侯學賓 鄭智航

摘 要：新興權利問題愈來愈受到法學界的關注，并成為了學術界的一個熱點問題。這些新興權利研究呈現(xiàn)出兩種基本進路，即宏觀的法理學研究進路和微觀的部門法研究進路。從總體上講，這些研究都普遍存在理論研究層次不夠高、學術貢獻不夠大、知識增量不夠明顯等問題，甚至有些研究所創(chuàng)設的新型權利概念直接違反了該學科的基本理論常識。要想進一步提升新興權利研究的理論水平和層次，就必須增強基本議題的設置能力和方法選擇的理論自覺。

關鍵詞：新興權利；權利概念；權利現(xiàn)象；權利創(chuàng)設；權利推定

作者簡介：侯學賓，吉林大學法學院副教授、博士生導師（長春 130012）；鄭智航，山東大學法學院教授、博士生導師（濟南 250100）

DOI編碼：10.19667/j.cnki.cn23-1070/c.2018.03.011

我們正在邁向一個權利的時代，權利話語日益成為我們這個社會的一種主導性話語。人們?nèi)遮呁ㄟ^權利話語的方式來表達自己的各種利益和訴求。探視權、隱私權、知情權、生育權、“?；丶铱纯础钡臋嗬戎饾u得到了法律制度的確認，親吻權、貞操權、送葬權、悼念權、動物的“權利”、植物的“權利”以及其他自然體的權利等也被人們廣泛提及。1法學界將這些權利形態(tài)或與權利相關的內(nèi)容統(tǒng)稱為“新興權利”或“新型權利”，并展開了豐富的研究。總結起來，這些研究主要呈現(xiàn)出宏觀的法理學研究進路和微觀的部門法研究進路。無論是宏觀的法理學研究進路，還是微觀的部門法研究進路，都存在一些值得共同反思的地方。它們普遍存在過分關注與權利有關的現(xiàn)象、缺乏研究方法、消費既有法學理論、忽視司法保障和沒有從公共政策角度出發(fā)研究新興權利等諸多問題。這些問題的存在直接影響新興權利研究的理論品位和理論層次。

一、新興權利研究在中國的興起及后續(xù)發(fā)展

按照姚建宗的說法，改革開放的發(fā)展歷程，也是“新興”權利不斷展現(xiàn)，不斷為人們了解和熟悉并加以實踐，從而“隱去”其“新”，同時另一些“新興”權利一個又一個相繼接續(xù)“現(xiàn)身”，從而開啟一個又一個同樣的“去”“新”并羽化成熟為法律權利的過程。2但是，法學界用概念去概括這種法律權利生成過程，并加以系統(tǒng)分析則是相對較晚的事。2002年，陳祥健認為，在農(nóng)地權利物權化過程中，繼續(xù)使用深具債權性質(zhì)的“土地承包經(jīng)營權”名稱妨礙了有中國特色的物權體系的創(chuàng)設，因此，他提出了“農(nóng)地權”的概念，并將之稱為“新型農(nóng)地權利”。12007年，王利明提出了空間權是一種新型的財產(chǎn)權利。2隨后，法學界陸續(xù)有學者提出環(huán)境權、隱私權、知情權、信息權、配偶權、沉默權等是一種新型權利的觀點，并正式提出了“新型權利”的概念。3法學界還有一些學者用“新興權利”這一概念來概括權利的各種“新”現(xiàn)象和“新”樣態(tài)。姚建宗是較早使用“新興權利”這一概念的學者。早在2005年，他就以“新興權利研究”為題成功申報了教育部人文社會科學國家重點研究基地重大研究項目。2010年，他發(fā)表了《新興權利論綱》一文。該文對新興權利的形式標準和實質(zhì)標準進行了分析。2011年，他聯(lián)合一批學者在國內(nèi)出版了《新興權利研究》一書。該書對行政知情權、信息權利、基因權利、性權利、同性戀者的婚姻權、安寧死亡權、適當生活水準權、清潔飲水權、食物權、動物的權利等新興權利進行了分析。4

為了進一步推動新興權利的研究，2014年12月19—21日，《法學論壇》、《求是學刊》、《學習與探索》、《北京行政學院學報》、《河南大學學報》（社會科學版）、《蘇州大學學報》（哲學社會科學版）六家期刊共同策劃并聯(lián)合主辦了“新興（新型）權利與法治中國”學術研討會。迄今為止，已經(jīng)召開了四屆研討會。在這一主題論壇的帶動下，法學界掀起了新興權利研究的熱潮，大量年輕學者和博士生積極投入新興權利的研究，并發(fā)表了大量相關的學術論文。

通過這些年的發(fā)展，新興權利研究主要呈現(xiàn)出以下兩種研究進路：第一種進路是法理學的研究進路。這種進路主要是從相對抽象的宏觀的法理學角度提出對新興權利的內(nèi)涵式說明，挖掘新興權利研究的意義，梳理新興權利研究的進展，為新興權利提供一定的認知和甄別標準。5這種進路主要涉及以下幾個基本議題：（1）新興權利與新型權利的概念厘清；（2）新興權利的邏輯基礎與合法性證明；（3）新興權利的生成機制；（4）新興權利的主體資格；（5）新興權利的認知與甄別標準；（6）新興權利研究的最新進展。第二種進路是部門法學的研究進路。這種進路主要是從相對微觀的部門法角度分析具體的新興權利形態(tài)的法律保障問題。它主要涉及某項新興權利的具體權能、效力、屬性、制度規(guī)范設計、國外保護措施的比較。從具體研究來看，這種進路又可以分為公法研究進路和私法研究進路。公法研究進路主要是從憲法、行政法和人權法等角度對政府應當承擔的義務和責任進行分析。私法研究進路則主要從財產(chǎn)權法、人格權法、親屬法和侵權法等角度對新興權利的權利主體享有的具體權利類型和受到侵犯后如何加以救濟進行分析。

