馬銘婉

摘 要：當(dāng)前，我國公平競爭審查制度已基本確立，但框架性制度下的審查機制和程序仍需進一步細化。在對歐盟、澳大利亞和韓國的公平競爭審查制度進行比較分析后，參考國外的優(yōu)勢經(jīng)驗，立足我國的具體國情，建議構(gòu)建由制定機關(guān)進行自我審查及第三方專家機構(gòu)共同進行初步審查，以及由專門的公平競爭審查聯(lián)席機構(gòu)進行深度審查的“初步評估+二次審查”的雙重審查模式，通過對制度更加科學(xué)化、常態(tài)化和法制化的設(shè)計，為建設(shè)現(xiàn)代化經(jīng)濟體系助力。

關(guān)鍵詞：競爭政策；公平競爭審查；雙重審查模式

中圖分類號：D92 文獻標識碼：A doi：10.3969/j.issn.1009-6922.2018.06.016

文章編號：1009-6922（2018）06-75-06

公平競爭審查制度是規(guī)范政府有關(guān)行為，防止出臺排除、限制競爭的政策措施，逐步清理廢除妨礙全國統(tǒng)一市場和公平競爭的規(guī)定和行為所安排的制度。具體來說就是要厘清政府與市場活動的邊界，在具體的經(jīng)濟和社會環(huán)境中實現(xiàn)自由競爭和政府干預(yù)的平衡。由于我國經(jīng)歷了相當(dāng)長一段時間的計劃經(jīng)濟，國家干預(yù)成為了一種監(jiān)管慣性，“大政府——小市場”的格局由來已久。隨著經(jīng)濟體制改革的不斷深入，政府利用行政權(quán)力不斷干預(yù)市場競爭的行為也越來越多，這種政府反競爭行為已經(jīng)成為我國市場經(jīng)濟持續(xù)發(fā)展的主要障礙。在這一背景下，2016年下半年，國務(wù)院出臺了《關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》（以下簡稱“34號文”）及《公平競爭審查制度實施細則（暫行）》（以下簡稱《實施細則》）兩個重磅文件，正式開啟了我國公平競爭審查制度的序幕。

一、我國公平競爭審查制度的緣起

黨的十八屆三中全會提出，要全面深化改革，著力清除市場壁壘，提高資源配置效率和公平性，加快完善現(xiàn)代市場體系、宏觀調(diào)控體系、開放型經(jīng)濟體系，推動經(jīng)濟更有效率、更加公平、更可持續(xù)發(fā)展。2014年10月，黨的十八屆四中全會進一步提出，要加強市場法律制度建設(shè)，促進商品和要素的自由流動、公平交易、平等使用。依法加強和改善宏觀調(diào)控、市場監(jiān)管，通過不斷完善相關(guān)的市場規(guī)則，保證各類市場主體在競爭中處于平等地位。維護各方合法權(quán)益、維護公平競爭、創(chuàng)建公平競爭的市場環(huán)境逐漸成為改革共識。2015年3月，《中共中央、國務(wù)院關(guān)于深化體制機制改革加快實施創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略的若干意見》提出，“打破地方保護，清理和廢除妨礙全國統(tǒng)一市場的規(guī)定和做法，糾正地方政府不當(dāng)補貼或利用行政權(quán)力限制、排除競爭的行為，探索實施公平競爭審查制度?！蔽覈礁偁幹贫日矫媸馈Ｍ?0月，《中共中央國務(wù)院關(guān)于推進價格機制改革的若干意見》明確提出，要實施公平競爭審查制度，加強市場價格監(jiān)管和反壟斷執(zhí)法，逐步確立競爭政策的基礎(chǔ)性地位。這標志著我國經(jīng)濟政策的取向發(fā)生重大調(diào)整，產(chǎn)業(yè)政策向競爭政策轉(zhuǎn)變逐步實現(xiàn)。2016年6月，國務(wù)院印發(fā)《關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》，10月底，多部門聯(lián)合印發(fā)了《公平競爭審查制度實施細則（暫行）》，這是我國建立公平競爭審查制度的兩個重要文件，前者標志著我國正式確立公平競爭審查制度，后者標志著我國公平競爭審查制度進入實質(zhì)性的執(zhí)行階段。

