張驥

摘要：定型化思維對中國大陸行政法理論與實踐均有深刻的影響，無論是行政法學(xué)者還是立法者、法官，其專業(yè)行為都體現(xiàn)了定型化思維的表征。然而隨著各種新型行政行為相繼涌現(xiàn)，定型化思維影響下的法律實踐對于保護公民合法權(quán)利表現(xiàn)出一定的不適應(yīng)性。從理論、立法和司法三個視角切入，通過比較中國大陸地區(qū)和臺灣地區(qū)行政行為定型化思維在理論與實踐中的運用狀況，最終表明是否運用定型化思維對于學(xué)術(shù)研究而言可以自由選擇，但在行政訴訟立法與司法實踐中則應(yīng)當逐漸摒棄。

關(guān)鍵詞：行政行為；定型化思維；行政訴訟；受案范圍；指導(dǎo)案例

中圖分類號： D925.3文獻標志碼： A 文章編號：16720539（2018）03001508

行政行為定型化又稱為行政行為的型式化或類型化，是行政法學(xué)行政行為形式理論的基本內(nèi)容之一。自奧托·邁耶提出“行政行為”的范疇以來，隨著概念法學(xué)的發(fā)展，行政行為形式理論日漸顯要，行政法學(xué)對行政行為分類定型的研究方法成為行政法學(xué)研究的基本方式。行政法學(xué)者將行政管理實踐中的各種行政活動歸納總結(jié)，在理論上劃分為若干類型，形成固定的理論概念，這一對行政行為定型化的過程本質(zhì)上就是定型化思維運用的過程。

定型化思維不僅常用于學(xué)術(shù)研究，而且在我國行政訴訟的立法和司法實踐中也得到運用。除了行政法學(xué)者通常會對各種行政活動類型化，創(chuàng)設(shè)如行政許可、行政處罰、行政強制等抽象概念外，立法者有時會把某種經(jīng)過定型化的行政行為概念引入法律文件中加以確認，并在立法上進行規(guī)范。司法者會在行政審判中將被訴行政行為置于某種經(jīng)過定型化的行政行為概念之下，以便對被訴行為的可訴性與合法性進行審查。

作為人類認識事物的基本方法，定型化思維的運用為傳統(tǒng)行政法學(xué)邏輯體系的構(gòu)建做出了重要貢獻。然而隨著我國行政實務(wù)的發(fā)展，大量新型的行政行為涌現(xiàn)，興盛于傳統(tǒng)行政法學(xué)背景下的行政行為定型化思維在運用中已經(jīng)凸顯出其對新型行政行為的不適應(yīng)性。是否有必要在行政訴訟中繼續(xù)堅持運用定型化思維，首先需要對定型化本身的目的與功能以及它在行政法實踐領(lǐng)域的運用狀況進行一番檢視。

一、理論圖景：定型化思維的功與過

行政行為定型化思維是定型化方法的思想內(nèi)核，作為一種抽象的思維模式，定型化思維的存在有其原本的意義與功效?；谡J識和實踐的辯證關(guān)系，考察定型化思維在不同社會環(huán)境中對理論研究者產(chǎn)生的意識影響，是進一步了解該思維模式對行政法實踐產(chǎn)生怎樣影響的重要基礎(chǔ)。由于本文旨在反思定型化思維運用的必要性，因而對定型化的考察主要集中在其目的與功能上。

（一）中國大陸學(xué)者對定型化的認識

中國大陸的學(xué)者對行政行為定型化之功能和目的的研究較為少見，但也有一些基本的共識。對于定型化存在的目的和意義，有研究的學(xué)者基本都認為，一是為了構(gòu)建行政法學(xué)和行政法的概念化體系，二是為實現(xiàn)依法行政、控制權(quán)力、保障公民合法權(quán)益的憲法要求[1]178。另一方面，構(gòu)建概念化體系在根本上也是為了實現(xiàn)依法行政、保障公民權(quán)益的目的。在近代自由主義法治國理念之下，要實現(xiàn)對行政權(quán)力的有效控制，就需要所有的行政活動都具有法律依據(jù)，并受到司法機關(guān)的審查。行政行為定型化是基于通過司法控制行政的理念而產(chǎn)生，要實現(xiàn)司法對行政的合法性控制，以司法審查為核心的行政法規(guī)范體系就需要一套完備的技術(shù)性概念，而定型化正是抽象出這套技術(shù)性概念的路徑。行政行為定型化通過厘定各種行政活動基本單元的概念內(nèi)涵與外延、構(gòu)成要件和法律效果等問題，以確保實現(xiàn)依法行政的目標[2]41。

