李啟義 謝佳芮

【摘 要】依法治國是十九大的核心詞匯，依據(jù)讓人民群眾滿意的法律制度來治理國家是其應(yīng)有之義，實施科學(xué)民主的社會管理。僅僅“依法”不足以讓人民滿意，還要依“人民滿意的法”，這才是依法治國的應(yīng)有之義。以我國家長懲戒權(quán)為視角，我國家長懲戒權(quán)的立法空白以及頻頻出現(xiàn)的對兒童的家暴事件，規(guī)范家長懲戒權(quán)的立法工作日益成為解決對未成年人保護問題的迫切需要，這是依法治國的實體價值體現(xiàn)。通過對家長懲戒權(quán)的立法闡述分析，揭開依法治國實體價值的面紗，結(jié)合對中華法系的法律繼承對依法治國推進的重大意義，就如何在實現(xiàn)依法治國的實體價值來展開論述。

【關(guān)鍵詞】依法治國；家長懲戒權(quán)；實體價值；行政立法

一、依法治國背景下的家長懲戒權(quán)立法

我國是社會主義法治國家，依法治國是新時代背景下的新要求。作為具有社會性的群體，我們有著與其他動物群體不一樣的生活習(xí)慣和方式，要通過立法來確定行為規(guī)范和準(zhǔn)則，促進社會文明?，F(xiàn)代立法是國家性行為，是國家在結(jié)合國民意志的基礎(chǔ)上的體現(xiàn)統(tǒng)治階級意志的社會規(guī)則，因此法律不是絕對公平的，法律對統(tǒng)治階級是絕對公平的，對被統(tǒng)治階級是相對公平的。依法治國的實體價值在于，在法治基礎(chǔ)上盡可能的依據(jù)讓人民滿意的法制來治理國家和社會，正如黨中央提出的“讓人民群眾在每一個案件中感受到公平正義”一樣，依法治國不一定是社會公平正義的體現(xiàn)，所謂公平正義是建立在符合社會價值取向的結(jié)果，法律具有滯后性、有限性，法律的制定不可能考慮到方方面面，因此會出現(xiàn)法律與道德脫節(jié)的情形，此時此刻“依法治國的實體價值”就受到挑戰(zhàn)。具體來說，依據(jù)的法律與社會價值觀沖突，繼續(xù)“依法治國”會導(dǎo)致道德淪喪，社會價值取向扭曲，放棄“依法治國”又會失去國家的公信力。依法治國在應(yīng)包含兩層意思：第一，無法可依不可取；第二，依據(jù)惡法不可取。要實現(xiàn)依法治國的實體價值的核心在于立法，并且是適應(yīng)社會發(fā)展符合倫理道德的法律。

