王素

2018年3月1日起，與境外投資密切相關(guān)的新政策——國家發(fā)展改革委員會于2017年12月頒布的《企業(yè)境外投資管理辦法》（即“11號令”）正式施行，原《境外投資項目核準(zhǔn)和備案管理辦法》（即“9號令”）同步廢止。

“9號令”時代終結(jié)，“11號令”時代開啟。

圍繞新法規(guī)緣何出臺、有何變化趨勢、將對企業(yè)日后開展境外投資活動產(chǎn)生何種指示等有關(guān)“11號令”的關(guān)鍵問題，中倫律師事務(wù)所高級合伙人王霽虹律師近日在中國國際商會（ICC China）貿(mào)易與投資政策委員召開的2018年企業(yè)境外投資新規(guī)講解會上做出了詳細(xì)解讀。

“11號令”時代開啟

為企業(yè)所熟悉的“9號令”于2014年5月起施行，其在促成我國躋身境外投資大國前列中曾發(fā)揮了重要作用。國家如何降低制度性交易成本，進(jìn)一步便利企業(yè)境外投資？如何補(bǔ)齊現(xiàn)行管理短板，進(jìn)一步規(guī)范企業(yè)境外投資？如何提高公共服務(wù)質(zhì)量，進(jìn)一步服務(wù)企業(yè)境外投資？面對企業(yè)提出的新訴求，管理制度改革被提上日程，眼下境外投資的 “11號令”監(jiān)管時代也隨之開啟。

變化趨勢：寬嚴(yán)并濟(jì)

王霽虹將“11號令”的變化趨勢概括為4個字——“寬嚴(yán)并濟(jì)”?！皩挕?，即簡政放權(quán)、放寬事前管理和核準(zhǔn)備案時間，以及取消“小路條”;“嚴(yán)”，則擴(kuò)大了法規(guī)適用范圍，加強(qiáng)了事前事中事后全面監(jiān)管。

寬一：取消“小路條”是最大亮點(diǎn)

原“9號令”規(guī)定，中方投資額在3億美元及以上的境外收購或競標(biāo)項目，投資主體在對外開展實質(zhì)性工作之前，應(yīng)向國家發(fā)改委報送項目信息報告，國家發(fā)改委收到項目信息報告后，對符合的項目，將在7個工作日內(nèi)出局確認(rèn)函，這就俗稱“小路條”制度。其初衷一般認(rèn)為是為了避免境內(nèi)企業(yè)對境外投資項目的無序惡性競爭，防范投資風(fēng)險，但在一定程度上增加了境內(nèi)企業(yè)參與大額境外收購或競標(biāo)項目的不確定性和交易成本。

新“11號令”實施后，“小路條”制度完全取消了，在很大程度上簡化了境外投資項目的事先管理環(huán)節(jié)，降低了時間成本，增強(qiáng)了交易的確定性，被視為“11號令”的重大亮點(diǎn)之一。

寬二：簡化地方企業(yè)申請手續(xù)

原“9號令”規(guī)定，地方企業(yè)申請核準(zhǔn)的材料需要經(jīng)歷地方初審和轉(zhuǎn)報程序;最新實施的“11號令”取消了這套程序，地方企業(yè)通過網(wǎng)上提交資料即可，這就簡化了核準(zhǔn)、備案申請的手續(xù)，屬于國家發(fā)改委核準(zhǔn)、備案范圍的項目，地方企業(yè)可直接向國家法該文提交有關(guān)申請材料。

寬三：放寬核準(zhǔn)、備案履行時間

原“9號令”規(guī)定，投資主體實施需國家發(fā)改委核準(zhǔn)或備案的境外投資項目，在對外簽署具有最終法律約束效力的文件之前，應(yīng)當(dāng)取得國家發(fā)改委出具的核準(zhǔn)文件或備案通知書;“11號令”放寬了履行核準(zhǔn)、備案的時間，投資主體在項目實施前取得項目核準(zhǔn)文件或備案通知書即可。

嚴(yán)一：擴(kuò)大監(jiān)管范圍，增加“控制權(quán)”

“11號令”擴(kuò)大了法規(guī)適用范圍：針對近年來境內(nèi)一些企業(yè)在境外設(shè)立投資平臺公司并以其為主體實際發(fā)起和實施投資的行為，“11號令”將境內(nèi)企業(yè)和自然人控制的境外企業(yè)均納入監(jiān)管框架;重新定義了境外投資行為，增加了獲得境外“控制權(quán)”，并定義“控制”為“直接或間接擁有企業(yè)半數(shù)以上表決權(quán)，或雖不擁有半數(shù)以上表決權(quán)，但能夠支配企業(yè)的經(jīng)營、財務(wù)、人事和技術(shù)等重要事項”，從而把直接控制和通過可變利益實體（VIE）等各種協(xié)議控制囊括在內(nèi);還將金融企業(yè)的海外投資活動納入監(jiān)管體系。