當前國內(nèi)關(guān)于行政行為定型化研究最多的除開其目的外，就是對定型化的功能和缺陷的討論。

在功能方面，有學(xué)者認為定型化無論是在理論上還是在制度實踐上都具有重要作用。在理論層面，行政行為定型化從法律技術(shù)層面為法律控制行政行為提供了可能性，是考察現(xiàn)實行政行為中行政行為合法性的前提。在制度實踐層面，行政行為定型化過程中產(chǎn)生的行為類型概念具有作為制定各種法律規(guī)范的分類概念、說明或敘述概念的功能，我國行政法立法基本上是按照這種定型化的路徑進行的，例如《行政處罰法》《行政許可法》《行政強制法》等 [1]179。亦有學(xué)者認為定型化，一是為行政法學(xué)提供了有關(guān)行政行為的一系列重要的概念性工具，便于研究者溝通和交流，使行政法學(xué)的研究能得以展開。二是為行政法對行政行為的規(guī)范提供了可能性，概念法學(xué)對行政行為共同素材的提煉，使得法律有可能對行政行為的有效成立要件和違法行政行為的補救等作出統(tǒng)一的規(guī)定。三是建立了行政行為的邏輯體系，有利于認識和分析各種行政行為的特征，借助這一邏輯體系，可以對社會現(xiàn)實中所發(fā)生的某一特定行政行為進行推理、歸類和定位，從而準確適用法律[3]。還有學(xué)者認為，定型化可以使實體法具體化、明確化，有助于法的安定性，同時給行政活動的合法性審查也帶來便易；在程序法上，定型化行政行為是對行政程序結(jié)束的認定，有利于從時間和對象上對行政程序進行分節(jié)化，降低行政決定的復(fù)雜化[2]42。

在缺陷方面，由于新型行政行為的日益增加，定型化也受到了許多批評，主要指向其缺乏靈活性和適應(yīng)性，無法妥善解決公民權(quán)利保護的問題。有學(xué)者指出，行政行為被定型化之后，形成相對封閉的固定狀態(tài)。定型化越成熟，行為類型就越固定，其內(nèi)涵外延則喪失相應(yīng)的靈活性。行政行為定型化并不能完整地涵蓋所有行政行為，現(xiàn)實中存在許多行政行為無法納入已經(jīng)類型化的行政行為中，這就導(dǎo)致一些新型的行政行為無法被納入公力救濟的范圍之中[4]。另有學(xué)者認為該理論難以適應(yīng)現(xiàn)代行政法的發(fā)展，體現(xiàn)在對行政行為過程缺乏充分關(guān)注、無法適應(yīng)復(fù)雜行政活動的需求、缺乏對行政相對人的關(guān)注、對未型式化行政行為的規(guī)制薄弱等四個方面[5]。

（二）臺灣地區(qū)學(xué)者眼中的定型化

相比于中國大陸，臺灣地區(qū)的行政法學(xué)者對行政行為形式理論研究較早，但對定型化的探討卻不多。在臺灣地區(qū)，行政行為定型化被學(xué)者稱之為“行政行為型式化”。雖然名稱不同，但兩者的含義內(nèi)容是一樣的。

關(guān)于定型化的目的，臺灣學(xué)者主要聚焦于依法行政與公民權(quán)利保障。有學(xué)者認為，行政行為形式理論建構(gòu)之任務(wù)，就在藉由厘清各種行政活動形式之概念內(nèi)涵與外延，架構(gòu)該行政行為的容許性與適法性要件，以及法律效果等要求，以確保依法行政，保障人民權(quán)益[6]。這一理念明顯和中國大陸乃至全世界的法治國家都基本相同，從研究的時間順序上可以推測大陸學(xué)者持有這一理念或多或少有受到臺灣行政法學(xué)的影響。

在定型化的功能與缺陷的研究上，臺灣學(xué)者也提出一些對其功能予以肯定和對其缺陷予以批評的觀點。

對于定型化的功能，有學(xué)者認為它至少具有制度化、銜接與儲藏三個功能。所謂制度化功能，是指定型化可使公民對于行政行為有一種概觀可能性，增加行政行為的可理解性和明確性。例如，行政機關(guān)對某一個案的決定，依照現(xiàn)有制度化的行政行為形式理論，即會想到利用行政處分或行政契約。再如對抽象一般事件的規(guī)范，即會想到利用法規(guī)命令或行政規(guī)則。此外，型式化行政行為經(jīng)過制度化后，也可作為其他未定型化行政行為的種類模型。所謂銜接功能，是指經(jīng)過定型化的行政行為可以與某種特定法律效果相互銜接。例如在某行為被確定為是行政處分后，有關(guān)行政處分的理論或規(guī)定即可銜接而上。所謂儲藏功能，是指型式化的行政行為儲藏了有關(guān)該行為的各種特征，行政、司法實務(wù)者可以隨時引用，以處理具體個案產(chǎn)生的問題，提高其適用法律規(guī)范的能力[7]346。

在缺陷的批評上，有學(xué)者表示，定型化至少有下述四個缺陷：（1）為了涵蓋實踐中各種復(fù)雜的行政行為，型式化的行政行為必然高度抽象，反而造成實踐中一些行政行為歸類困難，不利于對難以歸類的行政行為進行合法性控制。（2）在行政實踐中，型式化的行政行為有時比未型式化的行政行為更加耗費時間、經(jīng)費和勞動力，具有較高的運行成本。（3）經(jīng)過制度化的型式化行政行為缺乏靈活性，行政實踐中行政機關(guān)為解決實際問題會采取多種多樣的方式，型式化的行政行為往往無法實現(xiàn)這些功能。（4）現(xiàn)代社會行政管理情勢出現(xiàn)諸多重大變化，行政法律關(guān)系已無法單純地通過型式化的行政行為獲得清楚的認識，行政機關(guān)作出的某一行政行為可能基于協(xié)商得到。因而行政行為形式理論的預(yù)設(shè)前提，即通過探尋行政活動的共同規(guī)律以實現(xiàn)對行政行為的合法性控制，產(chǎn)生了動搖[7]348。

