宋韜

2018年3月20日，第十三屆全國人大第一次會議通過了《中華人民共和國監(jiān)察法》。監(jiān)察法是反腐敗國家立法，制定監(jiān)察法是推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重大舉措，是總結(jié)反腐敗斗爭經(jīng)驗、鞏固反腐敗成果的制度保障。

監(jiān)察法的頒布，引發(fā)了廣大律師的思考。律師能否介入監(jiān)察調(diào)查及留置程序？監(jiān)察機關(guān)收集的證據(jù)與刑事訴訟中收集的證據(jù)有什么關(guān)系？留置調(diào)查階段律師如何提供法律咨詢服務(wù)？在監(jiān)察委調(diào)查期間，律師可否會見被調(diào)查人？律師可否代被調(diào)查人進行申訴？這些問題尚不明確。

在此背景下，3月26日，由京城知名刑辯律師楊礦生、許蘭亭、郝春莉、劉衛(wèi)東、王兆峰、趙運恒、毛立新、朱勇輝、毛洪濤、錢列陽發(fā)起的首屆“刑辯十人”論壇在北京尚權(quán)律師事務(wù)所舉辦，與會專家學(xué)者、律師、司法實務(wù)工作者共同就“監(jiān)察法施行背景下的刑事辯護”進行了深入研討。最高人民法院刑五庭原庭長高貴君、最高人民檢察院刑事執(zhí)行檢察廳原廳長袁其國、中國社會科學(xué)院大學(xué)副校長林維、中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員鄧子濱等專家學(xué)者作了精彩點評。

監(jiān)察法的亮點

會議開始，與會學(xué)者首先肯定了監(jiān)察法的進步意義。從覆蓋范圍上來看，監(jiān)察法的頒布實現(xiàn)了監(jiān)察全覆蓋。在我國， “政府”歷來是廣義的，而行政監(jiān)察對象主要是行政機關(guān)及其工作人員，監(jiān)察范圍過窄。監(jiān)察法第十五條規(guī)定，監(jiān)察委對所有行使公權(quán)力的公職人員進行監(jiān)察，就監(jiān)察對象來說，監(jiān)察委實現(xiàn)了由監(jiān)督“狹義政府”公職人員到監(jiān)督“廣義政府”公職人員的轉(zhuǎn)變，使監(jiān)督不再有空白地帶。

從反腐層面來看，組建監(jiān)察委員會，整合反腐敗工作力量，解決了檢察機關(guān)查處職務(wù)犯罪的職能與黨的紀律檢查機關(guān)、行政監(jiān)察機關(guān)職能交叉重疊問題，有利于形成反腐敗合力。

另外，將實踐證明行之有效的措施寫入法律，將過去黨內(nèi)規(guī)定的一些內(nèi)部紀律措施，以法律的形式法制化、規(guī)范化，用留置取代“兩規(guī)”措施，變成有法可依，解決了長期困擾我們的法治難題?！皬膶τ诒徽{(diào)查人人權(quán)保護的角度來說，總體上是進步的?！北本┐蟪陕蓭熓聞?wù)所刑委會主任趙運恒指出。例如，監(jiān)察法第四十一條規(guī)定“除了訊問之外，搜查、查封、扣押、凍結(jié)等都需要全程錄音錄像，這是刑訴法沒有規(guī)定的”。北京東衛(wèi)律師事務(wù)所主任郝春莉認為，這也是一個細化的進步。

而對于職務(wù)犯罪案件、公職人員犯罪案件，此前都是由檢察院自偵，之后再提起公訴。北京德恒律師事務(wù)所合伙人王兆峰指出，盡管反貪局和公訴部門分屬于不同部門，但畢竟都是檢察機關(guān)。有時候在一些案件決策的時候，偵查的最終決策機構(gòu)和審查起訴的最終決策機構(gòu)是同一機構(gòu)，即檢委會。進行監(jiān)督的時候，內(nèi)部部門之間的監(jiān)督和制約應(yīng)該說與現(xiàn)在分權(quán)制約相比是很不充分的，很難貫徹到底，難免會為冤錯案埋下一定的隱患。北京市律師協(xié)會副會長、北京冠衡律師事務(wù)所主任劉衛(wèi)東認為：“現(xiàn)在來看，偵查權(quán)和審查起訴權(quán)，在職務(wù)犯罪領(lǐng)域做了一個明確的區(qū)分，將職務(wù)犯罪的偵查程序與審查起訴程序分別由監(jiān)察機關(guān)和檢察機關(guān)進行，使偵查、起訴和審判權(quán)分別由三個部門掌握，互相有制約，顯然是一種進步?！?/p>

