主持人:向春華 （周一～周五 8∶30—11∶30）

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主持人：

《上海市人口與計(jì)劃生育條例》規(guī)定“配偶陪產(chǎn)假期間的工資，按照本人正常出勤應(yīng)得的工資發(fā)給”。這里的工資標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)如何確定？

上海讀者 明女士

明女士：

根據(jù)工資相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，工資是指用人單位根據(jù)國家和地方規(guī)定，以貨幣形式支付給勞動(dòng)者的報(bào)酬，即列入工資總額統(tǒng)計(jì)的貨幣收入?！罢３銮趹?yīng)得的工資”，從字面含義理解應(yīng)為全勤工資，用人單位不得因?yàn)閯趧?dòng)者休陪產(chǎn)假而記為缺勤并扣發(fā)工資。從實(shí)際操作來看，可以勞動(dòng)者前12個(gè)月的平均全勤月收入計(jì)發(fā)；不足12個(gè)月的，按照實(shí)際工作時(shí)間平均計(jì)發(fā)。

主持人

以退休方式安置的退役軍人能否再享受養(yǎng)老金

主持人：

某軍人退役以退休方式安置，退役后每個(gè)月領(lǐng)取一定的待遇，差不多10000元左右。因?yàn)槠渫艘蹠r(shí)年齡沒到60周歲，在地方就業(yè)后隨企業(yè)參加了職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)。達(dá)到法定退休年齡后其是否可以再領(lǐng)取職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇？這樣算重復(fù)享受待遇嗎？

江蘇讀者 倪先生

倪先生：

《軍人保險(xiǎn)法》第十九條規(guī)定：“軍人退出現(xiàn)役采取退休方式安置的，其養(yǎng)老辦法按照國務(wù)院和中央軍事委員會(huì)的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。”以退休方式安置的退役軍人，雖然其身份、養(yǎng)老金計(jì)算的依據(jù)、標(biāo)準(zhǔn)和支付主體均具有一定的特殊性，但領(lǐng)取的待遇本質(zhì)上都是國家發(fā)放的養(yǎng)老金，其應(yīng)當(dāng)屬于退休人員。其退休后進(jìn)入地方系統(tǒng)，應(yīng)當(dāng)接受《社會(huì)保險(xiǎn)法》《勞動(dòng)合同法》等法律法規(guī)的規(guī)范，其與用人單位之間不能建立勞動(dòng)關(guān)系，其不應(yīng)當(dāng)再參加企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)并重復(fù)領(lǐng)取養(yǎng)老金。根據(jù)相關(guān)政策規(guī)定，應(yīng)對(duì)該養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系予以清退，退還個(gè)人及用人單位繳費(fèi)，清空個(gè)人賬戶，終止其養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系。

主持人

允許靈活就業(yè)人員補(bǔ)繳養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)是否違規(guī)

主持人：

一些參加企業(yè)基本養(yǎng)老保險(xiǎn)的靈活就業(yè)人員，有的由于參加時(shí)間較晚，有的由于中間有間斷，達(dá)到法定退休年齡時(shí)累計(jì)繳費(fèi)年限不滿15年。一些地方允許靈活就業(yè)人員對(duì)中斷時(shí)間補(bǔ)繳養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)，這是否屬于違規(guī)一次性補(bǔ)繳？

