檀喻

摘 要：2013年《公司法》的修改導(dǎo)致《刑法》第158條、第159條在審判實(shí)踐中產(chǎn)生了法律適用上的困難。隨后，全國(guó)人大常委會(huì)出臺(tái)了《關(guān)于刑法第一百五十八條、第一百五十九條的解釋》，從審判實(shí)踐中解決了這一困境。但在理論界，關(guān)于此行為的“罪與非罪”的爭(zhēng)論仍在持續(xù)。由于公司注冊(cè)資本制的改變，發(fā)起人或股東的出資責(zé)任也相應(yīng)發(fā)生了變化，在此之下，《刑法》規(guī)定的虛報(bào)注冊(cè)資本罪、虛假出資罪以及抽逃出資罪已無(wú)適用的余地，因此公司發(fā)起人或股東的此類(lèi)行為不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為犯罪。

關(guān)鍵詞：認(rèn)繳制；資本三罪；危害結(jié)果

中圖分類(lèi)號(hào)：D922 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)：A 文章編號(hào)：1672-4437（2018）02-0089-03

2013年新《公司法》在公司注冊(cè)資本制度方面，從“實(shí)繳制”向“認(rèn)繳制”轉(zhuǎn)變，從而導(dǎo)致《刑法》對(duì)侵犯公司資本的犯罪①在司法適用上出現(xiàn)了一些困難。為了解決這一難題， 2014年全國(guó)人大常委會(huì)出臺(tái)了一個(gè)立法解釋?zhuān)础靶谭?58條、第159條的規(guī)定，只適用于依法實(shí)行注冊(cè)資本實(shí)繳登記制的公司?！睋Q句話說(shuō)，《刑法》所規(guī)定的“資本三罪”對(duì)于采取注冊(cè)資本認(rèn)繳制的公司來(lái)說(shuō)，其虛報(bào)注冊(cè)資本、虛假出資以及抽逃出資的行為并不構(gòu)成犯罪。雖然，這在司法審判實(shí)踐中已無(wú)爭(zhēng)議②，但在理論界，學(xué)者對(duì)于此類(lèi)行為的“罪與非罪”的爭(zhēng)論仍在繼續(xù)。那么，公司注冊(cè)資本制的轉(zhuǎn)變，在理論上，是否仍能構(gòu)成《刑法》所規(guī)定的“資本三罪”，下文將予以闡述。

一、“資本三罪”的歷史由來(lái)

1993年，我國(guó)《公司法》起草之初，采用的就是大陸法系在公司立法中所固守的“資本三原則”，即資本法定原則、資本維持原則、資本不變?cè)瓌t。而在資本法定原則的禁錮下，我國(guó)舊《公司法》在注冊(cè)資本制上一直采用的是“實(shí)繳制”，嚴(yán)格規(guī)定了發(fā)起人的出資義務(wù)，對(duì)其最低出資額、出資期限、出資方式等都進(jìn)行了嚴(yán)格的限制，并對(duì)其出資義務(wù)的違反規(guī)定了民事責(zé)任。同時(shí)，對(duì)于其違反出資義務(wù)情節(jié)嚴(yán)重的或者未繳納的出資數(shù)額巨大的，將會(huì)給予刑事制裁。

1997年的《刑法》將虛報(bào)注冊(cè)資本、虛假出資以及抽逃出資的行為規(guī)定為犯罪，在我國(guó)實(shí)行公司注冊(cè)資本“實(shí)繳制”的年代發(fā)揮了重要作用。但是，隨著我國(guó)公司資本制度的發(fā)展，新《公司法》采用了更為靈活、高效的資本制度——“認(rèn)繳制”。因此，《刑法》第158條、第159條在公司注冊(cè)資本“實(shí)繳制”的特殊背景下所發(fā)揮的作用已漸漸消失，不再適應(yīng)當(dāng)前公司資本制度發(fā)展的需要，應(yīng)當(dāng)予以廢除或作相應(yīng)的修改。

