一、臺商可運用「保證」擔保債權

臺商在中國大陸經(jīng)商、投資，如與別人或企業(yè)發(fā)生債權債務時，一定要具有「風險」意識，為了使自己的債權獲得保障，固然可運用「抵押」或「質押」；但如果債務人沒有「擔保品」，也可運用「保證」；另外，也可以有「擔保品」時，再加上「保證」，進行雙重擔保。

中國大陸《擔保法》第6條規(guī)定：所謂「保證」是指保證人和債權人約定，當債務人不履行時，保證人按照約定履行或者承擔責任的行為。

臺商於運用「保證」時，究竟應注意那些法律規(guī)定？筆者願藉本文予以剖析。

二、保證合同是「要式合同」

按大陸《擔保法》第13條規(guī)定：保證人與債權人應當以「書面」形式訂立「保證合同」，又其為「從合同」，所以須以「主合同」存在為其前提，由於其從屬性，決定了其存續(xù)中附從於「主合同」；如主合同未成立，則保證合同就不成立，「保證人」也談不上承擔保證責任（註1）。

保證合同至少應包括以下內容：（1）被保證的主債權種類、數(shù)額；（2）債務人履行債務的期限；（3）保證的方式（註2）；（4）保證擔保的範圍；（5）保證的期間；（6）雙方認為需要約定的其他事項（大陸《擔保法》第15條）。

三、注意保證人是否為法律禁止保證的對象

臺商運用「保證」時，除注意保證合同外，也要注意保證人的資格，原則上具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人（大陸《擔保法》第7條）；但如果是《擔保法》規(guī)定禁止擔任保證人的，如違反時，則該保證人不承擔保證責任：

1.「國家機關」所提供的保證：大陸《擔保法》第8條規(guī)定：「國家機關」不得為保證人，但經(jīng)大陸「國務院」批準原使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉貸的除外；

2.以公益為目的事業(yè)單位、社會團體所提供的保證：大陸《擔保法》第9條規(guī)定：學校、幼兒園、醫(yī)院等以「公益」為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人。該立法的本意是為保障社會公共利益的穩(wěn)定與安全。

3.企業(yè)法人的分支機構未經(jīng)法人授權或超越授權範圍所提供的保證：大陸《擔保法》第10條規(guī)定：企業(yè)法人的「分支機構」不得為保證人，但如有法人「書面」授權的，且在「授權範圍」內，則例外可以保證。

4.企業(yè)法人的職能部門所提供的保證：大陸《擔保法》第10條第1款規(guī)定：公司的「職能部門」不得為保證人。公司的職能部門如：公司的科、處、室或工廠的班組等。（註3）。

除前述規(guī)定外，公司如果為「他人」或「股東或實際控制人」提供擔保時，則須注意大陸《公司法》的規(guī)定，現(xiàn)分述之如下：

1.公司為他人提供擔保，當然包括「保證」，依照「公司章程的規(guī)定」，由董事會或者股東會、股東大會決議；「公司章程」如對擔保的數(shù)額有規(guī)定的，則不得超過章程中所規(guī)定的限額（大陸《公司法》第16條第1款）。

2.公司為「公司股東」或者「公司實際控制人」提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議（大陸《公司法》第16條第2款）。

四、注意保證的方式

再者大陸臺商運用保證，須約定清償保證的方式，至於其方式有「一般保證」及「連帶責任保證」之分；前者是當事人在「保證合同」中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任，一般保證人享有「先訴抗辯權」（註4）（大陸《擔保法》第17條第1款、第2款）；至於後者則是當事人在「保證合同」中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任（大陸《擔保法》第18條第1款）。

臺商對於保證方式如果沒有約定，或者約定不明確的，就必須按照「連帶責任保證」承擔擔保責任（大陸《擔保法》第19條），這與臺灣《民法》中對於「保證方式」規(guī)定明顯不同（註5）。

五、結語

綜上所述，臺商運用「保證」藉以擔保債權，務必注意中國大陸《擔保法》中的相關規(guī)定；由於「知法」才能「用法」，臺商在中國大陸自有「入境問法」的必要，倘能如此，則可有效確保自身權益。