有必要指出的是，雖然中國臺灣行政法學(xué)中的“行政行為型式化”和中國大陸行政法學(xué)中的“行政行為定型化”在基礎(chǔ)理論層面擁有相同的含義，但對于行政訴訟而言則具有不同的意義。在中國大陸地區(qū)，行政行為類型直接與行政訴訟的受案范圍相聯(lián)系。而在臺灣地區(qū)，行政行為類型則是與行政訴訟類型相連接，與行政訴訟受案范圍相關(guān)的是另一個概念——“行政訴訟事件”。所謂行政訴訟事件是指行政法院依照行政訴訟法規(guī)定程序所要解決的公法上的爭議。這個概念具有兩個方面的含義。從司法體制來看，行政訴訟事件是應(yīng)由行政法院審判管轄的事件。從人民的觀點來看，行政訴訟事件是人民可以提請行政法院審判的事件[8]。使用“行政訴訟事件”來界定行政行為的可訴范圍是臺灣行政訴訟與大陸行政訴訟之間的一大差異。

（三）對定型化功能的肯定與反思

通過比較中國大陸和臺灣地區(qū)學(xué)者關(guān)于行政行為定型化目的和功能的認識可以看出，對于行政行為定型化的目的而言，兩地的學(xué)者有較為統(tǒng)一的認識，都認為定型化的目的一方面在于行政法學(xué)理論的概念化構(gòu)建，另一方面在于實現(xiàn)依法行政與公民權(quán)利保護的憲法要求，并沒有什么爭議性的觀點。

在定型化的功能方面，兩地學(xué)者的認識雖然語言表述不同，但揭開文字的面紗，仍然可以發(fā)現(xiàn)，雙方的認識基本相同。定型化無非具有三個作用：（1）有助于理論研究，構(gòu)建概念化的學(xué)術(shù)體系；（2）有助于指導(dǎo)立法、司法實踐工作，提升專業(yè)工作效率；（3）有助于連接行政法學(xué)理論與實踐領(lǐng)域，提高法律適用的準確程度。而關(guān)于定型化缺陷的研究，大陸地區(qū)的學(xué)者紛紛將矛頭指向其缺乏適應(yīng)性與靈活性，認為其最大問題在于無法應(yīng)對高速發(fā)展的行政法實務(wù)，難以迅速將新型的行政活動納入模式化的行政行為類型之中或根本無法納入，從而造成救濟不利的問題。相比而言，臺灣學(xué)者的認識更加廣闊，除了認識到大陸學(xué)者已經(jīng)認識到的問題外，還從行政效益的角度進一步指出了定型化自身的發(fā)展悖論——原本有助于提高行政效率、降低成本的作用隨著行政行為概念發(fā)展的成熟穩(wěn)定，反而陷入了行政效率低下、成本增加的窘境?；蛟S正是由于認識到了這一點，臺灣行政法學(xué)才沒有將行政訴訟的受案范圍和行政行為定型化相聯(lián)系，而是將界定范圍的任務(wù)交給了“行政訴訟事件”。

在受案范圍上用“行政訴訟事件”的概念替代用定型化思維造就的一系列行政行為類型的概念，是兩岸行政法學(xué)關(guān)于定型化思維運用的重要差異。在這一差異中，臺灣學(xué)者的認識更符合由傳統(tǒng)行政法向現(xiàn)代行政法轉(zhuǎn)型的時代發(fā)展趨勢。

單就學(xué)術(shù)研究而言，定型化思維的運用確實有助于提升學(xué)術(shù)研究的便宜性。從兩地學(xué)者對定型化理論的批評來看，批評之聲基本聚焦于行政法的實際運作，并沒有什么觀點從不利于學(xué)術(shù)研究的角度反對。因而在學(xué)術(shù)研究上是否繼續(xù)沿用定型化的思維模式是每個研究者的自由選擇，但在行政法實踐領(lǐng)域是否還需繼續(xù)秉持定型化的思維模式，則值得商榷。

二、立法模式：受案范圍與定型化思維

地區(qū)間的立法差異體現(xiàn)了立法者不同的立法邏輯，即便立法的目的相同，由于思維模式的不同，也會在理論概念的使用和條文內(nèi)容的表現(xiàn)方式上存在差異?？疾熘袊箨懞团_灣地區(qū)的法律文本，是從立法的角度找尋兩地立法者的思維蹤跡，判斷其是否運用了行政行為定型化思維，以及這種思維運用在立法上的表現(xiàn)形式。

（一）新舊《行政訴訟法》中對定型化思維的運用

在中國大陸，行政行為定型化與《行政訴訟法》第二章關(guān)于行政訴訟受案范圍的規(guī)定密切關(guān)聯(lián)。

從原《行政訴訟法》第十一、十二條中可以看到，立法者在界定訴訟受案范圍時明顯運用了定型化的思維模式。無論是在肯定列舉還是排除列舉中，都有引用經(jīng)過定型化的理論概念。由于原《行政訴訟法》的制定正處于我國法制建設(shè)剛剛恢復(fù)的階段，理論研究總體尚不成熟，故可以從條文中發(fā)現(xiàn)，對于某些研究相對成熟的行為，如“行政處罰”“行政強制措施”等，就直接使用了理論上已經(jīng)定型化的概念。而對于另一些行為，只對其做出了大致的歸類，如“侵犯經(jīng)營自主權(quán)”“拒絕頒發(fā)許可和職能和執(zhí)照”等第3項到第8項的行為。同時，結(jié)合第十二條被排除在行政訴訟保護的范圍之外的行為，與第十一條一起構(gòu)成了一個相對完整封閉的范圍圈。立法上直接引用理論上定型化的概念是定型化思維在立法中的直接體現(xiàn)，而對尚未實現(xiàn)定型化的行政活動歸納分類，本身也屬于定型化的初級步驟，同樣體現(xiàn)了定型化思維的運用。綜上可見，雖然原《行政訴訟法》制定時尚處于我國行政法學(xué)發(fā)展的初始階段，行政行為型式化理論尚不成熟，但定型化的思維模式已經(jīng)在立法中得到運用。