二、“認(rèn)繳制”下股東出資義務(wù)的違反是否具有刑事違法性

1993年，《公司法》頒布以來(lái)，為了應(yīng)對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所帶來(lái)的負(fù)面影響，維持正常的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，1997年《刑法》將虛報(bào)注冊(cè)資本、虛假出資以及抽逃出資的行為納入到刑法的規(guī)制范圍，確定其嚴(yán)重的社會(huì)危害性，應(yīng)當(dāng)受到刑法的懲罰，這是資本法定原則下的必然產(chǎn)物?，F(xiàn)如今采取“認(rèn)繳制”，發(fā)起人或股東的出資義務(wù)由法律強(qiáng)制規(guī)定變?yōu)橛僧?dāng)事人商定，賦予了其充分的自治權(quán)利，法律不可作過(guò)多干涉。因此，對(duì)于虛報(bào)注冊(cè)資本、虛假出資以及抽逃出資行為的社會(huì)危害程度，是否依然需要刑法加以懲處，值得商榷。

（一）構(gòu)成犯罪的前提條件發(fā)生改變

《刑法》第159條虛報(bào)注冊(cè)資本罪成立的一個(gè)前提條件是，違反了公司法的有關(guān)規(guī)定，也就是舊《公司法》關(guān)于注冊(cè)資本“實(shí)繳制”的規(guī)定。但是，新《公司法》廢除了注冊(cè)資本制中關(guān)于出資限額、出資期限等方面的強(qiáng)制性規(guī)定，采用了更為靈活的資本制度——“認(rèn)繳制”，除法律、行政法規(guī)以及國(guó)務(wù)院另有規(guī)定的除外。在“認(rèn)繳制”下，發(fā)起人或股東的出資義務(wù)被大大減輕，無(wú)需在設(shè)立公司時(shí)實(shí)際繳納法律規(guī)定的最低注冊(cè)資本，也不需要在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)繳足其所認(rèn)購(gòu)的出資額。

（二）社會(huì)危害性減小

公司注冊(cè)資本“認(rèn)繳制”改變了舊《公司法》規(guī)定的股東必須在其給定的期限內(nèi)繳足其所認(rèn)繳的出資額[1]，如果股東逾期未繳足出資的，其他股東或債權(quán)人可依法追究其民事責(zé)任，甚至是刑事責(zé)任。在“實(shí)繳制”下，發(fā)起人或股東的出資義務(wù)是很重的，其原因主要是其當(dāng)時(shí)的立法主旨過(guò)分注重公平、誠(chéng)信，以保護(hù)善意第三人。而在“認(rèn)繳制”下，公司發(fā)起人或股東的出資義務(wù)被大大減輕，股東可以自行約定如何劃分彼此之間的出資義務(wù)。因此，其刑法所規(guī)定的社會(huì)危害程度也大大減輕，其所可能造成的危害結(jié)果也不具備刑法所規(guī)定的當(dāng)罰性，對(duì)此應(yīng)當(dāng)采用民事手段加以管控 [2]。

（三）犯罪動(dòng)機(jī)減弱

在盲目追求“資本信用”的年代，注冊(cè)資本“實(shí)繳制”下，發(fā)起人或股東常常為了獲取超高的“信用資本”，實(shí)施虛報(bào)注冊(cè)資本、虛假出資和抽逃出資的行為，以提高市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力。但是在采用“認(rèn)繳制”之后，其出資義務(wù)的履行，法律不做規(guī)定，交由股東自由協(xié)商，既沒(méi)有最低注冊(cè)資本的限制，也不用進(jìn)行法定驗(yàn)資。所以，既然公司法對(duì)發(fā)起人或股東的出資義務(wù)不加干涉，那么在何時(shí)出資、如何出資均由其自由約定。對(duì)于虛假出資行為，發(fā)起人或股東常常是為了應(yīng)對(duì)舊《公司法》的規(guī)定——在特定期間內(nèi)繳納其出資。然而，新《公司法》不再對(duì)股東的出資期限加以限定。至于發(fā)起人或股東抽逃出資的行為，其抽逃的資金是否還是其出資，這個(gè)還有待商榷。那么，我們暫時(shí)假定股東抽逃的是其對(duì)公司的出資，公司法對(duì)股東的出資義務(wù)不作強(qiáng)制性規(guī)定，其大可不必在特定時(shí)間向公司繳納出資。所以，此時(shí)的股東在面對(duì)注冊(cè)資本“認(rèn)繳制”時(shí)，其犯罪動(dòng)機(jī)已經(jīng)大大減弱。因?yàn)?，此時(shí)的股東可以在任何時(shí)候繳納其所認(rèn)繳的出資，法律不會(huì)加以干涉。