二、當(dāng)前我國公平競爭審查制度的實施情況

（一）我國公平競爭審查制度的落實情況

自34號文出臺后，全國各省市陸續(xù)開始建章立制，出臺了實施方案或?qū)嵤┺k法，有序開展審查工作。其中有19個省份提出建立健全政務(wù)和行政承諾考核制度，完善公平競爭審查的問責(zé)機制。以江西省為例，由省公平競爭審查聯(lián)席會議辦公室和相關(guān)行業(yè)主管部門強化對公平競爭審查工作的考核、督查，對未進行公平競爭審查或者違反公平競爭審查標準的地方政府和部門，要嚴肅問責(zé)處理。此外，上海、西藏、內(nèi)蒙古、山東等10余個?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）提出，完善評估機制，鼓勵通過政府購買服務(wù)的方式委托第三方開展評估。評估報告向社會公開征求意見，評估結(jié)果向社會公開，做到審查留痕。

同時，各地按照34號文的精神要求，嚴格審查已出臺的政策文件，對于限制競爭或濫用行政權(quán)力干擾市場競爭秩序的行為及時予以糾正，并積極開展清理存量的工作。2017年12月5日，國家發(fā)改委、財政部和商務(wù)部聯(lián)合印發(fā)的《2017—2018年清理現(xiàn)行排除限制競爭政策措施的工作方案》對外發(fā)布，方案要求，須按照自查梳理、復(fù)核排查、公開清廢、總結(jié)匯報、督促檢查這五個階段有序進行清理。明確2017年12月至2018年1月國務(wù)院各部門和地方各級人民政府及所屬部門根據(jù)清理的標準和重點，對本部門、本地區(qū)制定的政策措施開展自查，梳理出可能需要清理廢除的政策措施清單。2018年3月之前，在自查清理的基礎(chǔ)上進行審核排查，對部分模糊不清、不易判斷是否排除限制競爭，或者廢止可能帶來重大影響的政策措施，組織進行研究，形成初步處理結(jié)論。2018年5月之前，要對清理出的排除限制競爭的政策措施形成處理結(jié)論，并按程序予以廢除或者調(diào)整。其中對于立即終止會帶來重大影響的政策措施，要設(shè)置合理的過渡期；適用例外規(guī)定的政策措施，要說明相關(guān)政策措施對實現(xiàn)政策目的不可或缺，且不會嚴重排除和限制市場競爭，并明確實施期限。廢除的政策措施清單、調(diào)整的政策措施內(nèi)容、設(shè)置過渡期情況以及符合例外規(guī)定政策措施的實施期限等要及時向社會公布。2018年7月之前，地方各級人民政府及所屬部門對清理工作進行全面總結(jié)，就清理工作開展情況、廢除和調(diào)整的政策措施、取得的成效等形成書面報告，逐級上報。各?。▍^(qū)、市）、各部門匯總本地區(qū)和本部門清理工作情況，形成書面報告報送公平競爭審查工作部際聯(lián)席會議。2018年11月之前，公平競爭審查工作部際聯(lián)席會議組織對各?。▍^(qū)、市）和各部門清理工作進行督查，對清理不到位的進行糾正，各?。▍^(qū)、市）人民政府負責(zé)組織對本地區(qū)清理工作的督查，確保清理工作順利開展、取得實效。

（二）當(dāng)前我國公平競爭審查制度模式存在的主要問題

根據(jù)實施細則，我國現(xiàn)有的公平競爭審查制度模式為自我審查制?？偟膩碚f，自我審查制度因制定者和監(jiān)督者的身份重合導(dǎo)致自我審查容易流于形式，產(chǎn)生程序形式化的問題。現(xiàn)有程序的局限性在于：