二、新興權利研究的反思

盡管法學界對新興權利開展了大量研究，產(chǎn)生了豐碩的研究成果，并對中國當下的法治進程產(chǎn)生了一定的推動作用，但是，從總體上講，無論是法學理論的研究進路，還是部門法學的研究進路都普遍存在理論研究層次不夠高、學術貢獻不夠大、知識增量不夠明顯等問題，甚至有些研究所創(chuàng)設的新型權利概念直接違反了該學科的基本理論常識。具體來講，當下中國新興權利研究主要存在以下六個方面的問題：

第一，過分關注與權利有關的現(xiàn)象，而缺乏將這種與權利有關的現(xiàn)象上升為法學研究的理論自覺。從理論上講，法學研究需要描述生活中發(fā)生的各種各樣的法律現(xiàn)象，分析法律的內(nèi)部構造，考慮不同時空節(jié)點上法律的存在樣態(tài)和實際運行狀況。但是，這種現(xiàn)象描述還難以上升到理論層面，難以探求法律作為一種特殊的社會規(guī)范體系與制度體系，在其存在與運作實踐中所表現(xiàn)出來的“規(guī)律”或者“道理”。1它需要借助于概念和范疇來實現(xiàn)現(xiàn)象觀察向理論建構的升華。孫正聿認為，概念和范疇是認識的“階梯”和“支撐點”。它在理論建構中發(fā)揮著重要作用，是理論研究者閱讀文本和觀察現(xiàn)實的理論前提。因為概念和范圍系統(tǒng)凝結著人類的認識史，結晶著人類對世界的規(guī)律性的認識，因而能夠對事物即觀察對象做出超越經(jīng)驗性描述的規(guī)律性的解釋。離開以概念和范疇為主體條件的理論觀察，只能是對觀察對象的經(jīng)驗性的描述，也就是把名詞當作指稱對象的名稱。2就既有的新興權利研究而言，它們大多還是局限于描述與權利有關的現(xiàn)象，還沒有借助于一定的法學概念和范疇將其上升到法學理論研究的層面。以福利性權利研究為例：隨著中國經(jīng)濟社會的發(fā)展，公民的權利范圍逐步從自由權擴大到福利性權利。法學界也普遍將福利性權利視為一種新興權利，并試圖從新興權利角度對福利性權利進行研究，并主張通過制定法律的方式來保障這種新興權利的實現(xiàn)。這些研究的的確確看到了中國當下因制度不完善而使福利性權利難以實現(xiàn)這一現(xiàn)象，并觀察到了立法對福利性權利實現(xiàn)的作用。但是，這種思維是一種非專業(yè)化的常識思維，它并沒有將“立法能夠保障福利性權利”這一日常性知識借助于概念和范疇升華為專業(yè)化的理論性知識。其實，從概念和范疇上講，立法能夠促進福利性權利實現(xiàn)這一問題，主要涉及“基本權利”和“客觀價值秩序”等概念體系。我們借助于這些概念就可以將“立法能夠保障福利性權利”這一日常性知識，轉化為證明包括福利性權利在內(nèi)的社會權到底是一項基本權利還是一種客觀價值秩序、國家為了營造一個適合福利性權利實現(xiàn)的環(huán)境如何履行提供“適當?shù)摹苯M織與程序的義務等命題。

第二，新興權利研究的內(nèi)容十分豐富，但研究方法貧乏。就既有的新興權利研究來看，它涉及探視權、隱私權、知情權、生育權、貞操權、送葬權、悼念權、環(huán)境權、人格權、數(shù)據(jù)權、信息權、民生權、基因權、特殊群體的權利、動物的權利等諸多新近興起或更新的社會事實性權利群，以及每種新興權利自身所包含的一個權利束或權利叢。3這些研究幾乎涵蓋了所有現(xiàn)實生活中新近興起的或更新的與權利相關的現(xiàn)象，從而展現(xiàn)了中國當下一片權利繁榮的景象。然而，這些研究更多采取的是傳統(tǒng)的價值分析方法，即研究者從自己心目中關于美好事物和理想狀態(tài)的觀念以及關于什么是“正當”的評價標準和價值準則出發(fā)，來判斷某項新近興起的與權利相關的現(xiàn)象是否能夠上升為法律權利，并通過相應的制度構設來實現(xiàn)有力保障。而且，在具體的操作過程中，相當多的學者是從自己樸素的價值觀出發(fā)的，具有強烈的特殊化的直覺主義的色彩。其實，從理論上講，權利的概念化、體系化、制度化以及社會后果，可以依賴邏輯學、倫理學、社會學、心理學、經(jīng)濟學、法學等不同知識體系的方法予以闡釋或論證、描述或分析。4特別是新興權利，其中，很多都是與科學技術的興起和隨之而來的人們生活方式的改變有關系。這種生活方式的改革要求人們對社會生活的認識和與權利相關的認識不能只局限于強烈直覺主義的樸素的價值觀，而應當用科學的思維方法和邏輯的思維方法來把握。然而，遺憾的是，采用實證主義方法、心理學方法、經(jīng)濟學方法、邏輯學方法等研究新興權利的成果很少。由于研究方法的貧乏，法學界無法從政府對新興權利配置的效應、新興權利人的心態(tài)變化、新興權利的邏輯結構等諸多問題進行有效研究。