三、“資本三罪”的刑事立法重構(gòu)

通過(guò)翻閱國(guó)外的有關(guān)立法案例，并沒(méi)有發(fā)現(xiàn)將這三種行為規(guī)定為犯罪，或者沒(méi)有單獨(dú)成罪，而是寬泛的規(guī)定于其他犯罪，如日本的背信罪、危害公司財(cái)產(chǎn)罪、逃避繳納責(zé)任罪等。[3]二十世紀(jì)九十年代，中國(guó)實(shí)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)沒(méi)多久，很多市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)則尚未建立以及相關(guān)的市場(chǎng)制度不健全。為了有效保護(hù)公司債權(quán)人的利益，維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定有序健康發(fā)展，并為了有效打擊犯罪，中國(guó)在1997年的《刑法》中增設(shè)了“虛報(bào)注冊(cè)資本罪”“虛假出資罪”“抽逃出資罪”，將其納入到刑法的規(guī)制范圍。但是，由于《公司法》的修改，《刑法》所規(guī)定的這三種犯罪在審判實(shí)踐中受到了挑戰(zhàn)，理應(yīng)對(duì)此進(jìn)行適當(dāng)修改或予以廢除。

（一）刪除“虛報(bào)注冊(cè)資本罪”與“虛假出資罪”

上文已經(jīng)闡述，公司注冊(cè)資本制度的轉(zhuǎn)變，從保護(hù)公司債權(quán)人的角度消除了虛報(bào)注冊(cè)資本與虛假出資行為的內(nèi)在違法性。但是，我們從維護(hù)公司公示信息真實(shí)性的角度來(lái)思考，發(fā)起人或股東的虛報(bào)注冊(cè)資本與虛假出資的行為，在一定程度上損害了公司公示信息的真實(shí)性，從而有可能會(huì)損害其他股東或者第三人的利益，因?yàn)榉梢?guī)定重要的公司信息是應(yīng)當(dāng)向公眾公示的。公司注冊(cè)資本公示制度作為公司必須公示的重要信息，如果發(fā)起人向工商管理機(jī)關(guān)進(jìn)行虛假的登記備案，既侵害了公示信息的真實(shí)性，也有可能侵害第三人的合法權(quán)益。同樣，虛假出資行為在一定程度上也屬于一種信息公示。公示虛假信息，以此讓債權(quán)人或第三人誤認(rèn)為該發(fā)起人或股東已履行了出資義務(wù)，錯(cuò)誤相信了公司的資產(chǎn)狀況，從而遭受損失。

《刑法》第161條規(guī)定了違規(guī)披露、不披露重要信息罪，可以將這兩種行為納入到該罪的調(diào)整范圍。此罪的犯罪主體為“依法負(fù)有披露義務(wù)的公司、企業(yè)”，虛報(bào)注冊(cè)資本與虛假出資的行為主體大都是公司發(fā)起人或股東，但是，其行為的危害結(jié)果都是通過(guò)公司這一實(shí)體表現(xiàn)出來(lái)的。所以，可以在違規(guī)披露、不披露重要信息罪中增加“依法負(fù)有披露義務(wù)的公司發(fā)起人或股東”這一犯罪主體。犯罪客體都為“公示信息的真實(shí)性”（虛報(bào)注冊(cè)資本與虛假出資行為在一定程度上也是侵害了公司對(duì)外公示信息的真實(shí)性），犯罪主觀方面也都是故意，犯罪客觀方面都是侵害了股東或第三人的合法權(quán)益，并因此遭受了嚴(yán)重的損失。通過(guò)比較分析，違規(guī)披露、不披露重要信息行為與虛報(bào)注冊(cè)資本、虛假出資行為在犯罪主體、客體、主觀方面以及客觀方面有很大的相似性 [4]，所以，《刑法》第161條可以修改為“依法負(fù)有信息披露義務(wù)的公司、企業(yè)或者公司發(fā)起人、股東向股東和社會(huì)公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實(shí)，或者對(duì)依法應(yīng)當(dāng)披露的其他重要信息不按照規(guī)定披露，或虛假披露公司信息的，嚴(yán)重?fù)p害股東或者其他人利益，或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”。