1.缺乏專業(yè)化的審查主體。自我審查模式下，審查主體就是政策的制定機關(guān)，既做運動員又做裁判員難免會導(dǎo)致偏向部門利益。同時，政策的制定過程實則已經(jīng)包含了自我審查的過程，若再將自我審查的過程單獨設(shè)置可能不會起到更好的效果，反而造成人力物力的浪費。另外，由于政策的制定機關(guān)不一定擁有全面、系統(tǒng)和專業(yè)的競爭知識和信息，若無專業(yè)的第三方對其工作進行指導(dǎo)和監(jiān)督，評估極有可能“走過場”。

2.一次審查難以得出科學(xué)的審查結(jié)論。《實施細則》明確了審查的基本流程，在既有的審查模式下由政策制定機關(guān)對政策措施審查后就可以作出最終是否予以實施的結(jié)論，因此制定機關(guān)所得出的結(jié)論便是最終結(jié)論，審查程序顯得較為簡單，這樣得出的審查結(jié)果容易讓公眾懷疑結(jié)果的嚴謹性。

3.第三方評估作用發(fā)揮不夠。第三方評估也是公眾參與和監(jiān)督的一種表現(xiàn)形式。《實施細則》中明確“鼓勵委托第三方開展評估”，但若第三方僅僅只有建議權(quán)的話，監(jiān)督效果難免打折。第三方評估具有中立性和專業(yè)性的特點，其獨立于政策制定機關(guān)，可最大化地避免摻雜部門利益和主觀因素進行獨立和客觀的審查評估。第三方一般由專家學(xué)者、法律顧問、專業(yè)機構(gòu)等組成，具備審查評估的一般知識儲備和必要素質(zhì)，尤其是對于一些特定的專業(yè)和領(lǐng)域，更能夠保證審查的科學(xué)性。此外，第三方評估也承擔(dān)了行政機關(guān)自我審查的一部分事務(wù)，使行政機關(guān)從具體繁雜的微觀事項中解脫出來，提升現(xiàn)代化治理能力。但目前第三方評估作用發(fā)揮不夠。

4.政策性審查的力度不足。目前的審查還是一種政策性審查，要確保這些立法機關(guān)接受公平競爭審查的結(jié)論，則需要給予公平競爭審查一定的法律地位和執(zhí)行力，不再是依據(jù)一項政策文件而開展的建議性和形式性的工作，而是成為懸在政策制定機關(guān)頭上的一把“利劍”，促進其依法行使職權(quán)，使其對于立法機關(guān)的影響力能夠有效提高，應(yīng)由政策性審查向法律性審查過渡。

三、國外公平競爭審查制度的經(jīng)驗借鑒

（一）歐盟委員會的直接審查模式

歐盟國家的“行政壟斷”被稱作國家援助制度，是指成員國利用公共財政對特定企業(yè)或商品提供便利條件，使個別競爭者獲得不合理優(yōu)勢以及不公平競爭的行為。對此，《歐盟運行條約》第107-109條對于國家援助行為的適用及豁免、審查程序等進行了具體規(guī)定。

第107條規(guī)定：“除條約另有規(guī)定外，由會員國或通過國家對某些特定的事業(yè)或某些商品的生產(chǎn)給予的任何援助，或扭曲或威脅競爭的任何形式的資源，對成員國貿(mào)易有影響的行為，均與國內(nèi)市場不相容。”明確了歐盟委員會對于國家援助采取原則上禁止的態(tài)度。該條款同時將一些具有社會援助性質(zhì)的情形列為法定豁免情形。

第108條規(guī)定：歐盟委員會有權(quán)審查所有的國家援助制度，如果委員會發(fā)現(xiàn)有關(guān)國家通過國家資源給予的援助與國內(nèi)市場不相容或者這種援助被濫用的，可以決定相關(guān)國家在一段時間內(nèi)廢除或改變這種援助；如果有關(guān)國家在規(guī)定時間內(nèi)不遵守該決定，則委員會或歐盟任何其他國家可直接向歐洲聯(lián)盟法院提起訴訟。因此，歐盟的競爭審查機制是一種“事前申報+直接審查”的模式。