任何權(quán)利都需要被限制，才能更好地實現(xiàn)權(quán)利，實現(xiàn)整體利益。就如很多國家把生命權(quán)當(dāng)成是法律限制的權(quán)利，如印度、馬來西亞、新加坡、孟加拉國、巴基斯坦，自殺被認(rèn)為是一種犯罪的行為i。人是群體性生物，需要犧牲一些個人權(quán)利才能維護穩(wěn)定整體利益。在家長懲戒權(quán)這個問題上也是如此，我們不能僅僅把家長懲戒權(quán)當(dāng)成一種自己的權(quán)利，還要把這份權(quán)利讓渡一部分給社會整體的理念，維護好整個社會的價值取向，實現(xiàn)個人利益與社會整體利益的協(xié)同。談到依法治國，必須要談到權(quán)利。法諺有云：對于公民而言，法無禁止即自由。另一方面的論述即對公民而言，法律禁止不可為。國家是由社會成員共同讓渡出自己的一部分權(quán)利，組成的一個集中了所有社會成員讓渡的權(quán)利的強有力的公權(quán)力，這個權(quán)利的運行由這個社會的部分的人來組織，這些就是管理公權(quán)力的人。關(guān)于社會成員是否愿意讓渡權(quán)利，愿意讓渡多少權(quán)利，對每個人而言是不一樣的，但是當(dāng)公權(quán)力集中后，被少部分社會成員（即統(tǒng)治階級）掌握，然后公權(quán)力就不僅僅體現(xiàn)全體自愿讓渡權(quán)利的社會成員的意志了，而是帶著少部分人的意志結(jié)合自愿讓渡權(quán)利的社會成員意志來運行公權(quán)力，這種強大的公權(quán)利的運行，就會強迫其他非自愿讓渡權(quán)利的社會成員強制讓渡部分的權(quán)利及時這種讓渡權(quán)利的方式是不自愿的，讓渡權(quán)利的多少也是不確定的，因為非自愿讓渡權(quán)利去組成公權(quán)力，因此這部分社會成員的心理預(yù)期讓渡權(quán)利的多少就會與自愿讓渡讓權(quán)利的社會成員產(chǎn)生差距。但是這部分非自愿讓渡權(quán)利的社會成員依然是公權(quán)力運行下的社會成員，這就是被統(tǒng)治階級。我國是社會主義國家，人民是國家的主人。人民群眾是國家的創(chuàng)造者，在國家中屬于統(tǒng)治地位的統(tǒng)治階級，全國人民代表大會是我國最高權(quán)力機關(guān)，代表全體人民行使由人民自愿讓渡出來集中而成的國家權(quán)力。代表全體人民的權(quán)力機關(guān)全國人民代表大會及其常委會是制定法律的權(quán)力機構(gòu)，這就保障了我國依法治國的正確性的法律依據(jù)，代表全體人民意志的全國人民代表大會審核通過的法律，具有民主性和合理性。法律的目的應(yīng)該是是保障公民權(quán)利，保障權(quán)利是核心。沒有絕對的權(quán)利，應(yīng)為在保障他人權(quán)利的同時，會限制他人去侵犯他人權(quán)利。

二、家長懲戒權(quán)在我國的立法現(xiàn)狀

就目前我國的現(xiàn)行法律中，并沒有明確記載“懲戒權(quán)”這個詞，但是在現(xiàn)行生效的《中華人民共和國婚姻法》中規(guī)定有，父母有保護和教育未成年子女的權(quán)利和義務(wù)。未成年子女對國家、集體或他人造成損害的，父母有承擔(dān)責(zé)任義務(wù)。即，有保護和教育的權(quán)利，保護簡言之就是保護未成年子女的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)不受侵害，法律賦予的家長教育子女的權(quán)利，同時也要求了家長對子女加以保護。從這個點可以看出，我國現(xiàn)行《婚姻法》的立法態(tài)度，更傾向于支持家長對子女“教育”。何為”教育“？簡言之就是父母對未成年子女的生理和心理成長合理的指引，當(dāng)他們出現(xiàn)偏差時要予以糾正和教育，其中隱含了”懲戒“，因為這也是一種教育的方式。由此可見，懲戒權(quán)與教育權(quán)緊密關(guān)聯(lián)，懲戒也是教育的一種方式，是教育的內(nèi)在要求，父母在行使教育權(quán)時總是結(jié)合著這個方式，甚至在一定程度上懲戒被家長當(dāng)成必不可少的教育手段。家長“懲戒權(quán)”在法律上也有著一定的承認(rèn)，懲戒的方式在法律上是有所限制的，但并不是完全禁止的。《刑法》就明確規(guī)定了虐待罪（虐待家庭成員，包括家長對子女的虐待，構(gòu)成刑事犯罪的要處以刑罰，虐待罪為親告罪，特殊情況為公訴罪），也是限制著家長懲戒權(quán)的行使，要提出的是只有造成嚴(yán)重后果、長期虐待才構(gòu)成該罪。所以說，法律對于懲戒權(quán)是處于一種限制但有所容忍的態(tài)度，以至于很多家長不知不覺逾越法律底線，把法律所賦予的一定程度教育權(quán)中附帶的懲戒權(quán)過度行使，以至于觸犯刑法。例如南京虐童案，就是一個典型的例子，以教育為名去懲罰孩子，最終觸犯法律，身陷囹吾。還有就是普通犯罪，故意傷害罪的刑罰。故意傷害他人身體屬于故意傷害罪的范疇了，不再以虐待罪處刑，會以更嚴(yán)厲的方式量刑。加大對虐待兒童的當(dāng)事人進行懲罰，進以遏制。若造成死亡和嚴(yán)重傷害的可除以重刑。