隨著行政實務(wù)的發(fā)展，大量新型的行政活動出現(xiàn)。面對大量新型的行政活動，舊的《行政訴訟法》在保護公民合法權(quán)益、約束行政行為方面力有不逮。2014年，全國人大常委會對《行政訴訟法》作出修改，擴大了行政訴訟的受案范圍。與原《行政訴訟法》相比，現(xiàn)行《行政訴訟法》第十二條規(guī)定對可訴范圍進行了較大的修改擴充，不僅增加了原有行為類型或類別中的具體行為，例如在行政處罰類型中增加了“沒收違法所得”“罰款”“警告”等具體行為，在“給付”一類中增加了“提供最低生活保障”“提供社會保險待遇”等具體行為；也添加了新的行為類型或類別，如“行政強制執(zhí)行”“行政征收征用”“行政合同”“自然資源使用權(quán)”等。

在原《行政訴訟法》實施的20余年間，就有不少學(xué)者對受案范圍的確定方式提出過批評，認為應(yīng)當采用概括加反向列舉的方式規(guī)定（1）。然而從修改后的“受案范圍”來看，雖時隔20余年，但立法者對受案范圍的界定仍以列舉為基本方式。列舉式的規(guī)定體現(xiàn)了立法者對行政行為特定類型的注重，可見定型化思維不僅在新法修改中得到沿用，而且條文表述所展現(xiàn)的定型化程度越來越深。不但原來已經(jīng)定型的行政行為類型的內(nèi)容在擴增，還新引進了一些在理論上經(jīng)過定型化的行為類型。

有學(xué)者提出，為了解決隨著行政實務(wù)發(fā)展法律在定型化思維影響下愈加難以適應(yīng)新型行政行為的問題，存在三種傾向：一是原則上不將這些新產(chǎn)生的行為予以類型化，而在考量其他已被定型化的行為型式時一并予以評價；二是擴大原有行為型式體系中有關(guān)行為概念的內(nèi)涵或外延，以使得新產(chǎn)生的行為納入原有體系中；三是在既有的行為類型之外，持續(xù)實現(xiàn)對新行為的定型化，不斷創(chuàng)設(shè)新的行為類型[9]。除了第一種傾向是對定型化思維的摒棄，第二種和第三種傾向?qū)嶋H上都是定型化思維的深化，是一種企圖以定型化的方法解決定型化發(fā)展弊病的方法。現(xiàn)行《行政訴訟法》通過擴展已經(jīng)定型的行政行為的內(nèi)容以增強其時代適應(yīng)性的做法，正是屬于上述所言三種傾向中第二種和第三種的思維，即不斷深化定型化的思維。

（二）“臺灣行政訴訟法”與行政行為形式理論

和中國大陸一樣，臺灣地區(qū)的行政訴訟立法也受到了行政行為形式理論的影響。然而結(jié)合臺灣行政法學(xué)的研究來看，這種影響與中國大陸所受的影響完全不是同一個意義。

現(xiàn)行臺灣行政訴訟法第2條規(guī)定，“公法上之爭議，除法律別有規(guī)定外，得依本法提起行政訴訟”。這一條規(guī)定的是臺灣地區(qū)行政訴訟的受案范圍，在立法上稱之為“行政訴訟事件”，臺灣行政法學(xué)則稱之為“行政法院審判權(quán)之范圍”，與《行政訴訟法》第十二、十三條形成對應(yīng)。從條文可以看到，臺灣地區(qū)關(guān)于受案范圍的立法采用的是概括的方式，并沒有像《行政訴訟法》那樣劃分類型并分類列舉，正向肯定加反向排除。當然，在概括的同時，也存在具體情形的排除，但排除的方式與中國大陸立法不同。目前被排除在行政訴訟受案范圍之外的情形主要有九種，包括憲法爭議、選舉罷免、交通違規(guī)、違反社會秩序、律師公證人懲戒、冤獄賠償、國家賠償和公務(wù)員懲戒。這些訴訟事件的排除都是通過其他“法律”和司法院解釋來完成，譬如交通違規(guī)事件的排除就是由“臺灣道路交通管理處罰條例”和“司法院釋字第418號解釋”來實現(xiàn)的[10]。