第三，過分消費既有法學理論，而對于法學理論的發(fā)展的推動作用較小。知識增量是評判學術進步的重要指標。長期以來，中國有關新興權利的研究還主要停留在與權利相關的現(xiàn)象層面，沒有上升到法學理論層面。從理論上講，新事物和新現(xiàn)象的發(fā)生對于理論研究的意義有以下兩方面：一是可以成為某種理論適用的對象，從而使作為一種思想試驗而存在的理論研究轉化為一種具體的實踐操作方案；二是可以校驗某種理論的解釋力，從而推動理論自身的發(fā)展與變革。以交易費用概念為例，新古典經(jīng)濟學對企業(yè)的成本主要局限于原材料、機器損耗、勞動等范圍?？扑拐J為，這種有關成本的認識忽視了傳播信息、廣告、與市場有關的運輸以及談判、協(xié)商、簽約、合約執(zhí)行的監(jiān)督等活動所花費的成本。在此基礎上，他提出了“交易費用”的概念，強調(diào)不同的權利界定和分配會帶來不同效益的資源配置。因此，人們應當關注交易費用與產(chǎn)權配置之間的關系。1具體來講，當下中國的新興權利研究主要還是停留在第一個方面，即過分關注于用某種理論來解釋新近的與權利相關的某些現(xiàn)象，并在此基礎上提出一種實踐操作方案。這主要表現(xiàn)在：（1）用西方學者的權利理論來解釋與權利相關的某些現(xiàn)象。有的學者用Alon Harel的內(nèi)在理由與外在理由來分析安寧死亡是否構成人的一項權利；有的學者用霍菲爾德的權利理論來分析股權、搜索引擎服務商在提供鏈接過程中的權利與義務、人體冷凍胚胎監(jiān)管、處置權；2有的學者用阿瑪?shù)賮喩睦碚搧矸治雒庥谪毨У臋嗬?，等等?？陀^地說，這些研究在一定程度上體現(xiàn)了研究者提升新興權利研究理論層次的智識努力。但是，這些研究還主要停留在理論適用上，而對于借助新近興起的以權利相關現(xiàn)象來推動權利理論發(fā)展則重視不夠。（2）機械地追隨古典自由主義的權利思想。古典自由主義權利思想認為，權利的核心在于實現(xiàn)個人自由意志，強調(diào)人們應當依據(jù)社會契約論來考察個人與國家的關系，認為國家與權力是個人讓渡部分私權利而形成的，它們存在的目的就在于充分地保障個人權利的實現(xiàn)。這種個人主義的權利話語要求國家履行一種消極的義務，這種消極的義務劃定了一個不允許國家對其進行干涉的自由空間。3隨著社會的發(fā)展，個人與國家之間的關系日趨從這種“獨白”關系邁向合作關系。這需要我們從個人與國家之間的合作關系來看待權利問題。然而，中國當下很多的新興權利研究還是以個人與國家之間的獨白關系作為出發(fā)點的。（3）簡單地運用傳統(tǒng)的權利理論研究，而缺乏對新興權利研究的一般的基礎性問題進行研究。按照姚建宗等人的觀點，盡管“新興權利”研究本身就是權利研究，就是對“傳統(tǒng)”的權利研究在廣度上的拓展和在深度上的挖掘，但是，因為新興權利研究始終是以對“權利”的既有研究為基礎并在其理論成果與思維成就的指導下進行的，既有的權利研究顯然又在制約著新興權利研究，所以，新興權利研究也自然地要求進一步加強一般意義上的權利研究。4然而，既有的大量研究都將傳統(tǒng)權利理論研究作為一個前提，對新興權利的基礎問題、新興權利人的權利與自由的界分與關系問題、新興權利所指的義務類型和承擔方式殊少研究。

第四，過分強調(diào)新興權利的立法面向，忽視新興權利的司法面向?，F(xiàn)有新興權利的研究涉及多個方面，諸如新興權利的概念和內(nèi)涵、判定標準、生成規(guī)律和權利實現(xiàn)等方面，建基于我國法律實踐基礎上的理論研究過分強調(diào)了立法維度上的新興權利研究，忽視了新興權利的司法維度。新興權利的概念與內(nèi)涵在很大程度上與新興權利的判定標準密切相關，對于新興權利的界定有不小的爭議，很多學者將新興權利的判定標準置于當前是否被實定法承認這種立法層面上，這和我們國家的司法現(xiàn)狀有密切關系，在實定法和司法實踐中，我們并沒有堅持大陸法系的禁止拒絕裁判原則，同時也沒有像普通法系國家賦予法官較大的自由裁量權來創(chuàng)造先例，因此獲得立法的確認成為人們判定新興權利的重要標準。但是從權利生成的規(guī)律來看，除了法定的新興權利外，還有“未曾法律實證化但具有社會實踐真實性的社會性權利或者事實性權利?！?這種實踐中的“新興權利”大多存在于司法實踐中，因為司法往往是最先接觸到社會變遷中產(chǎn)生的權利主張或需求，在尚待或缺乏立法確認之前，作為新興法益的新興權利往往是、也只能是在個案中通過司法給予衡量、甄別、確認。諸如被遺忘權、冷凍胚胎的監(jiān)管處置權和祭奠權等新興權利類型都在司法實踐中通過個案的方式逐步呈現(xiàn)。新興權利中的工程研究占據(jù)整個新興權利的半壁江山，該層面的研究重視立法對新興權利進行確認的重要性，而忽視司法保障對新興權利實現(xiàn)的影響。立法上的確認并不意味著新興權利在理論上的證成完成，也不意味著新興權利就會自動實現(xiàn)，很多新興權利的研究忽視或者過度依賴司法上的保障。這種忽視或過度依賴是問題的一體兩面，有些新興權利并不具備在司法救濟上的操作可能性，立法上的確認并沒有太大意義，因為無救濟則無權利。諸如立法上對父母要求子女“?；丶铱纯础钡臋嗬?，在司法實踐中遭遇操作上的難題，導致這項權利在實踐操作上的不可能性，那么這種新興權利的立法確認只是一種虛假的口號宣傳。另一個方面，我國獨特的司法體制導致司法機關能夠發(fā)揮類似立法的作用，新興利益的權利保障責任更多地被施加給司法機關，諸如最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第140條和最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第3條呈現(xiàn)出對隱私權的保護，但同時也存在很多不足，體現(xiàn)出新興權利依賴司法進行保護需要更為深入的研究。因此，忽視司法面向的新興權利研究會誤解我國新興權利的發(fā)展現(xiàn)實，也會影響新興權利研究的方向和成效。

