目前，準(zhǔn)入審查風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)成為阻礙我國企業(yè)對美國投資最主要的風(fēng)險(xiǎn)。2005年到2016年間中國對美國投資主要有27個(gè)失敗案例，其中除去兩個(gè)案例無法找到相關(guān)權(quán)威報(bào)道資料外，在有詳細(xì)資料的25個(gè)案例中，由于準(zhǔn)入審查制度而造成交易失敗的就有12起之多（附表）?？梢姕?zhǔn)入審查風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)成為阻礙我國企業(yè)對美國投資最主要的風(fēng)險(xiǎn)。一方面，我國企業(yè)由于未通過準(zhǔn)入審查而導(dǎo)致投資失敗，另一方面，由于進(jìn)行準(zhǔn)入審查需要消耗企業(yè)大量人力物力財(cái)力，很多企業(yè)往往會(huì)對準(zhǔn)入審查望而卻步，擔(dān)心即使付出努力和成本，審查也無法通過，導(dǎo)致放棄絕好的投資機(jī)會(huì)。

美國國家安全審查的程序及審查對象

美國對外國投資進(jìn)行準(zhǔn)入審查的制度是美國國家安全審查制度，該制度是由多個(gè)機(jī)構(gòu)共同組成，其中最重要、最核心的機(jī)構(gòu)是美國外國投資委員會(huì)（The Committee on Foreign Investment in the United States，簡稱“CFIUS”）、總統(tǒng)和國會(huì)。其中，外國投資委員會(huì)成員主要包括財(cái)政部部長、國土安全部部長、商務(wù)部部長、國防部部長、國務(wù)卿、司法部部長、能源部部長、勞工部部長、國家情報(bào)局局長以及其他委員。其中，實(shí)施審查的是機(jī)構(gòu)是CFIUS，國會(huì)對國家安全審查進(jìn)行監(jiān)督，CFIUS要向國會(huì)提交調(diào)查結(jié)果的證明書和證明報(bào)告，提交年度報(bào)告，國會(huì)可以對被審查交易進(jìn)行質(zhì)詢和個(gè)案干預(yù)。

美國外商投資與國家安全法案（簡稱FINSA）要求美國國家安全審查制度主要對四類交易進(jìn)行調(diào)查：（1）相關(guān)交易威脅損害美國國家安全，且該威脅在審查之前或?qū)彶槠陂g沒有得到減弱。（2）相關(guān)交易為受到外國政府控制的交易，除非審查后財(cái)政部長和牽頭機(jī)構(gòu)領(lǐng)導(dǎo)聯(lián)合認(rèn)定相關(guān)交易不對美國的國家安全造成損害。（3）相關(guān)交易將導(dǎo)致美國的核心基礎(chǔ)設(shè)施，或在美國的核心基礎(chǔ)設(shè)施，被外國人或代表外人的主體控制。如果委員會(huì)認(rèn)為相關(guān)交易可能損害美國國家安全，且在審查期間內(nèi)相關(guān)威脅并沒有得到減弱，除非審查后財(cái)政部長和牽頭機(jī)構(gòu)領(lǐng)導(dǎo)聯(lián)合認(rèn)定相關(guān)交易不對美國的國家安全造成損害。（4）牽頭機(jī)構(gòu)建議且外國投資委員會(huì)同意進(jìn)行調(diào)查的交易。除此之外，美國情報(bào)局、眾議院情報(bào)委員會(huì)等美國調(diào)查機(jī)構(gòu)也會(huì)發(fā)布相關(guān)調(diào)查報(bào)告和信息來輔助CFIUS。

附表 中國企業(yè)投資美國準(zhǔn)入審查風(fēng)險(xiǎn)案例

美國國家安全審查要素

FINSA法案對于“國家安全”并沒有明確的定義，而CFIUS定義“核心基礎(chǔ)設(shè)施”為所有對美國至關(guān)重要的，一旦被外資控制，或在被破壞或摧毀的情況下將對美國國家安全造成潛在影響的系統(tǒng)或資產(chǎn)，沒有劃定“核心基礎(chǔ)設(shè)施”的具體領(lǐng)域。但通過仔細(xì)研究CFIUS給美國國會(huì)的關(guān)于美國國家安全審查的年度報(bào)告，發(fā)現(xiàn)美國國家安全審查主要包括兩大部分，第一部分是關(guān)鍵技術(shù)，第二部分是外資來源國是否抵制以色列或不取締恐怖組織。其中關(guān)于關(guān)鍵技術(shù)的界定已經(jīng)涵蓋了所有“核心基礎(chǔ)設(shè)施”的具體領(lǐng)域。通過對相關(guān)報(bào)告的深度研究，美國國家安全審查的邏輯也逐漸顯露出來。