三、對家長懲戒權(quán)的法律移植的探索

（一）加拿大、美國對家長懲戒權(quán)的立法規(guī)范

加拿大現(xiàn)行《刑法》第43條規(guī)定，家長、教師或監(jiān)護人使用體罰的方式教育孩子，只要合理、適度，就不屬侵權(quán)，只要家長教育子女的方式要合理、適度，否則將會受到法律的懲罰。當(dāng)然，如果孩子不聽話和不服從教導(dǎo)時，家長是有權(quán)利為了孩子的最佳利益，合理地體罰孩子，這種體罰并不違反憲法和刑法中規(guī)定的體罰條款。也就是家長可以對孩子進行合理的懲罰，至于方式者又較為明確的限制。

在美國，政府對兒童保護力度大，相關(guān)的行政性立法也比較完善。這些法案通過多種途徑保護兒童，包括規(guī)定確認(rèn)兒童遭虐待與忽視的最低定義；在兒童面臨緊急危險時賦予州緊急介入家庭和保護兒童的權(quán)力；當(dāng)臨時安置影響兒童福利時盡量提供一些長期安置的可能性；投資開設(shè)一些預(yù)防和治療項目以保持家庭的健康和完整，并從根本上預(yù)防兒童虐待和忽視等。美國法律規(guī)定政府在保護兒童方面的職責(zé)：假設(shè)某未成年人被虐待，警局或社會福利署在接到舉報后，會派出專職社會工作者立即趕到現(xiàn)場，對監(jiān)護人及受虐待孩童進行了解調(diào)查，法院則根據(jù)調(diào)查結(jié)果來確定是否將該孩童返還監(jiān)護人，假設(shè)不再適合由監(jiān)護人撫養(yǎng)，則將會送到福利院。

（二）借鑒國外法律對我國家長權(quán)領(lǐng)域的刑事立法建議

第一，對現(xiàn)有的刑法罪名在立法的基礎(chǔ)上加以修改，虐待和遺棄不能囊括懲戒失衡的所有情形，換句話說就是法律對懲戒失衡的懲罰深度和廣度均不夠，很多懲戒失衡的行為可能被法律懲罰所遺漏。對此，立法機關(guān)應(yīng)該把虐待罪和遺棄罪的犯罪構(gòu)成要件降低，通過對犯罪構(gòu)成要件的降低來達到強化對濫用家長懲戒權(quán)的行為人的處罰。另一方面，要加重上述兩個罪名的刑事處罰，就目前的刑法對虐待罪、遺棄罪的量刑還是過輕。虐待罪與遺棄罪的量刑應(yīng)當(dāng)以故意傷害罪的量刑為參考依據(jù)，觸犯該罪的，處三年以下有期徒刑，情節(jié)嚴(yán)重的處三年以上十年以下有期徒刑，情節(jié)特別嚴(yán)重的處十年以上有期徒刑或無期徒刑。另外，不應(yīng)該將虐待罪和遺棄罪列為親告罪，這大大降低了對涉嫌觸犯該罪名的犯罪份子的處罰可能性。將上述兩罪名列入公訴罪應(yīng)該是未來立法趨勢，未來的立法機關(guān)應(yīng)當(dāng)將虐待罪和親告罪列為公訴罪，充分利用國家司法力量去懲罰懲罰失衡的家長行為。