（二）“抽逃出資罪”的修改

抽逃出資罪在本質(zhì)上保護(hù)的應(yīng)當(dāng)是公司法人的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)權(quán) [5]。當(dāng)公司發(fā)起人或股東將其個(gè)人財(cái)產(chǎn)作為對(duì)公司的出資依法轉(zhuǎn)讓給公司所有后，其不可再擅自將公司財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移他處或挪為他用，否則就是侵害了公司的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)權(quán)?！缎谭ā返?59條規(guī)定“公司發(fā)起人或股東違反公司規(guī)定，在公司成立后抽逃其出資”，將其抽逃的財(cái)產(chǎn)限定為發(fā)起人或股東的出資財(cái)產(chǎn)。這不僅在理論上說(shuō)不通，在實(shí)踐中股東抽逃的財(cái)產(chǎn)也少于、等于或大于其出資，所以無(wú)論如何都不應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為抽逃出資財(cái)產(chǎn)的行為。因?yàn)?，發(fā)起人或股東抽逃的“出資”自其出資義務(wù)履行完畢之后就已經(jīng)是屬于公司所有的財(cái)產(chǎn)，其未經(jīng)公司決議，無(wú)權(quán)轉(zhuǎn)移他處或挪為他用。所以，發(fā)起人或股東抽逃出資的行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為非法轉(zhuǎn)移或挪用公司財(cái)產(chǎn)的行為，其侵犯的是公司的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。

既然公司發(fā)起人或股東在公司成立后抽逃其出資，抽逃的就不再是其個(gè)人的出資財(cái)產(chǎn)，而是已經(jīng)依法轉(zhuǎn)讓給公司所有的財(cái)產(chǎn)，那么抽逃出資罪不能完全準(zhǔn)確地表現(xiàn)非法轉(zhuǎn)移公司財(cái)產(chǎn)的行為，應(yīng)當(dāng)修改為“非法轉(zhuǎn)移公司財(cái)產(chǎn)罪”作為一種單獨(dú)的犯罪，以維護(hù)公司的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)權(quán)。

《公司法》注冊(cè)資本制度的改變，不僅僅是在民事法律規(guī)范上的變化，在理論上也陷入了關(guān)于虛報(bào)注冊(cè)資本、虛假出資以及抽逃出資行為的罪與非罪的爭(zhēng)論。然而，全國(guó)人大常委會(huì)出臺(tái)的解釋?zhuān)蘅s了《刑法》第158條、第159條的適用范圍，解決了司法實(shí)踐中的適用難題。隨著我國(guó)公司資本制度的發(fā)展，未來(lái)“資本三罪”不僅不適用于采取注冊(cè)資本認(rèn)繳制的公司，對(duì)于法律、行政法規(guī)或國(guó)務(wù)院另有規(guī)定的除外情形也同樣不予適用。

注釋?zhuān)?/p>

《刑法》第158條、第159條規(guī)定了“虛報(bào)注冊(cè)資本罪”“虛假出資罪”“抽逃出資罪”，理論界將這三種侵犯公司資本的犯罪，稱(chēng)為“資本三罪”。

② 例如：廣東省高級(jí)人民法院刑事裁定書(shū)（2015）粵高法刑二終字第209號(hào)“黎啟雄、沈某卿詐騙、虛報(bào)注冊(cè)資本二審刑事裁定書(shū)”：“公訴機(jī)關(guān)提供的證據(jù)足以證實(shí)黎啟雄、沈某卿作為雄啟公司的股東為了提高注冊(cè)資本而通過(guò)中介將資金轉(zhuǎn)入雄啟公司的賬戶，從而欺騙公司登記主管部門(mén)取得公司注冊(cè)資本變更登記的事實(shí)，但2014年4月通過(guò)的《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于刑法第一百五十八條、第一百五十九條的解釋》明確規(guī)定刑法第一百五十八條、第一百五十九條的規(guī)定只適用于依法實(shí)行注冊(cè)資本實(shí)繳登記制的公司，而雄啟公司并非屬于法定的實(shí)行注冊(cè)資本實(shí)繳登記制的公司，故公訴機(jī)關(guān)的此節(jié)指控已喪失法律依據(jù)。”

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