嚴(yán)二：事前事中事后全程監(jiān)管

新“11號令”按照實質(zhì)重于形式的管理原則，以事中事后監(jiān)管為主?！笆轮小币腠椖孔兏暾垺⒅卮笫马梿栐兒蛨蟾娴戎贫?，“事后”引入重大不利情況報告制度，并約定了相應(yīng)的法律責(zé)任，強(qiáng)調(diào)對境外投資的全程監(jiān)管。

值得注意的是，在事前監(jiān)管中，“11號令”對“敏感行業(yè)”有了重新界定：包括（一）武器裝備的研制生產(chǎn)維修;（二）跨境水資源開發(fā)利用;（三）新聞傳媒;（四）國務(wù)院辦公廳發(fā)74號文件需要限制企業(yè)境外投資的行業(yè)。74號文件中，限制行業(yè)包括房地產(chǎn)、酒店、影城、娛樂業(yè)、體育俱樂部和在境外設(shè)立無具體實業(yè)項目的股權(quán)投資基金或投資平臺。敏感行業(yè)的變化，突出監(jiān)管將著力于維護(hù)國家利益和國家安全。

嚴(yán)三：建立“黑名單”、加強(qiáng)聯(lián)合懲戒

“9號令”時儀監(jiān)管合力尚未有效形成，新“11號令”對此有所改變：國家和省級的發(fā)展改革部門將依法聯(lián)合同級政府有關(guān)部門實施“聯(lián)合懲戒”，通過在線監(jiān)測、約談函詢和抽查核實等方式對境外投資進(jìn)行監(jiān)督檢查。

另外，懲罰方面“11號令”新增了“黑名單”制度。國家發(fā)改委將建立境外投資違法違規(guī)行為記錄，公布并更新企業(yè)違反“11號令”的行為及相應(yīng)的處罰措施，并將有關(guān)信息通過國家信用信息共享平臺、國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)和“信用中國”網(wǎng)站等進(jìn)行公示，加強(qiáng)對違反境外投資違法違規(guī)性的威懾和懲處。

關(guān)注“新監(jiān)管、新投資”

2017年，我國對外直接投資同比下降29.4%，這是自2003年商務(wù)部開始發(fā)布年度對外投資統(tǒng)計數(shù)據(jù)以來，我國首次出現(xiàn)全年對外投資總額負(fù)增長，一定程度上反映了我國“任性”對外投資態(tài)勢得到緩解。根據(jù)“11號令”新政聲音，王霽虹從4個方面為企業(yè)境外投資提供了建議。

第一，建議企業(yè)境外投資時關(guān)注和選擇符合國家重大戰(zhàn)略的行業(yè)。

隨著全球市場一體化的演進(jìn)，國內(nèi)企業(yè)須加強(qiáng)國際化、市場化，培育和鍛煉自身在全球范圍內(nèi)進(jìn)行資源優(yōu)化配置的能力，以適應(yīng)國家“一帶一路”倡議，增強(qiáng)自身在新的全球市場條件下的競爭力。

第二，企業(yè)需要培養(yǎng)發(fā)現(xiàn)、識別、防范和化解海外投資重大風(fēng)險的能力。

王霽虹指出，防范和化解重大風(fēng)險是2018年國家確定的必須抓好的三大攻堅戰(zhàn)之一，其中最重要的是防范和化解重大系統(tǒng)性金融風(fēng)險。“11號令”的頒布旨在引導(dǎo)規(guī)范企業(yè)境外投資方向和各類投資活動，杜絕“任性”投資，使其符合國家進(jìn)一步推進(jìn)“供給側(cè)”結(jié)構(gòu)改革的大方向，確保金融體系不發(fā)生重大風(fēng)險。

第三，企業(yè)要充分利用好政府的咨詢服務(wù)功能，與發(fā)展改革部門保持溝通。

王霽虹表示，“11號令”加大監(jiān)管力度的同時，也凸顯了發(fā)展改革部門從管理向服務(wù)的職能轉(zhuǎn)變。如“11號令”第8條“投資主體可以就境外投資向國家發(fā)展改革委資訊政策和信息、反映情況和問題、提出意見和建議”的規(guī)定，將從源頭幫助企業(yè)防范應(yīng)對重大風(fēng)險。

因此，王霽虹表示，建議國內(nèi)的境外投資企業(yè)與各級發(fā)展改革部門保持充分溝通，針對仍有較大解釋空間的“控制權(quán)”“敏感行業(yè)”等關(guān)鍵性問題，在項目早期就提前與線管部門溝通，而不要等到交易文件簽署甚至實施之后才采取溝通，以獲取相應(yīng)的支持，避免事倍功半。

第四，企業(yè)在第一時間聘請律師、會計師、投行和技術(shù)顧問等參與到項目團(tuán)隊也是必要的。