第109條規(guī)定：歐盟委員會在向歐洲議會提出建議后，可以就第107條和第108條的適用作出任何適當(dāng)?shù)囊?guī)定，并可確定適用的條件和豁免類別。

除了上述條約的框架性規(guī)定之外，歐盟委員會也制定了大量的關(guān)于國家援助制度的政策文件，其中就有對于中小企業(yè)、女企業(yè)家、培訓(xùn)與就業(yè)等特殊援助的規(guī)定及具體的操作指南，起到了約束執(zhí)法機關(guān)的自由裁量權(quán)的作用。此外，就歐盟委員會本身的機構(gòu)特點而言，有半數(shù)以上的部門、超過三分之二的工作人員從事與國家援助相關(guān)的工作，除了開展審批監(jiān)督和執(zhí)法外還有從事各專門領(lǐng)域的國家援助制度研究以及相關(guān)指南的起草制定工作的部門，屬于專業(yè)權(quán)威的執(zhí)法機構(gòu)。

（二）澳大利亞的專職機構(gòu)審查模式

為促進國家競爭政策的推行，1995年11月成立的澳大利亞國家競爭委員會（NCC）是對各州及領(lǐng)地政府執(zhí)行國家競爭政策改革進行獨立咨詢審查的聯(lián)邦法定授權(quán)機構(gòu)。

澳大利亞國家競爭政策由三項協(xié)議構(gòu)成，分別為競爭原則協(xié)議（CPA）、行為準則協(xié)議（CCA）和執(zhí)行協(xié)議（Implementation Agreement）。其中對澳大利亞國家競爭法規(guī)的審查具體是由競爭原則協(xié)議即CPA來規(guī)定的。根據(jù)CPA，在立法審議一節(jié)中第五條規(guī)定：原則是不應(yīng)限制競爭，除非可以證明對整個社區(qū)的限制的收益大于成本且立法的目標只能通過限制競爭來實現(xiàn)。每一方都可以自由決定自己的立法改革議程，以限制競爭。同時明確了存量法規(guī)的審查制作計劃并規(guī)定至少每十年對該立法進行一次系統(tǒng)的審查，由NCC每年向社會公布年度報告。

NCC在1996年共認定了需要進行審查的法規(guī)共1800個，確定了時間表并要求各州及領(lǐng)地政府對其進展遞交年度報告。“根據(jù)限制性法規(guī)對競爭以及相應(yīng)社會影響程度的不同，又將法規(guī)分為優(yōu)先類和非優(yōu)先類。其中，800個左右對于競爭產(chǎn)生最嚴重影響的法規(guī)被確立為優(yōu)先類法規(guī)。到2005年國家競爭政策執(zhí)行期限截止，各政府共計對于超過四分之三的優(yōu)先法規(guī)以及將近90%的非優(yōu)先法規(guī)完成了審查，并在合適的情況下進行了修改?！笨梢哉f，澳大利亞在競爭性評估方面取得了顯著效果。

（三）韓國的競爭主管機構(gòu)審查模式

韓國由競爭主管機構(gòu)進行公平競爭審查。根據(jù)韓國《壟斷規(guī)制和公平交易法》第63條規(guī)定，有關(guān)行政機關(guān)的長官在制定或者修訂以決定價格、交易條件、限制進入市場或者事業(yè)活動、不正當(dāng)?shù)墓餐袨榛蛘呤聵I(yè)者團體的禁止行為等限制競爭事項為內(nèi)容的法令時，應(yīng)當(dāng)事先與公平交易委員會（KFTC）進行協(xié)商和通報。公平交易委員會接到通報時，認為該制定或者修訂的慣例規(guī)則、告示包含限制競爭事項的，可以向有關(guān)行政機關(guān)的長官提出糾正限制競爭事項的意見。