（一）關(guān)鍵技術(shù)

美國關(guān)于關(guān)鍵技術(shù)的審查主要是為了保證美國的經(jīng)濟(jì)安全與國防安全。根據(jù)美國《1950國防生產(chǎn)法》（Defense Production Act of 1950）第721（m）（3）規(guī)定，關(guān)鍵技術(shù)審查包括：（1）評估是否有可靠證據(jù)證明一國或多國或多個(gè)企業(yè)采用協(xié)作戰(zhàn)略獲得研究、開發(fā)或生產(chǎn)關(guān)鍵技術(shù)的美國公司，而美國是這些關(guān)鍵技術(shù)的主要生產(chǎn)者（leading producer）；（2）評估是否存在由外國政府直接援助的針對美國私人公司的，目的在于獲得關(guān)鍵技術(shù)的商業(yè)機(jī)密的行業(yè)間諜活動(dòng)。

從以上法律原文中可以看出，美國針對關(guān)鍵技術(shù)審查主要包括四個(gè)要素：關(guān)鍵技術(shù)；協(xié)作戰(zhàn)略；主要生產(chǎn)者；外國政府控制。

1.關(guān)鍵技術(shù)的認(rèn)定

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美國國家安全審查中“關(guān)鍵技術(shù)”要素的審查對象是美國公司，主要審查被投資的美國公司的業(yè)務(wù)是否涉及關(guān)鍵技術(shù)，CFIUS法規(guī)31 C.F.R. part 800對“關(guān)鍵技術(shù)”進(jìn)行了定義：

（1）美國軍需品清單（The United States Munitions List，簡稱USML）規(guī)定的，并在國際武器貿(mào)易條例（the International Traきc in Arms Regulations，簡稱ITAR）22 C.F.R. parts 120-13中闡述的國防物品以及國防服務(wù)；

（2）美國商業(yè)管制清單（the Commerce Control List，簡稱CCL）指定的，在美國出口管理?xiàng)l例（the Export Administration Regulations，簡稱EAR）15 C.F.R. parts730-774中闡述的項(xiàng)目。這些項(xiàng)目是由于國家安全、化學(xué)和生物武器擴(kuò)散、核不擴(kuò)散、導(dǎo)彈技術(shù)以及區(qū)域安全和竊聽等原因而被管制；

（3）美國協(xié)助外國原子能活動(dòng)條例（the Assistance to Foreign Atomic Energy Activities Regulations）10 C.F.R. part 810中規(guī)定的核設(shè)備、零部件、原材料、軟件以及技術(shù)，在美國進(jìn)出口核設(shè)備及材料法規(guī)（the Export and Import of Nuclear Equipment and Materials Regulations）10 C.F.R. part 110中規(guī)定的核設(shè)施設(shè)備以及原料；

（4）特殊病原毒素條例（the Select Agents and Toxins Regulations）7 C.F.R. part 331, 9 C.F.R. part 121,和42 C.F.R.part 73中規(guī)定的項(xiàng)目。

可見，美國國家安全審查對于關(guān)鍵技術(shù)的定義主要包括四個(gè)方面：國防物品以及國防服務(wù)、商業(yè)管制及出口管制的項(xiàng)目、核設(shè)備及其原料技術(shù)等、特殊病原毒素。其中，商業(yè)管制及出口管制的部分項(xiàng)目是為了保證美國的經(jīng)濟(jì)安全，而國防物品及國防服務(wù)、核設(shè)備及其原料技術(shù)、部分商業(yè)管制及出口管制項(xiàng)目、特殊病原毒素則是為了防止美國軍用技術(shù)泄露，保證美國國防安全。

2.協(xié)作戰(zhàn)略與外國政府控制的認(rèn)定

美國國家安全審查中協(xié)作戰(zhàn)略（Coordinated Strategy）的審查目的主要是防止外國政府竊取美國的商業(yè)機(jī)密，保證美國的經(jīng)濟(jì)安全，審查對象是外國公司以及投資母國。根據(jù)CFIUS對于協(xié)作戰(zhàn)略的定義，協(xié)作戰(zhàn)略是指由外國政府直接參與實(shí)施的，聯(lián)合一個(gè)或多個(gè)外國企業(yè)獲得美國公司“關(guān)鍵技術(shù)”的行為。單獨(dú)企業(yè)（無政府參與）進(jìn)入美國市場的行為不是協(xié)作戰(zhàn)略。關(guān)于協(xié)作戰(zhàn)略的認(rèn)定主要包含但不局限于下列行為：