第五，過分關注新類型的權利，而對權利的新領域和發(fā)展關注不夠。新興權利是一個表征“權利束”或“權利叢”的統(tǒng)合概念。它既包括新近出現(xiàn)的已經(jīng)得到一定程度的社會認可和社會廣泛呼吁，法律已經(jīng)制度化或沒有制度化的新的類型的權利訴求，也包括既有法律制度體系已經(jīng)包含的權利形態(tài)在新的時空條件下出現(xiàn)的“新”現(xiàn)象與“新”樣態(tài)。前者強調(diào)將一種新近出現(xiàn)的與權利相關的現(xiàn)象上升為一種具體的權利類型，后者則強調(diào)在新的時空場境下，一種既有的權利類型在主體、客體、屬性、權能和行使方式等方面發(fā)生的變化或擴展。以公正審判權為例，從類型上講，該項權利并不能算作新興權利。但是，它在某些權能和行使方式上發(fā)生了變化。傳統(tǒng)觀念認為，個人不得通過司法協(xié)助的途徑取得域外證據(jù)，不允許個人享有要求排除通過司法協(xié)助途徑獲得的證據(jù)的權利。然而，隨著跨境犯罪和犯罪分子跨國流動的增多，各國在涉及刑事審判中，逐步承認跨境犯罪所被追訴人享有提出排除通過司法協(xié)助途徑獲得的證據(jù)的權利。享有排除通過司法協(xié)助途徑獲得的證據(jù)的權利就是公正審判權的一種域外擴展。2它自身并不是一種新的類型的權利，而是公正審判權在突破主權國家范圍過程中在權能方面的一種新的發(fā)生。就既有的法學研究而言，學者們更為熱衷于研究新類型的權利，而對既有權利形態(tài)在新的時空條件下出現(xiàn)的“新”現(xiàn)象與“新”樣態(tài)關注不夠。這種研究傾向導致了以下兩種結果：（1）權利與權能的混淆。從法理上講，權利，可以被理解為是一種資格，行為與否的自由，行為的合法性，以及受法律保護的利益和主張。它強調(diào)的是法律賦予權利主體一種用以享有或者維護特定利益的力量。而權能，強調(diào)的是某項權利所具有的功能，是指某項權利內(nèi)在所具有的有益的功用和效能。某項權利往往具有多種權能。從歷史維度來看，某種類型的權利的權能可能會發(fā)生變化或發(fā)展。例如，“被遺忘權”實質(zhì)是個人信息權的一項權能，而非一種新型的權利。（2）生造新類別的權利，違背一般法理。在新興權利研究過程中，有些學者過分強調(diào)自己的“開創(chuàng)性貢獻”，生硬地套用權利的概念，將一些與權利有關的現(xiàn)象簡單地加上“權利”這一后綴，造出一類新的權利形態(tài)。我們以“祭奠權”為例。近年來，親屬之間因祭奠懷念問題而發(fā)生的爭議逐步增多。有的學者就以此為基礎生造了“祭奠權”這一權利類型。為了證明這一權利的合法性，他們往往從身份權角度來進行證明。但是，身份權的存在是以身份關系的存在為前提，在祭奠的情形發(fā)生時，身份關系的一方當事人已經(jīng)死亡，因此其身份權也應該消滅。這在理論上違背了身份權構造的基本原理。1

第六，過分關注新權利的創(chuàng)設，忽視既有權利的推定。新興權利的勃興凸顯出社會發(fā)展中的權利需求和人們的權利意識在不斷增強，新興權利的持續(xù)興起和生成也預示著權利體系的擴展，新興權利從應然狀態(tài)向實然狀態(tài)的轉化能夠使得權利主體獲得法律強制的保障。新興權利的生成方式和途徑包括權利創(chuàng)設和權利推定，前者是指新興的權利訴求獲得法律的確認，主要是通過立法程序將新興的權利訴求轉化為法律上的法定權利，也包括司法過程中的個案性權利創(chuàng)設。后者主要是“從一定的已知的法律資料出發(fā)結合社會、經(jīng)濟、文化、法律的發(fā)展單獨或綜合運用形式推理和辯證推理的方法進行的對隱含權利的揭示和認定的過程與結果”。2在新興權利研究中，關注點更多地放在新權利的創(chuàng)設，旨在推動立法擴大權利體系的內(nèi)容。諸如關于商品化人格權的保護問題應該通過立法完成，3還有關于隔代探望權，學界呼吁應該修改婚姻法，將探望權的主體擴展到祖父母或外祖父母，形成一種新興權利。但是新興權利的生成并非只有一種途徑，經(jīng)過司法中的權利推定更有利新興權利的生產(chǎn)和保護，諸如在首例失獨老人“隔代探望權”案中，法官就通過法律推理、法律解釋等方法確認祖父母或外祖父母對父母一方死亡的未成年（外）孫子女進行探望的權利應當受到尊重。4過度關注新權利的創(chuàng)設而忽視實踐中的權利推定會導致一種嚴重的后果，即忽視權利創(chuàng)設和權利推定在權利生成中的相輔相成關系，導致新興權利研究的“瘸腿化”。立法上的權利創(chuàng)設面臨著不可避免的困難，立法機制的穩(wěn)定性和立法機構的有限理性在面對社會變遷中的新興權利需求時具有滯后性，頻繁地立法會影響法律的確定性和可預期性。比如說，在憲法權利領域，任何立憲者都不能將人們應當享有的基本權利全部列舉進憲法，因此公民基本權利不限于憲法的文本明確規(guī)定，還有為憲法暗示或隱藏的權利可以歸入“未列舉權利”或“默示權利”，經(jīng)過法律推理和解釋推定出公民的基本權利。美國1965年的格里斯沃爾德訴康涅狄格州案5判決依據(jù)美國聯(lián)邦憲法中的第一、三、四修正案所保護和服務的價值，推定出作為公民基本權利的隱私權。1973 年美國“多伊訴韋德案”6重審，盡管憲法沒有明文提到“隱私權”，但無論是權利法案提供的特定保障，還是第九條、第十四條修正案所確認的“人民保留的權利”和未經(jīng)正當法律程序不可剝奪的個人“自由”都隱含著隱私權的憲法保護。權利推定是一種緩慢的演化式的權利生成方式，能夠在保持法律確定性的情況下及時回應新興權利訴求，通過法律方法的適用累積個案經(jīng)驗，為未來一般性權利創(chuàng)設提供經(jīng)驗基礎。