河北讀者 牛先生

牛先生：

《社會(huì)保險(xiǎn)法》第十六條第二款規(guī)定：“參加基本養(yǎng)老保險(xiǎn)的個(gè)人，達(dá)到法定退休年齡時(shí)累計(jì)繳費(fèi)不足十五年的，可以繳費(fèi)至滿十五年，按月領(lǐng)取基本養(yǎng)老金；也可以轉(zhuǎn)入新型農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)或者城鎮(zhèn)居民社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)，按照國務(wù)院規(guī)定享受相應(yīng)的養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇?！?《實(shí)施〈社會(huì)保險(xiǎn)法〉若干規(guī)定》（人力資源社會(huì)保障部令第13號(hào)）第二條規(guī)定：“參加職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)的個(gè)人達(dá)到法定退休年齡時(shí)，累計(jì)繳費(fèi)不足十五年的，可以延長繳費(fèi)至滿十五年。社會(huì)保險(xiǎn)法實(shí)施前參保、延長繳費(fèi)五年后仍不足十五年的，可以一次性繳費(fèi)至滿十五年。”首先，《社會(huì)保險(xiǎn)法》關(guān)于“繳費(fèi)至滿十五年”的規(guī)定，對(duì)于具體如何“繳費(fèi)”并不特別清晰。雖然從其文義來看，有“向后延繳”即繼續(xù)逐年繳費(fèi)直至滿15年繳費(fèi)年限的意思，但缺乏具體的規(guī)則，如對(duì)繳費(fèi)基數(shù)、繳費(fèi)比例、繳費(fèi)主體等都未作規(guī)定，不能斷言只能實(shí)行這一種繳費(fèi)方式?！度舾梢?guī)定》在規(guī)定“延繳”的同時(shí)，規(guī)定了有條件的一次性繳費(fèi)，但對(duì)于如何一次性繳費(fèi)，是針對(duì)歷史的時(shí)間還是針對(duì)未來的時(shí)間，也未作規(guī)定。從法律適用的角度而言，一方面，慣例屬于此類新政行為的法律淵源，在沒有禁止的情形下，地方已經(jīng)實(shí)行的補(bǔ)繳政策或措施，屬于慣例仍具有相當(dāng)?shù)男Я?；另一方面，從效力層次來說，《若干規(guī)定》屬于部頒規(guī)章，司法機(jī)關(guān)只是可以參照，而不必然適用，因此并不必然會(huì)依據(jù)《若干規(guī)定》否定地方的政策和做法。因此，在沒有明確如何續(xù)繳且沒有嚴(yán)格禁止補(bǔ)繳的情況下，地方根據(jù)本地的規(guī)范性文件或慣例允許補(bǔ)繳，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違法。處理此類問題應(yīng)當(dāng)尊重歷史和現(xiàn)實(shí)，但是也要注意避免基金流失、輸送利益等可能存在的不當(dāng)甚至不法行為。例如，考慮續(xù)繳標(biāo)準(zhǔn)和基金支出金額而確定補(bǔ)繳標(biāo)準(zhǔn)。相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)對(duì)此作出明確的、具有可操作性的規(guī)定。

主持人

計(jì)算視同繳費(fèi)年限是否一概不需實(shí)際繳費(fèi)

主持人：

我市國有企業(yè)固定職工自1987年7月開始養(yǎng)老保險(xiǎn)社會(huì)統(tǒng)籌，即單位根據(jù)職工工資總額按一定比例繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)，職工個(gè)人不繳費(fèi)。1994年1月職工個(gè)人開始實(shí)際繳費(fèi)。1987年7月至1993年12月期間部分職工因?yàn)榉N種原因未發(fā)放工資，目前這部分職工絕大多數(shù)已與原企業(yè)解除勞動(dòng)關(guān)系，但在辦理退休手續(xù)過程中社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)要求必須補(bǔ)繳未發(fā)放工資期間的養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)，否則1993年12月前的連續(xù)工齡就不視同為繳費(fèi)年限。社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)的做法是否違背《社會(huì)保險(xiǎn)法》第十三條“國有企業(yè)、事業(yè)單位職工參加基本養(yǎng)老保險(xiǎn)前，視同繳費(fèi)年限期間應(yīng)當(dāng)繳納的基本養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)由政府承擔(dān)”？是否應(yīng)當(dāng)要求對(duì)該期間補(bǔ)繳費(fèi)？