由此可見，在《行政訴訟法》運用定型化思維的地方，“臺灣行政訴訟法”并沒有運用定型化思維。根據(jù)臺灣行政法學(xué)的理解，“臺灣行政訴訟法”和行政行為形式理論的關(guān)系體現(xiàn)在訴訟的類型化方面，即該法第3條規(guī)定的三種行政訴訟類型——撤銷訴訟、確認訴訟和給付訴訟，而并不是在行政行為的類型上。事實上，臺灣行政法并不是沒有行政行為的定型化，理論上對經(jīng)過定型化的行政行為稱之為“正式行為”，特指“臺灣行政程序法”中明確規(guī)定的五種行政行為類型，包括行政處分、行政命令、行政契約、行政計劃、行政指導(dǎo)[11]。但是很明顯，臺灣行政法學(xué)的這種定型化分類無法與大陸行政法學(xué)定型化的行為類型形成對應(yīng)，兩種學(xué)說劃分出的行為類型分屬于不同概念層面。例如中國臺灣行政法學(xué)中的“行政處分”其實與大陸行政法學(xué)中“行政行為”的概念大致同義，這是受到了日本行政法學(xué)的影響[12]。而且基于臺灣行政訴訟法對受案范圍概括式的規(guī)定，這種行為類型的劃分對行政訴訟來說并不產(chǎn)生任何影響，完全不能和中國大陸立法上規(guī)定的行為類型相提并論。

（三）定型化思維運用下的立法劣勢

通過兩地立法文本的對比分析可知，臺灣地區(qū)在行政訴訟立法上并未運用行政行為定型化思維，中國大陸則正好與之相反。立法上對行政行為定型化思維的運用最明顯的體現(xiàn)是在行政訴訟受案范圍限定方式上。如何界定行政訴訟的受案范圍，實質(zhì)上就是要厘定哪些行政行為具有可訴性，從立法上明確屬于司法機關(guān)處置的范圍，亦即國家在行政法領(lǐng)域?qū)窈戏?quán)益的保護范圍。

經(jīng)過前文對比發(fā)現(xiàn)，中國大陸對行政訴訟救濟范圍的界定時使用了“行政行為類別”的概念，采用列舉的方式實現(xiàn)范圍的封閉。具體說來是通過行政行為定型化的方式，將可能出現(xiàn)的可訴行為在現(xiàn)行《行政訴訟法》中列舉出具體的類別，從而劃定行政訴訟審判的處置范圍，屬于肯定列舉加否定列舉排除的模式。雖然也存在所謂的“兜底條款”（2），然此種兜底條款有賴于結(jié)合第十一條的規(guī)定進行解釋，因此不應(yīng)認定為是獨立的概括性規(guī)定。即便最高法院頒布的司法解釋中出現(xiàn)了概括性的條款（3），但一則司法解釋只是對《行政訴訟法》受案范圍的恢復(fù)而非擴大[13]，不能超出立法上對受案范圍的確定；二則司法解釋是對法律具體應(yīng)用的解釋，不應(yīng)脫離法律的規(guī)定獨立使用，若完全依照司法解釋的規(guī)定則有無視法律之嫌。

反觀臺灣地區(qū)的立法，則使用了“行政訴訟事件”的概念，從而實現(xiàn)了概括式規(guī)定。同時結(jié)合不斷更新的法律和司法解釋排除具體情形，形成了一個開放的受案范圍。具體而言即是通過界定行政訴訟事件的涵蓋范圍的方式，在“臺灣行政訴訟法”第二條概括性地規(guī)定司法審判權(quán)的范圍，同時結(jié)合不屬于該處置范圍的事項，從而確定行政訴訟審判的處置范圍，屬于概括加反向列舉排除的模式。相比于中國大陸，臺灣地區(qū)立法方式的最大優(yōu)勢在于摒棄了行政行為定型化的思維模式，大大減少了立法上需要考慮的情形，為公民權(quán)利的保障提供了最完整的可能性。對于需要排除的情形，由于排除量相對于納入量而言很少，可以靈活地隨著行政實務(wù)發(fā)展與司法實踐的需要，通過立法解釋、司法解釋、其他規(guī)范性文件等多種形式實現(xiàn)。不必像中國大陸的立法那樣在法律中逐一列舉法院應(yīng)當受理的事項，不斷擴充條文內(nèi)容，深陷于行政行為定型化的困境中。尤其在應(yīng)對隨時代發(fā)展而不斷產(chǎn)生的新型行政行為時，能夠最大限度的維護法律的穩(wěn)定性，及時為公民權(quán)利提供保護。

三、審判思路：證成路徑與定型化思維

定型化思維的運用不僅存在于理論研究和立法實踐中，對于司法審判工作也有影響。司法實踐中運用定型化思維具體表現(xiàn)為法官對證成思路的選擇，為證明被訴行政行為屬于司法審查的范圍，審判中法官可能采取不同思路。通過選取兩岸各自的典型案例，提煉案例中法官審判的證成思路，從而觀察定型化思維在司法裁判中如何被運用以及運用的實際效果，有助于理解定型化思維的利弊得失。

（一）最高法院指導(dǎo)案例第39號和59號之對照

1.非定型化的思路：指導(dǎo)案例第39號

在“何小強訴華中科技大學(xué)拒絕授予學(xué)位案”中，原告何小強系第三人華中科技大學(xué)武昌分校的學(xué)生。根據(jù)國家對民辦高校學(xué)士學(xué)位授予的相關(guān)規(guī)定和學(xué)校間的協(xié)議約定，被告華中科技大學(xué)應(yīng)向畢業(yè)于第三人并符合授位條件的學(xué)生授予學(xué)士學(xué)位。被告認為原告不符合授位條件，因而未授予原告學(xué)士學(xué)位。原告不服，遂于2008年向法院提起行政訴訟。