三、新興權利研究的未來關注

從整體上講，中國當下新興權利研究的理論品位和理論層次還需提升。這種理論提升既涉及新興權利研究的基本議題設置，又涉及新興權利研究的方法選擇。

（一）新興權利研究的基本議題

為了避免出現(xiàn)上文提到的過分關注與權利有關的現(xiàn)象，而缺乏將這種與權利有關的現(xiàn)象上升為法學研究的理論自覺這一問題，我們應當增強將現(xiàn)象描述升華為理論性知識的能力。這種升華涉及一系列的基本議題的設置。

第一，新興權利的基礎理論研究。長期以來，法學界對新興權利的基礎理論研究較為薄弱。要想提升新興權利研究的理論品位和理論層次，就必須得加強新興權利的基礎理論研究。具體來講，新興權利的基礎理論研究可以析分出以下一些基本問題：（1）新興權利的合法性基礎。證成某項新的主張和訴求是一項權利的主張和訴求是開展新興權利研究的前提。我們可以從政治基礎、經(jīng)濟基礎、倫理道德基礎、社會基礎、心理基礎、文化基礎、哲學基礎等諸多方面來進行研究。1（2）新興權利對傳統(tǒng)權利理論的更新與發(fā)展研究。傳統(tǒng)權利理論是建立在主體性哲學基礎上的，強調(diào)通過權利實現(xiàn)人的自由和平等。而新興權利的更多內(nèi)容都強調(diào)人與人之間存在的交互性維度。這種交互性維度具有哈貝馬斯所說的“主體間性”的色彩。例如，人們不能僅從財產(chǎn)權和人與人之間的相互支配角度來看待數(shù)據(jù)權利，而應當從社會個體之間的溝通角度來理解，從而強調(diào)權利的共享性。（3）新興權利的認知和甄別標準問題?，F(xiàn)實生活中發(fā)生了大量與權利相關的新現(xiàn)象和新訴求，但是，并不是所有的這些新現(xiàn)象和新訴求都能被稱為新興權利。因此，審視或懼思新興權利的認知和甄別標準是新興權利基礎理論研究的一項重要內(nèi)容。在具體研究過程中，我們應當“始終立足于中國語境，并在這一背景與基礎之上充分考慮線性時間展開與延續(xù)中的與基于空間的立體分布而交叉匯聚所形成的復雜組合所成就的各種資源條件，也就是要始終在時間與空間造就的歷時性與共時性結合中以中國現(xiàn)時代的社會境況為背景，來綜合性地確定”。2（4）新興權利的邊界問題。任何權利都是有邊界的，新興權利也不例外。然而，大量的新興權利與現(xiàn)代科學技術的發(fā)展密切相關。科學技術的發(fā)展不但在擴張著新興權利的內(nèi)涵，也在延展著新興權利的邊界，增加了人們確定新興權利邊界的難度。“傷害原則”“冒犯原則”“時空原則”等傳統(tǒng)的確定權利邊界的方法愈來愈難予奏效。這迫切需要法學界提出一些新的確定新興權利邊界的方法。

第二，新興權利與國家職能轉變研究。前已敘及，傳統(tǒng)權利研究主要是建立在古典自由主義基礎上的，并奉行“最小國家主義”原則。因此，這種觀念極為強調(diào)權利的消極防御功能。相應地，國家在公民權利保障和實現(xiàn)過程中主要承擔的是一種尊重和保護的義務。而新興權利的研究需要國家積極地介入人們的日常生活。國家在新興權利的實現(xiàn)過程中不但要履行相應的尊重和保護的義務，還應當履行采取積極有效措施逐步推進和實現(xiàn)的義務。從西方新興權利的相關研究來看，它是在以提升國家能力為核心的國家建構這一大背景下逐步展開的。他們認為，完成以提升國家能力為核心的國家建構，就必須高度關注政治機構在經(jīng)濟績效中的角色定位、政府對于市場經(jīng)濟的發(fā)展的作用、國家在不同時代發(fā)生的變化等問題。3這也在根本上涉及國家職能轉變問題。新興權利所關涉的問題主要有貧困問題、網(wǎng)絡問題和信息問題等。這些問題極大地影響著國家的治理能力。而從權利的角度來思考這些問題，對于國家職能的轉變和國家能力的提升具有重要意義。然而，遺憾的是，當下中國新興權利的研究主要是從權利主體角度出發(fā)的，而忽視了國家作為義務人所應當履行的相應義務和職能的轉變。而事實上，相當多的新興權利直接指向了國家。要想對新興權利展開深入研究就必須得高度關注國家職能轉變這一問題。