第二，建議設(shè)立一個新的罪名：濫用家長懲戒權(quán)罪。這個罪名定位是虐待罪和遺棄罪的一個補充性罪名，當(dāng)懲戒失衡既不符合虐待罪又不符合遺棄罪時，就以該罪論處，充分多元化地在刑事領(lǐng)域保護未成年人的權(quán)益，針對家長處罰孩子的行為進行立法限制，用刑法的手段來威懾其行為，該罪名構(gòu)成要件，凡濫用家長懲戒權(quán)，懲罰兒童，優(yōu)先適用虐待罪、遺棄罪，不構(gòu)成虐待罪、遺棄罪的，以濫用家長懲戒權(quán)罪論處。

四、結(jié)合家長懲戒權(quán)立法探討依法治國的實體價值

（一）依法治國的核心是其實體價值

依法治國是近年來的熱點問題，家長懲戒權(quán)立法也是熱點問題，一個是國家宏觀上的治國政策，一個是國家在社會管理中需要解決的具體問題。通過對二者的結(jié)合，宏觀結(jié)合具體，透視出依法治國的應(yīng)有之義。對依法治國進行研究的學(xué)者不在少數(shù)，也不再贅述現(xiàn)有的觀點。在本文中提到的家長懲戒權(quán)與依法治國的結(jié)合，是為了強調(diào)中華法系的重要性，是為了通過對家長懲戒權(quán)立法的研究探討思路來闡明依法治國的實體價值與程序價值的內(nèi)在含義，具體來說就是：當(dāng)前家長懲戒權(quán)的立法不具有讓人民滿意的效果，這是依法治國的實體價值缺失，另一方面，嚴(yán)格按照現(xiàn)有法律去管理社會，解決家長懲戒權(quán)的問題，表面上看起愛符合依法治國的要求，當(dāng)實際上卻是僅體現(xiàn)程序價值而已，要實現(xiàn)二者的結(jié)合必須要從根源解決問題，從法律制度上改變。體現(xiàn)依法治國的實體價值，要求立法機關(guān)結(jié)合中華優(yōu)秀的傳統(tǒng)文化修改缺失與道德脫軌的部分，是法律更具有適應(yīng)性和靈活性。另一方面，要制定專門的關(guān)于規(guī)范道德與法律銜接的法律，在具體問題是開展法治研究，旨在通過研究解決道德與法律脫軌的解決方案和應(yīng)對策略。司法機關(guān)在法律的適用上，要更加靈活應(yīng)對，不能一成不變，通過制定司法解釋以及研究判例后制作研究報告提交全國人民代表大會及其常委會提出立法建議。在沒有司法解釋也沒有新的立法情況下，要結(jié)合實際適用法律原則判決，窮盡規(guī)則即用原則。司法機關(guān)作為國家司法權(quán)力的行使機關(guān)，保障依法治國的實體價值。行政機關(guān)在實施社會行政管理上，要切合實際做到普遍性與特殊性相結(jié)合，做好讓人民群眾滿意的父母官，在制定行政法規(guī)和地方性法規(guī)時，要集思廣益，聽取群眾意見，結(jié)合地區(qū)文化特點和群眾生活習(xí)慣，要做到政通人和前提是尊重傳統(tǒng)文化，最典型的就是土葬的習(xí)俗，土葬暫且不評價是否為陋習(xí)，但是某些地區(qū)對于延續(xù)了幾千年的土葬文化就是一個文化，一個習(xí)俗，而且是該地區(qū)群眾的頭等大事，何為養(yǎng)老送終，葬禮就是核心。因此，結(jié)合家長懲戒權(quán)來說，對于家長懲戒權(quán)要在結(jié)合傳統(tǒng)文化的基礎(chǔ)上，實施限制，但這種限制應(yīng)該是符合當(dāng)?shù)貍鹘y(tǒng)文化的，在某些地區(qū)有割禮，這是傳統(tǒng)文化，雖然被大多數(shù)現(xiàn)在人所擯棄的陋習(xí)，甚至孩子的父母本身也是不情愿的，但是文化在那里，我們是否應(yīng)尊重一些或者去幫助其改變？比如為有割禮的地區(qū)群眾送去衛(wèi)生的刀具、麻藥、消毒藥品，建議簡化割禮等等方式，慢慢的去改變，不至于被抵觸。