“監(jiān)察法作為新生事物，一開始看起來、接受起來多多少少會有點不適應(yīng)，這很正常。但是我們對于新生事物，要勇于去接受、勇于去接觸、勇于參與?！蓖跽追逯赋觯挥羞@樣，我們的監(jiān)察法才能夠朝著越來越好的方向發(fā)展，才能夠進一步推動我國職務(wù)犯罪查處水平的提升，也才能夠發(fā)揮我們刑辯律師在職務(wù)犯罪案件查辦過程中應(yīng)有的作用。

對職務(wù)犯罪案件辯護的影響

在監(jiān)察法施行之前，刑事訴訟法第五十二條第二款規(guī)定： “行政機關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用?！庇捎诩o委不是行政機關(guān)，因此紀委收集的證據(jù)在刑事訴訟中一般不能直接作為證據(jù)使用，而是要經(jīng)過證據(jù)轉(zhuǎn)換才能使用。例如，紀委辦案的筆錄必須經(jīng)過證據(jù)轉(zhuǎn)化，變?yōu)閭刹闄C關(guān)（即檢察院反貪局）的審訊筆錄之后，才能在刑事訴訟中作為匝據(jù)使用。而監(jiān)察法施行后，根據(jù)監(jiān)察法第三十三條的明確規(guī)定：監(jiān)察機關(guān)“收集的物證、書證、證人證言、被調(diào)查人供述和辯解、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為匝據(jù)使用”。這是在匝據(jù)方面較大的一個變化。

監(jiān)察法實施前，刑事訴訟法第五十二條第二款規(guī)定的行政機關(guān)收集的證據(jù)，雖然也能作為刑事證據(jù)使用，但這僅僅是例外，是一種補充。而監(jiān)察法實施后，對于涉嫌職務(wù)犯罪案件來說，監(jiān)察委收集的證據(jù)，將是我們刑事訴訟中最主要的、最基本的證據(jù)。特別是在進入審查起訴階段之前，監(jiān)察委是唯一的法定的證據(jù)收集機關(guān)。

監(jiān)察委體制的設(shè)立，改變了對職務(wù)犯罪的調(diào)查主體及刑事訴訟程序。對于職務(wù)犯罪案件來說，實際上是取消了刑事訴訟中的偵查程序，而是新沒了監(jiān)察程序、監(jiān)察委調(diào)查程序。監(jiān)察委的調(diào)查程序，與檢察機關(guān)的審查起訴程序?qū)?，直接啟動對職?wù)犯罪案件的刑事訴訟。

雖然監(jiān)察委對涉嫌職務(wù)犯罪的調(diào)查措施，與原來的偵查機關(guān)（反貪局）的偵查措施有很多相似之處，最后所起的證據(jù)作用也是一樣的，但是，監(jiān)察委收集證據(jù)依據(jù)的是監(jiān)察法，而不是刑事訴訟法。監(jiān)察委的調(diào)查已經(jīng)不是一般意義上的偵查活動，也不是我們刑事訴訟中的活動，它是一種監(jiān)察活動。在監(jiān)察程序中，沒有沒定律師的介入和辯護，也沒有沒定檢察院對這種活動的監(jiān)督。北京中同律師事務(wù)所主任楊礦生律師認為：“我們的刑事訴訟程序在職務(wù)犯罪案件上發(fā)生了重大變化，對涉嫌職務(wù)犯罪活動進行調(diào)查，不僅收集證據(jù)的主體發(fā)生了變化，而且行為性質(zhì)也發(fā)生了變化?！?/p>