第三，法治實踐中的新興權利問題研究。當下中國新興權利研究興起的一個重要原因是在法治實踐中遇到的各種新問題和新類型的案件大量涌現(xiàn)。人們愈來愈期望將這些新問題和新類型的案件背后所折射的利益上升為法律權利，并按照權利的規(guī)則來獲得法律的保護。因此，法學界應當高度關注法治實踐中的新興權利問題。（1）應當高度關注如何將新的訴求上升為法律規(guī)則的層面。將新的訴求上升為法律規(guī)則的過程是各種利益和觀念以及這種利益和觀念背后所支撐的生活方式的相互博弈的過程。由于立法法研究的欠缺，法學界對于新的訴求上升為法律規(guī)則的博弈過程關注較少。這直接導致學者們難以揭示新的訴求上升為法律規(guī)則的復雜性。（2）應當高度關注在執(zhí)法和行政過程中如何保護公民的新興權利問題。從新興權利的存在樣態(tài)來看，它特別容易遭到行政權力的侵犯。因為大量的新興權利與現(xiàn)有的人生活方式存在不一致甚至是沖突的地方，它們時常遇到社會認同危機。行政權力為了管理的便利，往往對大量的新興權利形態(tài)進行嚴格管制。因此，行政權力在具體執(zhí)法與行政過程中如何摒棄思想陳見，積極保護公民新興權利是值得我們認真思考和研究的一個問題。（3）應當高度關注在司法過程中如何保護公民的新興權利問題。方新軍認為，“從比較法的層面進行觀察，法院的保護方法有如下幾種途徑：第一種方法是法官在判決中直接創(chuàng)設一個立法中沒有規(guī)定的權利；第二種方法是法官并不創(chuàng)設一個新的權利名稱，而是將需要保護的某種‘新權利解釋進立法已經(jīng)明確規(guī)定的某一種權利類型中；第三種方法是法官通過轉介條款借助于公法規(guī)范或者道德規(guī)范保護當事人主張的某種利益。上述不同的方法在法學方法論上存在重大差異，第一種方法屬于法律之外的法的續(xù)造，第二種方法屬于類推，性質(zhì)上屬于法律內(nèi)的法的續(xù)造，第三種方法屬于廣義的體系解釋”。1當下中國還較少從法學方法論的角度來考慮法官如何保護公民新興權利問題。

第四，具體新興權利研究。新興權利的具體形態(tài)是部門法學者主要關注的一個領域。他們在具體新興權利研究方面已經(jīng)做出了并且還會繼續(xù)做出一定的貢獻。但是，如何跳出該項具體權利的性質(zhì)、價值、行使方式以及法律制度完善這種教科書式的研究范式，是提升具體新興權利研究理論水平的前提。這也就意味著具體新興權利研究必須邁出精細化研究這一步。

（二）新興權利研究的基本方法

一如上文所述，中國當下新興權利研究理論層次不高的一個重要原因是陷入過于紛雜的內(nèi)容和現(xiàn)象的描述，而缺乏方法運用。因此，法學界要想提升新興權利研究的理論層次，就必須提高方法使用的理論自覺。在此，筆者主要分析以下三種方法：

第一，體系化的研究方法。大陸法系國家一直以來都將體系化視作法學科建構和成熟的標志，它不僅是法學科理性與科學的象征，還是法秩序得以維系的重要保障。2按照體系化的要求，邏輯性與同一性，是一個體系有效的必備要素。邏輯性，強調(diào)體系在整體上協(xié)調(diào)統(tǒng)一的，在邏輯上不會存在沖突與矛盾的地方；同一性，強調(diào)體系要求在價值目標取向上具有一致性和一貫性。3就新興權利研究而言，我們也應當高度重視這種體系化的研究方法。首先，應當將新興權利放進既有權利體系和法律體系中來進行考量，從而檢驗新的權利訴求及其新的規(guī)則是否與權利系統(tǒng)整體在邏輯上存在契合。其次，尋找和確定作為上位價值的秩序觀點，并自覺比照作為上位價值的秩序觀點，判定新的權利訴求及其新的規(guī)則是否具有合法性。如果與上位價值相沖突和矛盾，這就說明這種新的權利訴求及其新的規(guī)則缺乏合法性基礎。最后，在堅持體系化的前提下，推動權利體系的發(fā)展。體系化方法并不強調(diào)法律體系是一個封閉自足的形式邏輯體，而是強調(diào)法律體系在價值取向上與外部世界發(fā)生關聯(lián)。因此，體系化方法強調(diào)法律體系在堅持自治基礎上的一種開放。當新的權利訴求觸及權利體系，并代表了一種新的價值取向時，這種價值取向能夠通過一定的結構耦合機制來推動權利體系的更新與發(fā)展。