（1）外國機(jī)構(gòu)已經(jīng)或打算獲得美國公司；

（2）已經(jīng)完成或即將展開的對擁有“關(guān)鍵技術(shù)”的美國公司的投資是由外國政府主導(dǎo)的或者是由外國政府控制的公司所主導(dǎo)的；

（3）外國政府或外國政府控制的公司為了獲得擁有關(guān)鍵技術(shù)的美國所給予的、明顯不合理優(yōu)惠的、針對特定企業(yè)的激勵(lì)政策（例如：補(bǔ)助金、優(yōu)惠貸款、稅收減免等）。

從上述關(guān)于“協(xié)作戰(zhàn)略”的認(rèn)定中來看，美國國家安全審查主要衡量兩個(gè)方面，一是投資是否為外國政府或外國政府控制的公司所主導(dǎo)，二是外國企業(yè)是否受外國政府或外國政府控制的公司支持。

在“協(xié)作戰(zhàn)略”的相關(guān)定義中已經(jīng)包含了外國政府控制這一審查要素，而關(guān)于外國政府控制的評定，根據(jù)美國國會(huì)相關(guān)報(bào)告規(guī)定，主要包括兩個(gè)方面，一是公司內(nèi)部是否有政黨組織，即該企業(yè)是否存在政黨組織，構(gòu)成政黨組成的成員以及政黨組織在企業(yè)中的作用和角色；二是外國是否與軍方有聯(lián)系，即企業(yè)法人或管理者是否曾參與過軍事活動(dòng)，企業(yè)是否為軍方提供產(chǎn)品和服務(wù)。整體而言，“協(xié)作戰(zhàn)略”以及外國政府控制這兩項(xiàng)審查要素主要是考察投資與外國（投資母國）政府之間的關(guān)系，目的都是為了防止外國政府竊取美國“關(guān)鍵技術(shù)”，保證美國經(jīng)濟(jì)安全。因此將兩者整合為一個(gè)審查要素“與外國政府間關(guān)系”更為合理。

3.主要生產(chǎn)者認(rèn)定

美國情報(bào)局（USIC）認(rèn)為外國政府或公司會(huì)企圖獲得擁有“關(guān)鍵技術(shù)”的美國龍頭企業(yè)。美國對于這項(xiàng)審查要素的設(shè)定主要是為了保護(hù)美國企業(yè)，使美國企業(yè)保持行業(yè)領(lǐng)先優(yōu)勢，保護(hù)美國的經(jīng)濟(jì)安全。主要生產(chǎn)者的認(rèn)定對象為美國企業(yè)，CFIUS在審查投資交易時(shí)，針對并購時(shí)會(huì)評定被并購的美國企業(yè)是否為該產(chǎn)業(yè)的龍頭企業(yè)，針對綠地投資時(shí)會(huì)評定美國是否為該行業(yè)的主要生產(chǎn)者，以及該行業(yè)是否有美國的龍頭企業(yè)。

美國政府并非阻止一切針對美國龍頭企業(yè)的投資，實(shí)際上，只要對美國龍頭企業(yè)的投資是少數(shù)股權(quán)投資，不會(huì)撼動(dòng)美國龍頭企業(yè)的地位，那么CFIUS就不會(huì)否決該項(xiàng)投資，甚至不會(huì)審查該筆投資。以中海油收購優(yōu)尼科和中海油投資切薩皮克能源公司兩個(gè)案例對比來看，中海油收購優(yōu)尼科是以巨額資金全現(xiàn)金收購美國第九大石油公司，該項(xiàng)競購足以改變美國石油產(chǎn)業(yè)的競爭格局，因此遭到強(qiáng)烈抵制；而在中海油投資切薩皮克能源公司這一案例中，雖然切薩皮克為美國第二大天然氣公司，但中海油僅投資切薩皮克公司一塊天然氣田的33%，投資不改變美國現(xiàn)有的天然氣產(chǎn)業(yè)格局，自然不會(huì)受到阻礙。

4.其他審查要素

根據(jù)美國國會(huì)相關(guān)報(bào)告規(guī)定，安全準(zhǔn)入審查要素還包括被審查對象信息是否公開透明，即被審查對象是否能提供審查要求的信息，所提供信息是否真實(shí)準(zhǔn)確；同時(shí)還包括被審查對象是否遵守美國法律，即是否遵守美國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)及出口管制法律。