山東讀者 吳女士

吳女士：

目前，財(cái)政資金對(duì)于職工養(yǎng)老保險(xiǎn)的投入主要體現(xiàn)在對(duì)缺口資金的補(bǔ)貼上，對(duì)于具體個(gè)人的視同繳費(fèi)年限的承擔(dān)尚無明確規(guī)定。但是無論如何，任何繳費(fèi)主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的繳費(fèi)義務(wù)通常不能轉(zhuǎn)由國家財(cái)政承擔(dān)。舉例來說，A國有企業(yè)在1987年7月至1993年12月期間應(yīng)當(dāng)繳費(fèi)，那么該繳費(fèi)應(yīng)當(dāng)由A承擔(dān)，不應(yīng)由國家財(cái)政即全體納稅人承擔(dān)。簡單來說就是，誰的責(zé)任誰承擔(dān)。在目前的法律框架下，根據(jù)權(quán)利義務(wù)對(duì)應(yīng)原則以及養(yǎng)老金計(jì)發(fā)的相關(guān)規(guī)定，在地方政策規(guī)定應(yīng)繳費(fèi)期間未繳費(fèi)的，不得計(jì)算為基本養(yǎng)老保險(xiǎn)繳費(fèi)年限。在補(bǔ)繳時(shí)，還應(yīng)當(dāng)考慮利息、“滯納金”等，而不宜單純以當(dāng)年的繳費(fèi)數(shù)額“一補(bǔ)了之”，因?yàn)檫@樣的繳費(fèi)數(shù)額在今天已經(jīng)沒有什么意義了，需要考慮其當(dāng)年未履行法定義務(wù)的法律后果。

主持人

出差期間在客房突發(fā)急病死亡算工傷嗎

主持人：

某醫(yī)生在出差參加研討會(huì)期間，于賓館客房內(nèi)約22時(shí)左右突發(fā)心臟病，經(jīng)搶救無效于48小時(shí)內(nèi)死亡。研討會(huì)為白天舉行。有多名參加會(huì)議人員作證表示，該人員突發(fā)疾病時(shí)，他們在其客房內(nèi)聊天，內(nèi)容多涉及會(huì)議及工作內(nèi)容。用人單位認(rèn)為屬于工作時(shí)間和工作崗位上突發(fā)疾病，在規(guī)定時(shí)間內(nèi)死亡，應(yīng)予視同工傷。家屬更主張應(yīng)視同工傷。請問，此情形能否視同工傷？

山東讀者 李先生

李先生：

《工傷保險(xiǎn)條例》第十五條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，職工“在工作時(shí)間和工作崗位，突發(fā)疾病死亡或者在48小時(shí)之內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡的”，視同工傷。根據(jù)該條款，要視同工傷，必須是在工作時(shí)間內(nèi)、工作崗位上突發(fā)急病。

首先必須確定的是，因工外出期間并非都是工作時(shí)間，因工外出期間所涉及的地域并非都是工作場所或工作崗位，因工外出期間的所有活動(dòng)并非都是工作。那么如何確定因工外出期間的工作時(shí)間和工作崗位？此應(yīng)當(dāng)圍繞工作行為的界定而確定。如果行為人所實(shí)施的行為是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分，系執(zhí)行單位的業(yè)務(wù)指令或是為了單位的利益而實(shí)施的行為應(yīng)當(dāng)界定為工作。因此，該人員受單位指派出差參加研討會(huì)，在研討會(huì)上聽、記、發(fā)言、交流都屬于工作。其在賓館客房休息聊天（雖然可能會(huì)談及工作上的內(nèi)容，但其主要目的并非探討工作），既非單位業(yè)務(wù)組成部分，也不是單位的指令性要求，更不是為了單位的利益，因此不應(yīng)界定為工作。既然該行為不是工作，那么該時(shí)間和地點(diǎn)也不能成為工作時(shí)間和工作地點(diǎn)。從一般社會(huì)認(rèn)知分析，也會(huì)得出相同的結(jié)論。據(jù)此，此種情形不應(yīng)視同工傷。