法院認為，高等學(xué)校對受教育者因不符合授位條件而拒絕頒發(fā)相關(guān)證書的行為屬于行政訴訟受案范圍，受教育者不服的，可以依法提起行政訴訟。根據(jù)我國相關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，被告對原告有進行學(xué)籍管理、獎勵或處分的權(quán)力，有代表國家對原告頒發(fā)學(xué)歷證書、學(xué)位證書的法定職責。被告與原告之間屬于教育行政管理關(guān)系，被告對高等學(xué)校涉及其基本權(quán)利的管理行為不服的，有權(quán)提起行政訴訟。

從法官的裁判說理中可以看出，為證明被告的行為屬于受案范圍，法官先表明被告的授位行為是依法進行，是代表國家的行為，因而實質(zhì)上是在運用行政職權(quán)。然后表明，基于原被告兩者的行政管理關(guān)系，被告的行為是一種行政管理行為，影響了原告的權(quán)利。最后根據(jù)這兩點理由，法院認為被告的行為屬于行政訴訟的受案范圍。如果將上述思路提煉一下，可以得到如下路徑：“運用行政職權(quán)→行政法律關(guān)系→行政行為→屬于受案范圍”。在這樣的證成思路中，并沒有看見行政行為定型化思維的運用。

2.定型化的思路：指導(dǎo)案例第59號

在“戴世華訴濟南市公安消防支隊消防驗收糾紛案”中，第三人濟南市舊城改造公司向被告濟南市公安消防支隊申請建設(shè)工程消防備案，經(jīng)被告檢驗后被通知結(jié)果合格，準予備案。原告戴世華系該區(qū)居民，因不服該備案結(jié)果，以工程實際情況不符合國家規(guī)定不應(yīng)通過備案為由，于2012年向法院提起行政訴訟，請求依法撤銷被告批準第三人通過消防備案的決定。被告認為，結(jié)果通知行為是技術(shù)性過程，乃事實行為，不具有可訴性。

法院認為，建設(shè)工程消防驗收備案結(jié)果通知行為本質(zhì)上是一種行政確認行為，屬于行政訴訟受案范圍，利害關(guān)系人對備案結(jié)果不服的，可以依法提起行政訴訟。根據(jù)我國相關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，被告具有法定的行政資格，其實施的消防備案、抽查是行使行政職權(quán)的行為。備案結(jié)果通知行為是消防備案行為的組成部分，是備案結(jié)果的具體表現(xiàn)形式，因而也具有行政職權(quán)的特性。在消防備案行為中，被告并非簡單地接受第三人向其報送的相關(guān)資料，還要對備案資料進行審查并完成工程檢查、評定。備案結(jié)果通知中有抽查是否合格的評定，實質(zhì)上是一種行政確認行為，即消防機構(gòu)對行政相對人的法律事實、法律關(guān)系予以認定、確認的行政行為，一旦消防設(shè)施被評定為合格，那就視為被告在事實上確認了消防工程質(zhì)量合格。

從法官的裁判說理中可以看到，為證明被告的行為屬于受案范圍，法官先說明消防備案行為是被告依法行使國家職權(quán)的行為，具有行政性質(zhì)。然后說明，結(jié)果通知行為和消防備案行為的關(guān)系，通知行為是備案行為的組成部分，具有共同的性質(zhì)，故通知行為不是技術(shù)性行為，而是具有行政性質(zhì)的行為。最后，法官通過闡述結(jié)果通知行為包含的具體內(nèi)容指出被訴行政行為的本質(zhì)，實際上不是單純的通知，而是含有被告意思表示的行政確認行為。所以法院認為被告的行為屬于行政訴訟的受案范圍。將上述思路歸納一下，可以得到如下路徑：“運用行政職權(quán)→具有行政性質(zhì)→行政行為→行政確認行為→屬于受案范圍”。與39號案例不同的是，在本案的證成思路中，可以發(fā)現(xiàn)法官對行政行為定型化思維的運用，即在認定被訴行為是行政行為之后，進一步判斷結(jié)果通知這一具體行為所屬的類型，明確該行為是行政確認。

（二）臺灣“張進輝與臺中縣政府土地征收上訴案”[14]的大陸困境

上訴人臺中縣政府根據(jù)臺灣地區(qū)行政管理部門的核準，計劃征收被上訴人張進輝的土地，雙方就土地征收問題發(fā)生爭議。被上訴人訴至法院，請求判定土地征收的核準決定無效，確認被上訴人與計劃被征收土地的所有權(quán)關(guān)系。但上訴人認為被上訴人不能針對征收核準提起訴訟，因為臺灣地區(qū)行政管理部門批準被告計劃征收土地的核準是上級對下級的內(nèi)部行為，依法須經(jīng)征收機關(guān)公告之后才對外發(fā)生效力。由于上訴人尚未發(fā)布公告，核準行為不具對外效力，不直接影響被上訴人權(quán)利，故核準征收之行為尚不構(gòu)成行政處分，不具有可訴性。