那么，作為刑事辯護律師來說，將來在審查職務(wù)犯罪案件證據(jù)的時候，所依據(jù)的法律依據(jù)是什么？

因為監(jiān)察法對于證據(jù)的收集、固定、審查程序作了完整獨立的規(guī)定，而且監(jiān)察機關(guān)也完全是依照監(jiān)察法的規(guī)定收集證據(jù)的，所以在審查證據(jù)時，特別是在審查證據(jù)的合法性時，要把監(jiān)察法的相關(guān)規(guī)定作為辯護的法律依據(jù)。對此，北京尚權(quán)律師事務(wù)所主任毛立新也表示認可， “律師進行辯護時，肯定是要適用監(jiān)察法的”。

此外，應(yīng)該堅持刑事訴訟法依然是律師審查、運用證據(jù)的基本法律依據(jù)。盡管監(jiān)察委收集證據(jù)的活動不是刑事訴訟中的偵查活動，有它獨立的調(diào)查程序，但對于證據(jù)的標準、證據(jù)的資格、證明能力，這些有關(guān)證據(jù)的基本要求還是要遵循刑事訴訟法的規(guī)定，還是要按照刑事訴訟法規(guī)定的標準來審查，刑事訴訟法依然是基本的法律依據(jù)。律師辯護時應(yīng)當把刑事訴訟法的基本要求作為法律依據(jù)。

同時，監(jiān)察法第三十三條規(guī)定：“監(jiān)察機關(guān)在收集、固定、審查、運用證據(jù)時，應(yīng)當與刑事審判關(guān)于證據(jù)的要求和標準相一致。”

這個原則性規(guī)定表明，監(jiān)察機關(guān)調(diào)查、收集匝據(jù)時的證明標準應(yīng)與刑事審判關(guān)于匝據(jù)的標準和要求相一致，我們同樣要用“兩高”的有關(guān)司法解釋作為依據(jù)來衡量監(jiān)察委收集的證據(jù)，監(jiān)察法也強調(diào)非法證據(jù)排除。因此，北京君永律師事務(wù)所名譽主任許蘭亭認為，即便在監(jiān)察法施行背景下，我們的刑事辯護還是應(yīng)以審判為中心，這對防范冤錯案有重要的意義。

由此也可看出，將來最高法院的司法解釋、 “兩高”的司法解釋，對監(jiān)察委的證據(jù)調(diào)查活動也會產(chǎn)生必然的影響。

總之，辯護律師對于職務(wù)犯罪案件的證據(jù)進行審查、運用時，既要把刑訴法有關(guān)證據(jù)的基本要求作為辯護的法律依據(jù)，也要把監(jiān)察法的相關(guān)規(guī)定作為辯護的法律依據(jù)。

從證據(jù)角度來看，供述之外的筆錄能不能作為證據(jù)使用？監(jiān)察機關(guān)對涉嫌職務(wù)犯罪問題進行調(diào)查時，經(jīng)歷的階段不同，會產(chǎn)生很多筆錄，那么監(jiān)察委所制作的全部筆錄，是不是都要作為匝據(jù)材料移送到檢察院和法院？楊礦生律師認為，只要涉及案情，都應(yīng)該視為與案情有關(guān)的證據(jù)材料，應(yīng)隨案移送。