主持人

員工離職后將項(xiàng)目帶至其他公司應(yīng)否承擔(dān)法律責(zé)任

主持人：

我公司（A）的業(yè)務(wù)員甲，負(fù)責(zé)與B公司銜接，后從我公司離職。在甲離職后，我公司發(fā)現(xiàn)，甲將B公司的業(yè)務(wù)帶至新公司C。甲在C公司仍然負(fù)責(zé)與B公司銜接。我公司由此喪失與B公司業(yè)務(wù)，產(chǎn)生較大損失。甲是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任？

北京讀者 朱先生

朱先生：

這是實(shí)踐中較為常見的現(xiàn)象。通常從三個(gè)方面予以規(guī)制。

一是，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第二十三條規(guī)定，用人單位與勞動(dòng)者可以在勞動(dòng)合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)；對(duì)負(fù)有保密義務(wù)的勞動(dòng)者，用人單位可以在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中與勞動(dòng)者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動(dòng)合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動(dòng)者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。競業(yè)限制期限不得超過2年。在本例中，如果A公司與甲訂立了競業(yè)限制協(xié)議，可以要求甲賠償。

二是，追究C公司不正當(dāng)競爭行為。根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定，經(jīng)營者以財(cái)物或者其他手段賄賂特定單位或個(gè)人，以謀取交易機(jī)會(huì)或者競爭優(yōu)勢；明知或者應(yīng)知商業(yè)秘密權(quán)利人的員工、前員工或者其他單位、個(gè)人實(shí)施“違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密”，均構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密。如果符合這些規(guī)定，A公司可以要求C公司予以賠償，并可以要求執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)C公司進(jìn)行查處。

三是，如果甲涉嫌侵犯商業(yè)秘密罪，A公司可以向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。根據(jù)《刑法》第二百一十九條規(guī)定，有“以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的”“披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密的”“違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的”行為之一，給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；明知或者應(yīng)知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論。較大數(shù)額損失，實(shí)踐中一般為50萬元以上。

主持人

第三人賠償如何抵扣工傷保險(xiǎn)待遇

主持人：

在一起上下班途中交通事故工傷中，肇事者和工傷職工私下協(xié)商達(dá)成了賠償協(xié)議，肇事方一次性賠付了20萬元，包括工傷職工（受害方）住院期間的交通費(fèi)、誤工費(fèi)、精神損失費(fèi)及事故造成傷害的后期影響的各項(xiàng)費(fèi)用等，但是賠償明細(xì)中沒有列出醫(yī)療費(fèi)?，F(xiàn)在該工傷職工要求工傷保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)報(bào)銷醫(yī)療費(fèi)。我們認(rèn)為第三方已經(jīng)進(jìn)行了賠付，肇事者和工傷職工在賠付中回避醫(yī)療費(fèi)用，有惡意規(guī)避的嫌疑。由此，我們答復(fù)他已經(jīng)發(fā)生的醫(yī)療費(fèi)不予支付，后續(xù)的醫(yī)療費(fèi)符合政策規(guī)定的由基金支付，不知道這樣處理合適不？

山西讀者 林女士

林女士：

《社會(huì)保險(xiǎn)法》第四十二條規(guī)定：“由于第三人的原因造成工傷，第三人不支付工傷醫(yī)療費(fèi)用或者無法確定第三人的，由工傷保險(xiǎn)基金先行支付。工傷保險(xiǎn)基金先行支付后，有權(quán)向第三人追償?！睋?jù)此規(guī)定，在工傷事故構(gòu)成民事賠償時(shí)，應(yīng)當(dāng)由第三人承擔(dān)的醫(yī)療費(fèi)用不屬于工傷保險(xiǎn)基金的支付范圍。由于《社會(huì)保險(xiǎn)法》規(guī)定過于原則，對(duì)類似本例的問題并未作出規(guī)范，因而產(chǎn)生了適用的難題。