在評估機制上，韓國采取“初步評估+深度評估”的方式，具體流程如圖所示：

韓國公平交易委員會主要通過三種方式對行政壟斷行為進行規(guī)制：一是制定法律法規(guī)的事前協(xié)商。行政機關(guān)起草或者修訂涉嫌含有限制競爭內(nèi)容的法律法規(guī)時，應(yīng)當(dāng)事先與公平交易委員會進行協(xié)商和通報，如果公平交易委員會提出反對意見，該法律法規(guī)將無法順次提交到總理或總統(tǒng)主持的辦公會進行審議。二是對壟斷市場提出改善建議。韓國公平交易委員會建立和實施促進壟斷和寡頭市場競爭的計劃，可以對相關(guān)市場結(jié)構(gòu)進行研究，發(fā)布研究報告，并向相關(guān)主管機關(guān)提出引入競爭的建議。三是對政府管制措施的競爭影響開展評估。韓國公平交易委員會通常委托專業(yè)機構(gòu)，從是否限制廠商數(shù)量、限制供應(yīng)能力、降低生產(chǎn)商競爭動力和減少消費者選擇四個角度，對有關(guān)規(guī)制措施的競爭影響進行初步評估，如有必要，還將進行深入調(diào)查。KFTC在競爭審查中具有非常大的影響力，其建議在整個立法過程中可以得到最大限度的反映。

（四）各模式的優(yōu)勢分析

從審查意見的法律效力角度看，歐盟委員會的審查意見對于國家援助制度具有極強的法律約束力。在發(fā)現(xiàn)國家給予的援助與國內(nèi)市場不相容或者這種援助被濫用的，就有權(quán)決定廢除或改變這種援助。如果有關(guān)國家在規(guī)定的時間內(nèi)拒絕執(zhí)行該決定，則委員會或任何歐盟其他國家可直接向歐洲聯(lián)盟法院提起訴訟。

從審查主體的專業(yè)性角度看，歐盟委員會、韓國公平交易委員會均具有豐富的競爭法知識和執(zhí)法經(jīng)驗，由其負責(zé)競爭審查可保證足夠的專業(yè)性。我國剛剛建立公平競爭審查制度，在制度剛起步階段，政策尚需完善，配套制度也需跟進，這就需要設(shè)置一個專業(yè)性強、管理經(jīng)驗豐富的執(zhí)法機構(gòu)予以監(jiān)管，保障公平競爭審查制度的順利實施以及各項工作的有序開展，歐盟做法值得借鑒。

從制度設(shè)置角度看，澳大利亞明確改革時間表，要求在一定時間內(nèi)完成所有審查且在合適的情況下進行法規(guī)修訂的“時間表制度”，使得審查工作有序進行。此外，國家競爭政策經(jīng)濟刺激機制也取得了很好的效果。國家競爭委員會根據(jù)各州和領(lǐng)地政府所承擔(dān)的義務(wù)做出進展評估，根據(jù)各州和領(lǐng)地履行義務(wù)的滿意程度來決定競爭補償分配。

四、我國公平競爭審查制度之進路設(shè)想

參考國外的優(yōu)勢經(jīng)驗，根據(jù)我國的具體國情，可以制定由機關(guān)自我審查、第三方專業(yè)機構(gòu)共同進行的初步審查以及由專門的公平競爭審查聯(lián)席機構(gòu)進行的深度審查組成的“初步評估+二次審查”的雙重審查模式。