那么，當律師要申請調(diào)取監(jiān)察委已經(jīng)收集但沒有移送的有利證據(jù)材料時，應(yīng)該如何申請？監(jiān)察法第四十條也規(guī)定： “監(jiān)察機關(guān)對職務(wù)違法和職務(wù)犯罪案件，應(yīng)當進行調(diào)查，收集被調(diào)查人有無違法犯罪以及情節(jié)輕重的證據(jù)。”楊礦生律師認為，實際上就是應(yīng)當全面調(diào)查有罪無罪以及情節(jié)輕重的情況。如果存在著監(jiān)察委已收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或罪輕的證據(jù)材料未移交的，辯護律師應(yīng)當提出申請，檢察院或法院應(yīng)當調(diào)取。北京德和衡律師事務(wù)所副主任毛洪濤對此也表示認同。他指出，監(jiān)察法第四十一條第二款規(guī)定：“調(diào)查人員進行訊問以及搜查、查封、扣押等重要取證工作，應(yīng)當對全過程進行錄音錄像，留存?zhèn)洳?。”而監(jiān)察法應(yīng)明確，不僅是監(jiān)察委自己留存?zhèn)洳?，還應(yīng)當賦予檢察院、法院調(diào)取錄音錄像權(quán)，也應(yīng)當賦予律師申請檢察院、法院調(diào)取錄音錄像權(quán)以及律師對錄音錄像的查閱、復(fù)制權(quán)，這樣才符合刑事訴訟法的精神。

律師能否介入留置程序

關(guān)于在監(jiān)察委調(diào)查期間，律師能否介入，目前尚無明確規(guī)定。在這個問題上，劉衛(wèi)東認為，在留置程序中，律師不能按照刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定行使辯護權(quán)，但并不意味著律師不得以任何形式介入整個留置程序中。例如，被調(diào)查人的哪些權(quán)利應(yīng)受保護？調(diào)查機關(guān)查詢扣押凍結(jié)程序是否精準？是否涉及案外人的利益？是否涉及與案件無關(guān)的利益？在留置場所的選定、涉案財產(chǎn)的處置、申訴權(quán)的行使、同步錄音錄像的留存和備查等問題上，律師可以向當事人家屬提供法律咨詢、提出法律意見。

但是，在決定采取強制措施和監(jiān)察機關(guān)移送到檢察院起訴這個時間段，律師能否介入？時間多久？會不會存在一個變相超期留置的情況？郝春莉指出： “按刑事訴訟法的規(guī)定是可以會見的，不受限制。但是又沒有正式的屬于檢察院收案立案的銜接點，這個期間能否會見；在提請逮捕的階段，律師能否發(fā)表有關(guān)提請逮捕的意見等問題，這些都沒有明確規(guī)定。”

針對以上疑問，有觀點認為，監(jiān)察機關(guān)不是司法機關(guān)，監(jiān)察調(diào)查不是刑事訴訟中的偵查活動，而是獨立的監(jiān)察活動，應(yīng)該適用監(jiān)察法而不應(yīng)適用刑事訴訟法。但從監(jiān)察調(diào)查替代刑事偵查的功能來看，其實也可以把監(jiān)察機關(guān)對職務(wù)犯罪案件的調(diào)查活動理解為是另一種形式的偵查活動，或者說本質(zhì)上是一種偵查活動。從這個意義上講，留置就可以被認為是刑事偵查活動中的另一種形式的強制措施。

而對于律師介入留置程序的必要性，北京京都律師事務(wù)所主任朱勇輝認為，監(jiān)察工作不僅僅要體現(xiàn)實體正義，更應(yīng)當體現(xiàn)出程序正義的價值。在留置階段，被調(diào)查人面臨最長可達六個月的羈押調(diào)查，其間其合法權(quán)益應(yīng)當?shù)玫奖Ｕ?。律師的介入，可以依法監(jiān)督、規(guī)范監(jiān)察人員的工作，有效避免違規(guī)違法監(jiān)察（尤其可以有效避免非法證據(jù)的出現(xiàn)，而不用等到審判階段再去想辦法排除非法證據(jù)）。相反，如果在留置的全過程中沒有第三方（律師）來為被調(diào)查人提供權(quán)益保護，這樣的調(diào)查程序顯然存在缺失，即使被調(diào)查人最終在實體上被認定是一個罪犯，但是在程序上仍然難以讓人信服。如果程序正義缺失，與我們國家改革開放四十年以來強調(diào)法治的走向是相悖的。任何一個調(diào)查機關(guān)，如果做封閉的調(diào)查，它能不能做好自我監(jiān)督、接受各種監(jiān)督，值得思考。程序正義是第一位的，律師的依法介入，更能夠體現(xiàn)程序正義。