臺灣地區(qū)法院認為，上級對下級土地征收計劃的核準是使土地征收行為對外發(fā)生效力的行為，能夠直接影響相對人權(quán)利，屬于法院受理的事件，相對人可以就此提起行政訴訟。根據(jù)臺灣地區(qū)相關(guān)法律，上級機關(guān)本于法定職權(quán)所為之行政處分交由下級機關(guān)執(zhí)行者，以該上級機關(guān)為原行政處分機關(guān)。土地征收由法定核準征收機關(guān)決定征收的具體內(nèi)容，再將該決定交由下級機關(guān)公告及通知土地權(quán)利利害關(guān)系人，即核準征收的權(quán)責機關(guān)屬于作出核準的機關(guān)，其核準才是征收行為發(fā)生效力的行政處分；下級機關(guān)并無決定征收處分內(nèi)容的權(quán)力，只是依照核準征收得內(nèi)容進行通知及公告，以執(zhí)行上級機關(guān)所為征收土地的行政處分，故而該公告及通知不是被告做出的另一個行政處分，不影響核準對外發(fā)生效力。核準機關(guān)才是本案中作出行政行為的機關(guān)，被告只是征收事宜的辦理機關(guān)。

從臺灣法官的論證理由中可以看到，為證明被上訴人在原審中起訴的核準行為屬于行政訴訟事件，能夠被提起行政訴訟，臺灣法官首先通過闡述土地征收的法定程序說明在土地征收中核準機關(guān)才是法定職權(quán)的運用者，下級機關(guān)的相關(guān)行為只是執(zhí)行核準機關(guān)的核準。然后表示，由于核準是對行政職權(quán)的運用，故核準是行政處分，而公告不是行政處分。最后表明，核準機關(guān)的核準具有決定性而下級機關(guān)的公告只是程序性的，故而核準本身決定其具備對外效力，公告行為并不決定核準行為是否產(chǎn)生對外效力。所以法院認為被告的行為屬于行政訴訟的受案范圍。將上述思路總結(jié)一下，可以得到法官證成的路徑：“運用行政職權(quán)→行政處分→具有對外效力→屬于行政訴訟事件”。很明顯，本案法官在論證上并沒有運用定型化的思維。

在臺灣行政法院審理的案件中，很難發(fā)現(xiàn)定型化思維的痕跡，本案亦是如此。這既是基于臺灣行政法學(xué)理論中不強調(diào)行為定型化的緣故，也是由于行政訴訟立法上不存在相關(guān)規(guī)則。假設(shè)此案發(fā)生在中國大陸，該案可能將難以得到司法救濟。因為困境并非來自被訴行為的內(nèi)部性與外部性之爭，而在于被訴行為的行為類型根本就不屬于原《行政訴訟法》規(guī)定的受案范圍。按照中國大陸行政法學(xué)的理論，此案中被訴的行為是屬于行政征收這一定型化的行為。而本案發(fā)生在2003年，彼時《行政訴訟法》的受案范圍中并沒有“行政征收”一項，直到2014年修改之后才添加。如果法官運用定型化思維明確指出本案中核準行為是行政征收行為，又嚴格依照原《行政訴訟法》第11條規(guī)定的可訴性標準來裁判的話，法院完全可以被訴行為不屬于受案范圍為由駁回起訴。有人或許會指出，雖然舊的《行政訴訟法》受案范圍中沒有“行政征收”，但可以用“認為行政機關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的”這一兜底條款來救濟。然而，根據(jù)立法原意和文本表述形式來看，這一條款并非兜底條款，而只是一項具體列舉[14]。況且，事實證明在《行政訴訟法》修改以前的20余年間，這一條款并沒有被用作兜底?？上攵?，如果該條真能起到兜底的作用，那就不必在修改《行政訴訟法》時添加新的行為類型了。

（三）行政審判中對定型化思維的摒棄傾向

前文進行比較的三個案件展現(xiàn)了兩種不同的證成思路，一種是定型化思維的路徑，在證明被訴行為是行政行為后進一步明確其行為類型；另一種則是非定型化思維的路徑，僅證明被訴行為是行政行為。兩種不同思路背后實則是體現(xiàn)了審案法官對不同審判依據(jù)和標準的取用。在中國大陸，一個行為是否可訴，是否屬于法院受理的范圍，法官可以遵照的依據(jù)是二元的。一方面可以依照《行政訴訟法》規(guī)定的受案范圍作出判斷，另一方面也可以依照最高人民法院在2000年頒布的《關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》所確立的可訴性標準進行判斷。前者的標準是法律文本中已經(jīng)明確定型的行政行為類型和經(jīng)過大致歸類的行為，后者的標準則是是否屬于行政行為以及是否對訴訟當事人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響。

從39號和59號指導(dǎo)案例的對照中我們可以發(fā)現(xiàn)，39號案例采用了司法解釋所確立的標準，并沒有按照《行政訴訟法》規(guī)定的受案范圍作出可訴性認定。高等學(xué)校拒絕授予學(xué)位的行為，嚴格來說并不屬于法律明文規(guī)定的可受理范圍，也很難用侵犯原告人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)的條款涵蓋。但審理此案的法官為實現(xiàn)權(quán)利救濟的目的，避開了對被訴行為的定型歸類。由于沒有明確被訴行為的類型，該行為又不屬于《行政訴訟法》第12條明確排除的受理事項，那么依照司法解釋確立的標準，只需證明被訴行為是行政行為就能實現(xiàn)救濟了。事實上，本案最終也確實實現(xiàn)了救濟。然而反觀59號案例，法官對定型化思維的運用顯得多此一舉。從該案的證成思路可以看到，法官是想采用司法解釋確立的標準的，因此也朝著“是否是行政行為、是否實際影響相對人權(quán)利”這一方向去證明。本來法官證明到被訴行為是行政行為就足夠了，但卻又進一步指明被訴行政行為的類型是行政確認行為，似有畫蛇添足之嫌。這一明確反而使該案判決的合法性產(chǎn)生了動搖，因為行政確認行為并不屬于原《行政訴訟法》第11條明確的受案范圍。這意味著，法官一面認定被訴行為應(yīng)當受理，卻又在另一面暴露出該行為依法不屬于受理范圍，結(jié)果自相矛盾。雖然該案最終實現(xiàn)了救濟，但法官在證明過程中對定型化思維的運用不僅沒有明顯的作用，還反增瑕疵。