第二，實證的研究方法。由于受制于直覺主義的影響，我們對于新興權利的研究主要關注的是權利賦予層面，而對權利實現(xiàn)層面關注不夠。權利賦予往往是在一種理想層面來展開的，而權利實現(xiàn)更容易受制于各方面因素的影響。因此，新興權利的實現(xiàn)問題更應當借助于實證的研究方法。近些年來，學者們也開始在使用實證的研究方法分析新興權利問題，但是，這些研究還停留在畫表格、列數(shù)據(jù)階段。我們以有些與新興權利相關的問卷調(diào)查為例。它們普遍存在以下三個方面的問題：一是，抽樣不具有代表性。從方法論上講，抽樣的目的是從被抽取樣品單位的分析、研究結果來估計和推斷全部樣品特性，其基本要求是保證所抽取的樣品單位對全部樣品具有充分的代表性。1在實踐中，許多地方在抽取對象進行發(fā)放問卷調(diào)查時較為隨意，調(diào)查的對象也難具代表性。二是，問卷調(diào)查的內(nèi)容過于專業(yè)化，普通民眾難以理解。三是，問卷分析過于簡單。問卷分析是問卷調(diào)查法的一個重要環(huán)節(jié)，分析水平的高低直接關系到問卷調(diào)查法的效度。在問卷調(diào)查過程中，各地都會了解被問卷對象的年齡、職業(yè)、文化程度等因素。但是，問卷分析時，調(diào)查者往往會忽視這些因素對問卷結果可信度的影響，而只是簡單做數(shù)字上的計算。因此，提升實證研究方法的層次，理應是在未來提升新興權利研究的一個重要抓手。

第三，新興權利的比較研究。比較研究是法學研究的重要研究方法，也是中國法學學者較為常用的一種研究方法。在未來的新興權利研究過程中，我們更應當進一步加強比較研究。這種比較研究大致可以分為以下三個層面：第一層面是應當注重西方有關新興權利研究的著述和相關案例的翻譯和譯介工作。盡管中國法學學者在具體研究過程中，也會引用一些西方的相關研究或案例，但大多是片斷的，難以從整體上理解西方新興權利的發(fā)展。翻譯和譯介工作能夠有效解決這一問題。第二層面是新興權利的規(guī)范比較。為了進一步了解西方各國新興權利制度的優(yōu)劣，對各國的新興權利制度進行規(guī)范比較是非常有意義的。這也能夠為中國建立或完善相關制度提供重要參考。第三層面是新興權利的功能比較。盡管對新興權利制度進行規(guī)范比較具有重要意義，但是，它也存在一些缺憾與不足。例如，它過分關注各國法律條文或規(guī)范的具體規(guī)定，而當沒有法律條文和規(guī)范時，這種比較就難以開展。新興權利的功能比較就能夠解決這一問題。我們可以對各國遇到的相同的或相似的新興權利問題進行比較，總結新興權利的未來發(fā)展趨向。

（三）新興權利研究的一個操作示范——以冷凍胚胎為例

體外受精和冷凍胚胎技術的發(fā)展從根本上改變了人類的生育問題，圍繞作為新興事物的冷凍胚胎的相關權利訴求成為新興權利研究的重要領域。本文以冷凍胚胎上的權利訴求為例展現(xiàn)新興權利研究的典型范例。作為一項新生事物的冷凍胚胎在社會實踐中催生出一系列問題，諸如冷凍胚胎的性質(zhì)、冷凍胚胎與夫妻的生育權和處理的權利、冷凍胚胎的繼承、冷凍胚胎與代孕問題中的國家角色等，對這些問題研究的背后關涉權利理論的更新與進步。

第一，圍繞新生事物的權利研究需要立足于對新生事物性質(zhì)的理論認知。新生事物的出現(xiàn)并不意味著必然會出現(xiàn)新興權利，對新生事物性質(zhì)的理論分析影響著新興權利的提出是否具有必要性和可行性。冷凍胚胎中的利益訴求是否應當上升為權利，需要考慮法律實踐中的冷凍胚胎性質(zhì)，無視這種情況而從立法或司法中創(chuàng)設某種權利犯了我們上述所說的偏差。關于冷凍胚胎的權利要求需要區(qū)分兩個問題：冷凍胚胎的權利和對冷凍胚胎的權利，這兩種進路的背后隱含著我們對冷凍胚胎性質(zhì)的認識，進而也會影響胚胎提供者的權利和胚胎繼承的難題。學界中關于冷凍胚胎性質(zhì)有三種學說：主體說、客體說和中間說，2主體說的相關主張旨在論述“冷凍胚胎的權利”，而客體說的相關主張旨在論述“對冷凍胚胎的權利”，中間說試圖調(diào)和權利體系中的“人物”二分法，或者將冷凍胚胎視為一種具有倫理性質(zhì)或者人格屬性的特殊物，或者將冷凍胚胎置于具體情形從而施加不同的處理方式。這種不同的認知和界定說明冷凍胚胎問題背后涉及倫理、宗教、哲學、經(jīng)濟和政策等各種因素，這些不同的因素導致在不同的國家和地區(qū)在對待冷凍胚胎時采取了不同的路徑，諸如美國的各個州在冷凍胚胎的性質(zhì)上就采取了不同的法律規(guī)定，從而在實踐中有不同的處理措施。1在此意義上，比較研究就不能只是照搬，將國外賦予冷凍胚胎主體權利的規(guī)定直接作為論證我國應該承認新興權利的依據(jù)，就美國和我國而言，宗教因素影響著我們看待冷凍胚胎或胎兒的法律性質(zhì)和地位。