（一）初步評估——政策制定機關(guān)與第三方機構(gòu)共同進行

初步審查程序應(yīng)在政策制定機關(guān)制定規(guī)范性文件時同時啟動，第三方機構(gòu)應(yīng)該參與政策制定前的準備會議、政策制定中的定期討論會議以及政策制定草案的審查會議，經(jīng)過事前、事中以及事后的全過程參與，對政策制定目的、實施后的影響廣度和深度、可能限制競爭的大致程度等專業(yè)性問題進行分析和討論，必要時應(yīng)采取專業(yè)的技術(shù)分析方法，如委托咨詢公司進行調(diào)查、市場調(diào)研、假定壟斷者測試等等。在政策制定者和第三方對于某一事項是否排除、限制競爭存在爭議時，可咨詢地方的反壟斷委員會，對于涉及利害相關(guān)部門或其職能領(lǐng)域的應(yīng)當(dāng)主動征求意見，在聽取各方意見并充分協(xié)商之后，最終得出法律文件的草案以及初步審查報告，初步審查報告應(yīng)當(dāng)連同法律性文件草案一并提交給二次審查機關(guān)。

（二）二次審查——地方公平競爭審查聯(lián)席會議組進行審議

傳統(tǒng)的三家反壟斷執(zhí)法機構(gòu)由地方工商局、發(fā)改委和商務(wù)局組成，目前主要任務(wù)是查處市場壟斷行為和經(jīng)營者集中，資源比較有限，且要經(jīng)過三家機構(gòu)的審查，程序比較復(fù)雜，效果并不會很好。因此現(xiàn)階段由地方公平競爭審查聯(lián)席會議進行二次審查較合適。地方公平競爭審查聯(lián)席會議組的成員包括但不限于地方工商局、發(fā)改委和商務(wù)局相關(guān)人員。

經(jīng)過初審，可得出“具有排除限制競爭因素”和“不具有限制競爭因素”兩種結(jié)論。若得到“不具有限制競爭因素”的審查結(jié)論，則應(yīng)由地方公平競爭審查聯(lián)席會議組進行審核，以決定是否進行下一步的審查。如果地方公平競爭審查聯(lián)席會議組認為不需要，則評估程序即可終止；如果認為仍需要，則進行深度評估。若得到“具有限制競爭因素”的審查結(jié)論，則直接進入二次審查程序。地方公平競爭審查聯(lián)席會議組得出二次審查意見后，可要求政策制定機關(guān)按指示進行修改。此時，可設(shè)置申辯程序，即凡是對于地方公平競爭審查聯(lián)席會議組作出否定評價的政策，政策制定機關(guān)有權(quán)向其申辯，申訴時應(yīng)當(dāng)提供充足的證據(jù)證明其合法性，或政策制定機關(guān)應(yīng)當(dāng)在書面審查結(jié)論中說明政策措施適用例外規(guī)定，應(yīng)當(dāng)對符合適用例外規(guī)定的情形和條件進行詳細說明。政策制定機關(guān)原則上應(yīng)當(dāng)聽取修改意見，有較大異議時，可提交上級公平競爭審查聯(lián)席會議進行討論，政策制定機關(guān)和同級公平競爭審查聯(lián)席會議組均應(yīng)出席，必要時可邀請第三方專家學(xué)者列席。

此外，在遵循二次審查原則的同時，地方反壟斷委員會可以進行抽審備案。在審查的過程中地方反壟斷委員會可就政策的相關(guān)問題詢問政策制定機關(guān)，進行有效參與。如果地方反壟斷委員會認為某項政策在二次審查后依然涉嫌行政壟斷，可依照《實施細則》的規(guī)定進行處理并向社會公開。

五、結(jié)語

市場經(jīng)濟就是要讓市場機制在資源配置中起決定性和基礎(chǔ)性的作用，而良好的市場秩序是市場機制得以順暢運行的前提條件。公平競爭審查制度的出臺對于減少政府對市場的不合理行政干預(yù)、破除市場壁壘、更好地發(fā)揮政府作用、創(chuàng)造良好的市場法治環(huán)境以及完善競爭政策和反壟斷法實施等方面無疑具有重要的意義。公平競爭審查也為促進在全國范圍內(nèi)形成統(tǒng)一開放、競爭有序的市場秩序，確立競爭政策作為基礎(chǔ)性經(jīng)濟政策奠定了堅實的基礎(chǔ)。

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責(zé)任編輯：楊 靜