與兩個指導(dǎo)案例相比，“張進輝訴臺中縣政府案”的法官和39號案例的法官相同，都沒有運用定型化思維，指明被訴行為的具體類型。既體現(xiàn)出兩案法官在對于一個行為是否具有可訴性的判斷標準上存在基本相同的認識，也反映出臺灣地區(qū)行政訴訟法的規(guī)定和中國大陸最高人民法院的司法解釋具有相似的觀點，即都不傾向于以定型化的受案范圍作為行政行為可訴性的判斷標準。但兩案不同之處在于，大陸法官不運用定型化思維的原因可能是有意為了避開法律文本的限制，也可能是根本沒有形成定型化的思維模式。而臺灣地區(qū)法官則完全是忽略了運用定型化思維的可能性，因為在行政行為可訴范圍的界定上，臺灣從行政法理論到行政訴訟立法，都沒有運用到定型化思維。

四、結(jié)語

從理論、立法和司法實踐三個方面，與臺灣地區(qū)對比可知，行政行為定型化的思維模式對于行政法理論的研究而言有其不可替代的優(yōu)勢和作用，但對于行政訴訟實踐而言卻非必不可少。定型化思維運用在立法和司法實踐中，不僅增加了立法的繁雜程度，也降低了為公民權(quán)利提供最完整保障的可能性。臺灣行政訴訟的立法與司法狀況清晰的證明，無論是立法還是司法，即便沒有定型化思維的存在，同樣能實現(xiàn)公民權(quán)利救濟的目標，而且在大陸地區(qū)出現(xiàn)的案例也已表明這一做法完全可行。所以在行政訴訟立法和司法中，并不存在定型化思維不可或缺的理由。

從行政行為定型化是為實現(xiàn)公民權(quán)利保護的初衷來看，定型化的思維模式在立法和司法實踐中的運用不僅不能適應(yīng)現(xiàn)代社會新型行政行為的大量增長，也不利于為公民合法權(quán)益提供完整的保護，反倒陷入違背自身存在目的的悖論之中。任何真理皆有其使用的范圍和條件，行政行為定型化在學(xué)術(shù)研究上的重要地位和作用不言而喻，但對于是否應(yīng)完全延伸到行政訴訟實踐領(lǐng)域中使用，則尚可商榷。隨著公民權(quán)利意識的高漲和國家行政救濟資源的日漸豐富，行政救濟范圍的擴大化乃未來發(fā)展的必然趨勢。尤其對于中國大陸的行政訴訟實踐而言，立法者無必要一直沿用定型化的思維路徑，以不斷增添行政行為類型或類別的方式應(yīng)對不斷出現(xiàn)的新型行政活動。在適應(yīng)當前行政救濟資源狀況的前提下，以概括式規(guī)定為基礎(chǔ)，列舉出必需排除的事項，并根據(jù)社會發(fā)展逐步縮小排除范圍，從而為公民提供最完整的權(quán)利保護。法院法官也需要逐漸摒棄行政行為定型化的審判思維，不必有意指明被訴行政行為的具體類型，避免與《行政訴訟法》的規(guī)定形成明顯的沖突。

注釋：

（1）有學(xué)者認為列舉式規(guī)定的保護范圍有限，應(yīng)當采用概括式規(guī)定。如方世榮：《論我國行政訴訟受案范圍的局限性及其改進》，載于《行政法學(xué)研究》2012年第2期；謝尚果：《行政訴訟受案范圍若干問題的思考》，載于《湘潭大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2006年第6期；郭美琴：《對中國行政訴訟受案范圍的反思》，載于《河北學(xué)刊》2006年第4期；徐永珍：《論行政訴訟受案范圍的界定》，載于《華東政法學(xué)院學(xué)報》2001年第1期；楊偉東：《行政訴訟受案范圍分析》，載于《行政法學(xué)研究》2004年第3期；姬亞平：《行政訴訟受案范圍擴大之研究》，載于《河北法學(xué)》2004年第7期。

（2）有學(xué)者認為《行政訴訟法》第二條是概括式規(guī)定，具有兜底的作用。參見楊小君：《正確認識我國行政訴訟受案范圍的基本模式》，載于《中國法學(xué)》1999年第6期。

（3）有學(xué)者認為《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第一條是一種概括式的規(guī)定。參見朱芒：《概括主義的行政訴訟“受案范圍”——一種法解釋路徑的備忘錄》，載于《華東政法大學(xué)學(xué)報》2015年第6期。

（4）見臺灣地區(qū)最高行政法院判決92年度判字第1442號。

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