（二）對中華法系的法律繼承是推進依法治國的內(nèi)在要求

提到中華法系，不禁感嘆五四運動的“打到孔家店”，中華法系數(shù)千年的積淀毀于一旦，自從五四運動后，中國的法制發(fā)展就失去傳統(tǒng)文化的熏陶，一味的引進引進引進，通過法律移植的方式艱難發(fā)展著，歷史上的三次大的法律移植：①第一次大規(guī)模法律移植是民國時期的，借鑒德日。②第二次大規(guī)模法律移植是新中國建立后，借鑒蘇聯(lián)③第三次大的法律移植發(fā)生在20世紀(jì)前后，借鑒歐美。中華法系在現(xiàn)有法律中的缺失，確實是遺憾。一個有傳統(tǒng)文化的法律體系，在推行的過程中更能深得民心。傳統(tǒng)文化中的父債子還殺人償命，在現(xiàn)在的法律體系已經(jīng)不適用了，父債不需要子還，殺人不一定槍斃，令人費解。法律在進步，我們在適應(yīng)法律進步，并非一成不變。中華法系的法律制度積淀著中華民族數(shù)千年的文化基礎(chǔ)，是最符合我國人民的內(nèi)在的對法律制度的滿足的，而通過對國外法律制度體系進行法律移植的大多數(shù)現(xiàn)行法律缺少符合我們國情的文化基礎(chǔ)和歷史因素，具備科學(xué)性不具備合理性，這里說的合理性是指道德與法律的內(nèi)在聯(lián)系。法律的發(fā)展應(yīng)該是法律移植與法律繼承并舉，就如毛澤東同志提出的“從農(nóng)村包圍城市”的革命之路，既要學(xué)習(xí)馬克思主義的先進思想，也要結(jié)合本國的國情。依法治國的發(fā)展，應(yīng)當(dāng)在法律繼承的基礎(chǔ)上進行法律移植，在此基礎(chǔ)上的法律體系對于依法治國的國策才是最符合時代性、歷史性、適應(yīng)性的，這樣的依法治國才是讓人民群眾最滿意的。依法的實現(xiàn)應(yīng)該是實體實現(xiàn)與程序?qū)崿F(xiàn)兩個層次，所謂程序正義就是表面上的依據(jù)“法律”來治理國家，不去考慮“法律”的正當(dāng)性、適應(yīng)性、以及人民群眾的滿意度。所謂實體實現(xiàn)就是依法治國真正讓人民群眾感受到滿意、幸福、公正，這才是最核心的部分。我相信，在我們中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)下，在中央全面依法治國領(lǐng)導(dǎo)小組的領(lǐng)導(dǎo)下，在習(xí)主席的領(lǐng)導(dǎo)下，繼承中華法系和體現(xiàn)實體價值的依法治國的那一天將會到來。

注釋：

i印度《刑法》第309條，該法條規(guī)定，自殺未遂是一種危害社會秩序的罪行，因此可以被判處一年監(jiān)禁并處罰金。這條法律的立法精神來自印度憲法第21條，即“印度公民的生存權(quán)和人身自由受法律保護”。

【參考文獻】

[1]付子堂. 法理學(xué)進階[M]. 北京：法律出版社，2013

[2]高銘暄. 刑法學(xué)[M]. 北京：北京大學(xué)出版社，2013

[3]張晉藩. 中國法制史[M]. 北京：高等教育出版社，2007

[4]王麗萍. 論家庭對未成年人的保護——以父母照顧權(quán)為中心[J]. 法商研究，2005（6）：34-41