從理論上看，《社會(huì)保險(xiǎn)法》的規(guī)定屬于強(qiáng)制性規(guī)范，個(gè)人之間的行為不應(yīng)妨礙其規(guī)范的履行，因此不允許工傷職工與第三人通過協(xié)議規(guī)避《社會(huì)保險(xiǎn)法》的適用。從制度層面來說，只要規(guī)定未經(jīng)社保機(jī)構(gòu)同意，工傷職工或其受益人不得放棄可以列入工傷保險(xiǎn)基金支付范圍的對(duì)于第三人的求償權(quán)；未經(jīng)社保機(jī)構(gòu)同意而放棄的，工傷職工或其受益人不得向社保機(jī)構(gòu)主張?jiān)擁?xiàng)待遇，即可解決這一問題。

由于在民事?lián)p失賠償中，醫(yī)療費(fèi)支出屬于直接經(jīng)濟(jì)損失，在所有的賠償項(xiàng)目中，賠償人通常應(yīng)當(dāng)優(yōu)先賠償醫(yī)療費(fèi)用，而在本例中，工傷職工與第三人協(xié)商放棄首要的賠償項(xiàng)目，卻主張相對(duì)次要的精神損害等費(fèi)用，明顯違背常理；事后又向社保機(jī)構(gòu)主張醫(yī)療費(fèi)用，其規(guī)避社會(huì)保險(xiǎn)法、謀取不當(dāng)利益的意圖非常明顯。因此，從法理上來說，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定第三人賠償?shù)馁M(fèi)用中，首先包括醫(yī)療費(fèi)用，即認(rèn)定當(dāng)事人的意思表示是不真實(shí)的，其真實(shí)的意思表示應(yīng)當(dāng)包括醫(yī)療費(fèi)用。故而在第三人賠償范圍內(nèi)，社保機(jī)構(gòu)不予支付工傷醫(yī)療費(fèi)用。

基于同樣的理由，后續(xù)的醫(yī)療費(fèi)用只要在該賠償范圍內(nèi)，社保機(jī)構(gòu)都不應(yīng)當(dāng)支付。

主持人

非法用工單位能否與勞動(dòng)者構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系

主持人：

某“單位”未經(jīng)工商部門登記注冊，擅自招用勞動(dòng)者進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)。該勞動(dòng)者因工作傷害等與該“單位”發(fā)生爭議，欲申請勞動(dòng)爭議仲裁。請問，該勞動(dòng)者與該“單位”之間是否存在勞動(dòng)關(guān)系？勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)能否受理該爭議？

安徽讀者 木先生

木先生：

勞動(dòng)保障部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號(hào)）規(guī)定，勞動(dòng)關(guān)系成立要求“用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格”。根據(jù)這些規(guī)定，如果用人單位沒有法定的主體資格，僅僅是自然人，或者是非法用工單位，均不能與勞動(dòng)者形成勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)爭議仲裁機(jī)構(gòu)亦不能受理。

《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》（人力資源社會(huì)保障部令第9號(hào)）第八條規(guī)定：“傷殘職工或者死亡職工的近親屬、傷殘童工或者死亡童工的近親屬就賠償數(shù)額與單位發(fā)生爭議的，按照勞動(dòng)爭議處理的有關(guān)規(guī)定處理?！彪m然非法用工單位的勞動(dòng)者遭受工作傷害就待遇爭議可以“按照勞動(dòng)爭議處理的有關(guān)規(guī)定處理”，但根據(jù)“有關(guān)規(guī)定”，勞動(dòng)爭議仲裁機(jī)構(gòu)不能受理并進(jìn)行處理。勞動(dòng)者提出勞動(dòng)仲裁申請后，勞動(dòng)仲裁機(jī)構(gòu)作出不予受理通知，勞動(dòng)者憑此向法院提起民事訴訟，勞動(dòng)者也可以直接向法院提起民事訴訟，賠償主體包括實(shí)際用工人員及“老板”。

主持人