此外，律師是司法機關(guān)的助手，這在刑事訴訟中已達成共識。同樣，律師也可以當好監(jiān)察機關(guān)的助手。對于涉嫌構(gòu)成犯罪的案件，律師的介入，發(fā)表補充意見，可以協(xié)助監(jiān)察機關(guān)發(fā)現(xiàn)遺漏，提高案件質(zhì)量；對于不構(gòu)成犯罪的案件，律師的介入，發(fā)表不同的意見，可以促成監(jiān)察機關(guān)盡早結(jié)案，提高辦案效率。因此，無論是立法機關(guān)、司法機關(guān)，還是監(jiān)察機關(guān)，都應(yīng)當歡迎律師的介入，因為律師介入監(jiān)察程序能更加促進監(jiān)察法的準確、高效實施。

從監(jiān)察法條文規(guī)定看，沒有直接規(guī)定律師可以介入監(jiān)察工作。所以，按照公權(quán)力“法無授權(quán)不可為”的原則，監(jiān)察機關(guān)目前無法接納律師介入監(jiān)察工作。但是，監(jiān)察法也并沒有明文禁止律師介入監(jiān)察工作，按照私權(quán)利“法無禁止即可為”的原則，律師也可以進行相關(guān)工作。因此，朱勇輝律師認為， “律師在現(xiàn)階段接受被調(diào)查人及其家屬咨詢、代理申訴應(yīng)該沒有問題。但是律師對留置的介入，必須要有法律對監(jiān)察機關(guān)的明確授權(quán)。”而面對目前監(jiān)察法既沒肯定、又沒否定的狀態(tài)，北京紫華律師事務(wù)所主任錢列陽談道： “在法律規(guī)定不明確的前提下，刑事律師在進行辯護時，應(yīng)堅持‘兩條線原則。一條是紅線、一條是底線。紅線就是我們執(zhí)業(yè)的安全邊界，不要觸碰到雷區(qū)；底線也就是作為辯護律師，我們要竭盡全力保護被告人的合法權(quán)益、捍衛(wèi)人權(quán)，這是需要堅守的?！?/p>

因此，通過立法來明確規(guī)定律師介入監(jiān)察工作、介入留置程序，非常必要，也非常迫切。

從監(jiān)察法關(guān)于監(jiān)督的條款來看，監(jiān)察法第五條規(guī)定“國家監(jiān)察工作嚴格遵照憲法和法律”，第八條規(guī)定“國家監(jiān)察委對全國人民代表大會及其常務(wù)委員會負責(zé)，并接受其監(jiān)督”，第九條規(guī)定“地方各級監(jiān)察委對本級人民代表大會及其常務(wù)委員會和上一級監(jiān)察委負責(zé)，并接受其監(jiān)督”，第五十四條規(guī)定監(jiān)察機關(guān)要“接受民主監(jiān)督、社會監(jiān)督.輿論監(jiān)督”。

通過分析上述條文，我們可以發(fā)現(xiàn)，立法機關(guān)是歡迎各界力量對監(jiān)察工作進行監(jiān)督的，而律師的介入就是落實這些監(jiān)督條款的一個具體、有效的措施，因此，通過立法、修法或者出臺監(jiān)察法實施細則等方式讓律師介入監(jiān)察工作，于法有據(jù)。

如果將來立法機關(guān)能夠參照刑事訴訟法中偵查階段的相關(guān)規(guī)定對律師介入監(jiān)察工作、介入留置程序進行具體制度設(shè)計，則相關(guān)問題可迎刃而解，監(jiān)察法也能實現(xiàn)與相關(guān)法律之間的無縫銜接，監(jiān)察法將得到更好的實施。

最后，大家達成共識，今后， “刑辯十人”論壇將持續(xù)地從實務(wù)操作上、從技術(shù)層面上進行深入研究、探討，使刑事辯護在監(jiān)察法實施背景下，能夠真正做到有效辯護，能夠真的以審判為中心、以庭審為中心來展開辯護，真正達到辯護的效果。