第二，新興權利在傳統(tǒng)權利體系中獲得自身的位置需要理論上的證成。新興權利的認知和甄別，“實質(zhì)上也就是要在眾所熟知的所謂‘傳統(tǒng)權利和與其有所差別的新近出現(xiàn)的權利現(xiàn)象與權利訴求之間劃定一條分界線”。2這也說明，新興權利并不是一種所謂的“權利泛化”，而是在傳統(tǒng)權利體系中的繼續(xù)推進。在關于冷凍胚胎的新興權利研究中，如果將冷凍胚胎視為法律主體，那么隨之而來的繼承問題就可以歸入現(xiàn)有的民事繼承權利體系中，如果將冷凍胚胎視為一種特殊物，那么隨之而來的處理和繼承問題也會像處理精子、卵子一樣納入當前的權利體系。因此在上述兩種意義上，關于冷凍胚胎的利益訴求并沒有必要上升為新興權利，但面臨的關鍵問題在于“人-物”二分法在冷凍胚胎上的解釋力減弱，因而才有將冷凍胚胎視為物與人之間的過渡體這種“中間說”。學術研究和司法實踐中根據(jù)具體情況設置的諸如監(jiān)管、處置權之類的“新興權利”都在回避這個關鍵點，這個關鍵點決定了冷凍胚胎的相關新興權利的甄別標準是否具有融貫性以及能否在權利體系中占據(jù)一席之地。

第三，新興權利的保障和實現(xiàn)與國家角色的定位密切相關?；魻柲匪古c桑斯坦共同提出，權利實現(xiàn)需要國家的介入，這種介入有消極和積極的不同類型，這和權利保障中的國家職能和角色密不可分。關于冷凍胚胎的新興權利訴求無法在古典自由主義基礎上的國家角色進行理解，消極的國家角色無法應對實踐中冷凍胚胎上產(chǎn)生的問題，諸如冷凍胚胎在提供者死亡后的處置問題，這涉及醫(yī)院和相關利益方的利益分配。國家在對待冷凍胚胎的立場需要更為積極和多元的態(tài)度。在美國，在區(qū)別前胚胎、胚胎和胎兒的不同性質(zhì)的基礎上，國家采取了不同的立場，對于前胚胎，國家更為尊重胚胎提供者的自主意愿，但是對于胎兒，國家會采取更為積極的保護措施，冷凍技術的出現(xiàn)使得國家在冷凍胚胎問題上出現(xiàn)不同的做法。在我國，國家更為尊重胚胎提供者的意愿，但是當胚胎提供者對胚胎處理產(chǎn)生分歧的時候，或者涉及當胚胎提供者死亡后的冷凍胚胎如何處理時，國家的立場就至關重要。國家對于冷凍胚胎上相關利益或權利的保護可以通過權利創(chuàng)設和權利推定兩種方式。立法上的權利創(chuàng)設考慮到權利的社會、政治、經(jīng)濟和文化基礎，這種因素在立法程序中通過博弈和妥協(xié)才能實現(xiàn)，因此權利創(chuàng)設需要通過社會實證的方式考量冷凍胚胎中權利訴求的普遍性、獨特性和一般性問題。權利推定主要在執(zhí)法和司法程序上實現(xiàn)，一方面在執(zhí)法過程中，國家權力對于法律并未規(guī)定的新生現(xiàn)象或訴求要保持寬容的態(tài)度，遵循法無明文禁止即可為的原則，尊重當事人的意思自治和公序良俗之間的平衡，諸如在夫妻之間以及提供者與醫(yī)院之間的冷凍胚胎處理中尊重當事人的意志，但是禁止販賣冷凍胚胎牟利。另一方面在司法過程中，賦予法院在處理冷凍胚胎問題時的自由裁量權，通過法律推理等方式實現(xiàn)個案式保障，在尊重法律融貫性的前提下實現(xiàn)現(xiàn)有權利體系對新生事物的吸收和更新。

第四，新興事物中的權利訴求體現(xiàn)出權利理論面臨的挑戰(zhàn)與機遇并存。在法律哲學上，人們關于權利的性質(zhì)爭論不休，大體上認為權利關涉到個人的意志或選擇，并且和一定的利益相關，在此基礎上關于權利性質(zhì)的理論主要有利益論和意志論。面對冷凍胚胎，意志論主要考慮權利主體能夠通過自己的意志來創(chuàng)造和改變法律關系的資格，但不需要具備從事這種行為的能力。那么問題轉變?yōu)槿俗鳛槿说馁Y格起源于何時，是出生時還是受精形成胚胎之時，諸如我國繼承中對胎兒的特殊保護更多地出自一種擬制，西方對墮胎的爭論也源自于對人生命的起源的認識不同。利益論主要考慮權利的特性在于保護權利主體特定的或重要的利益。這種利益的保護還具有內(nèi)在規(guī)定性，諸如關于冷凍胚胎的特殊利益需要上升為權利，在于冷凍胚胎的唯一目的在于生育，這種生育的目的來自于冷凍胚胎的內(nèi)在規(guī)定性，即冷凍胚胎內(nèi)涵將來成為人的一切生物基因和價值目的，因此冷凍胚胎作為倫理物或人格物，人格是核心，而物是載體，1并不能將其視為一種特殊的物存在。更進一步，冷凍胚胎上權利研究的意志論和利益論最終都涉及對生命的理解，這種理解也會返照到權利理論的解釋框架上。隨著技術的發(fā)展，冷凍胚胎和體外孕育成為常態(tài)的時候，關于生命的理解會對權利理論提出更多的挑戰(zhàn)，在此基礎上的新興權利要求也會進一步拓寬和更新現(xiàn)有的權利理論。

結 語

學術研究的使命在于不斷更新理論體系和理論范式來對不斷出現(xiàn)的新現(xiàn)象進行解釋和做出回應。新興權利的不斷出現(xiàn)對既有的權利理論和研究范式提出了諸多挑戰(zhàn)。這在客觀上要求法學界對既有的權利理論和研究范式進行更新與轉換。法學界也應當增強新興權利相關議題的設置能力和方法選擇的理論自覺。唯有這樣，新興權利研究的理論層次才能夠真正得到提升。

[責任編輯 李宏弢]