美國對于外國企業(yè)是否遵守出口管制法是十分重視的。其中出口管制法是指禁止對伊朗等美國敵對國家（主要為伊朗、敘利亞）銷售美國技術(shù)，禁止向支持恐怖主義國家出售軍事物資、設(shè)備和技術(shù)等，是為了保證美國的國防安全而設(shè)立的。美國會(huì)將違反出口管制法的企業(yè)列入“實(shí)體清單”，并限制美國企業(yè)與在“實(shí)體清單”中的企業(yè)進(jìn)行商業(yè)往來。我國企業(yè)中興通訊就因?yàn)檫`反出口管制法而遭到美國的高額罰款并限制美國公司與中興進(jìn)行交易，中興通訊迫于壓力最終不得不認(rèn)罪同意該項(xiàng)處罰以換取美國公司與其進(jìn)行交易的許可。

（二）抵制以色列或不禁止恐怖組織

美國國家安全對于該要素的審查主要是為了保護(hù)美國的國防安全。美國與以色列的政治關(guān)系已經(jīng)密切到美國政府認(rèn)為抵制以色列的行為可以危機(jī)到美國的國家安全。此外，美國政府還要求投資母國禁止恐怖組織活動(dòng)，自911事件后，美國采取了一系列嚴(yán)厲的反恐措施，美國政府要求投資母國支持美國的反恐政策，并認(rèn)為投資母國支持恐怖組織活動(dòng)會(huì)危害到美國的國家安全。

美國外國投資與國家安全法（FINSA）第7（c）條對這兩項(xiàng)審查要素做出了規(guī)定，美國財(cái)政部、商務(wù)部、國會(huì)應(yīng)該對由以下機(jī)構(gòu)發(fā)起的、對美國國家安全有重要影響的關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施和產(chǎn)業(yè)進(jìn)行的投資實(shí)施調(diào)查：（1）外國政府或受外國政府控制的機(jī)構(gòu)、個(gè)人有任何抵制以色列的行為；（2）外國政府或受外國政府控制的機(jī)構(gòu)、個(gè)人有任何支持美國國會(huì)認(rèn)定的恐怖組織的行為。

這兩項(xiàng)主要考察外國政府或企業(yè)是否支持美國的國防政策以及與美國政府的關(guān)系并且屬于外國政府與美國政府在反對恐怖主義等方面的合作情況?！锻鈬顿Y與國家安全審查法》第2.（5）同樣提及CFIUS要審查外國政府和企業(yè)是否存在向支持恐怖主義國家出售軍事物資、設(shè)備和技術(shù)等的行為及風(fēng)險(xiǎn)；是否存在向支持核擴(kuò)散技術(shù)以及生化武器的國家出售軍事物資、設(shè)備和技術(shù)等方面的行為及風(fēng)險(xiǎn)。

我國企業(yè)應(yīng)對美國國家安全審查的對策

從準(zhǔn)入審查風(fēng)險(xiǎn)來看，我國企業(yè)遭受的準(zhǔn)入審查風(fēng)險(xiǎn)主要集中在美國。我國企業(yè)主要向美國技術(shù)產(chǎn)業(yè)及能源產(chǎn)業(yè)進(jìn)行投資，而這兩類產(chǎn)業(yè)也是遭受準(zhǔn)入審查風(fēng)險(xiǎn)最嚴(yán)重的產(chǎn)業(yè)。我國企業(yè)投資美國技術(shù)及能源產(chǎn)業(yè)時(shí)，不能期望投資一步到位，通過一次性大規(guī)模投資獲得核心技術(shù)或大量能源，改變我國企業(yè)在國際市場上的競爭地位。大刀闊斧地投資美國技術(shù)及能源產(chǎn)業(yè)會(huì)深深觸動(dòng)美國政府的敏感神經(jīng)，遭到美國的強(qiáng)烈反對。我國企業(yè)對美國進(jìn)行投資時(shí)，可事先考察一下交易方（美國公司）的業(yè)務(wù)是否在美國軍需品清單、國際武器貿(mào)易條例、美國商業(yè)管制清單、美國協(xié)助外國原子能活動(dòng)條例、美國選擇劑和毒素法規(guī)，尤其注意其交易方是否為軍方提供服務(wù)，其業(yè)務(wù)是否涉及軍用技術(shù)，以及是否涉及“敏感清單”項(xiàng)目。在選擇投資對象時(shí)，要循序漸進(jìn)投資，不要急于求成，盡量避免直接大規(guī)模收購美國在上述敏感領(lǐng)域的龍頭企業(yè)，可以逐步、小規(guī)模進(jìn)行投資。我國企業(yè)應(yīng)該注意在申報(bào)投資交易的過程中信息公開透明，遵守美國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法和出口管制法，證明公司經(jīng)營的獨(dú)立性，這都將大大增加投資通過美國安全審查的可能性。此外，還可以借助美國華盛頓K街上的知名公關(guān)公司和游說公司來消除某些因誤解帶來的投資審查障礙。