文 / 王 偉

“實際施工人”這一概念，可謂我國法律學(xué)人之首創(chuàng)，它源于法釋〔2004〕14號司法解釋，即《最高人民法院關(guān)于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。《解釋》的第1、4、25、26條分別使用了這一概念并作出了相關(guān)的規(guī)定?！督忉尅纷?005年1月1日施行以來，對于保護(hù)農(nóng)民工的合法權(quán)益，發(fā)揮了重要而不可替代的作用，值得肯定和稱道。然而，《解釋》實施以來也暴露出了一些問題，一是由于《解釋》未就實際施工人的概念作出界定，導(dǎo)致當(dāng)事人和人民法院在確定實際施工人這個訴訟主體上出現(xiàn)混亂，極不利于法律的統(tǒng)一適用；二是由于《解釋》在實際施工人制度設(shè)計上的先天不足，導(dǎo)致其預(yù)設(shè)功能弱化；三是隨著我國建設(shè)工程法治環(huán)境的不斷優(yōu)化，有關(guān)實際施工人的相關(guān)規(guī)定已不適應(yīng)我國當(dāng)下的政治和經(jīng)濟(jì)形勢，而且尚有越來越不適用之趨勢，相關(guān)實際施工人制度的適用范圍應(yīng)當(dāng)逐步限制，并在條件成熟的時候，應(yīng)一舉廢止實際施工人制度。此外，在民事責(zé)任的承擔(dān)上，《解釋》只規(guī)定了實際施工人的內(nèi)部責(zé)任而未確定實際施工人的對外責(zé)任，出現(xiàn)制度上的漏洞。鑒于此，我們覺得很有必要在《解釋》實施12年后的今天對其進(jìn)行必要的修改和完善。限于篇幅，本文僅對前面三個問題進(jìn)行探討。

一、在實際施工人的界定上，既要明確其內(nèi)涵又要確定其外延

關(guān)于“實際施工人”這一概念的內(nèi)涵與外延，《解釋》并沒有作出明確的界定，致使人們在對于實際施工人這一概念的理解上眾說紛紜，莫衷一是，也在一定的程度上造成了適用上的混亂?？v觀學(xué)界和實務(wù)界的各種觀點，目前關(guān)于實際施工人的界定大體上有二分說、三分說和四分說。

有人認(rèn)為，“‘實際施工人’是來源于‘無效’建設(shè)施工合同中的承包人，一般是指非法轉(zhuǎn)包和違法分包行為中的承包人”①師安寧：《“實際施工人”保護(hù)制度》，載《人民法院報》2011年11月8日。。有的則認(rèn)為，“‘實際施工人’是特指無效建設(shè)工程施工合同的承包人，包括轉(zhuǎn)承包人、借用資質(zhì)的建筑施工企業(yè)或個人”②郭棟平：《淺談實際施工人的認(rèn)定》，載《四川法制報》2012年7月13日。。持三分說的學(xué)者稱，“實際施工人特指轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人及借用資質(zhì)簽訂施工合同的承包人”③高印立：《論實際施工人的特殊訴權(quán)》，載《北京仲裁》2012年第2期。。有的卻認(rèn)為，“實際施工人”包括借用建筑企業(yè)的名義或者資質(zhì)證書承接建設(shè)工程的承包人、非法轉(zhuǎn)包中接受建設(shè)工程轉(zhuǎn)包的承包人、違法分包中接受建設(shè)工程分包的分包人等情形④姚建軍：《實際施工人司法保護(hù)若干問題的探析》，載《人民法院報》2010年10月20日。。有學(xué)者將三分說表述為：“‘實際施工人’指轉(zhuǎn)承包人、違法分包的分承包人和資質(zhì)借用人，不應(yīng)包括直接提供勞務(wù)的勞動者個人”⑤張大為：《實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利的尺度》，載《人民法院報》2013年12月11日。。

筆者以為，正確地定義實際施工人這個概念，應(yīng)從其內(nèi)涵和外延兩個方面來界定，而進(jìn)行這一概念的界定之依據(jù)是三類相關(guān)文件，一是《解釋》之本身，二是最高人民法院相關(guān)負(fù)責(zé)人的相關(guān)說明與《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》的相關(guān)詮釋解讀，三是《解釋》起草者與制定者的相關(guān)釋明。這三類相關(guān)文件的排序也正是對實際施工人這一概念進(jìn)行正確界定的優(yōu)先順序，因為它們的效力等級是依次遞減的。

首先，《解釋》涉及實際施工人含義的僅有第四條前一句，這就是：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效?！痹摋l的后一句為：“人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。”顯然，此條規(guī)定表述的基本指向是合同的效力與相關(guān)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事制裁之后果，但卻從側(cè)面揭示了實際施工人這一概念的內(nèi)涵與外延。當(dāng)然，僅憑此條就斷定為該表述即為實際施工人這一概念的全部內(nèi)容，未免有些武斷，尚需結(jié)合其他兩類文件進(jìn)行解讀，方能切實把握實際施工人這一概念的真正含義，因為該條還可理解為：本條所列舉的三種人只是若干種實際施工人中的應(yīng)當(dāng)受到民事制裁的三種人，舍此三種人，也許還存在其他種類的實際施工人。

其次，最高人民法院相關(guān)負(fù)責(zé)人就公布《解釋》答記者問時，對“實際施工人”的說明是：“承包人與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同后，往往又將建設(shè)工程轉(zhuǎn)包或者違法分包給第三人， 第三人就是實際施工人”⑥《依法保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益促進(jìn)建筑市場健康發(fā)展—最高人民法院副院長就〈關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉答記者問》，載《人民法院報》2004年10月30日。。很明顯，這里的第三人指的就是建設(shè)工程施工非法轉(zhuǎn)包合同中的承包人與違法分包合同中的承包人兩種人，可見，該說明實際上就是二分說，似有外延過窄之嫌。個中道理十分簡單，《解釋》第四條業(yè)已將應(yīng)當(dāng)受到民事制裁的實際施工人列舉了三種，因此該說明是沒有多大說服力的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ航ㄔO(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》論及實際施工人時稱：“無效合同的承包人，如轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的承包人?！雹咦罡呷嗣穹ㄔ好袷聦徟械谝煌ィ骸蹲罡呷嗣穹ㄔ航ㄔO(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2004年11月版，第218頁。據(jù)此，部分學(xué)者認(rèn)為，實際施工人指的是無效合同的承包人，包括轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的承包人這三種人。筆者以為，這樣的結(jié)論至少是缺乏邏輯力量的，因為最高人民法院的這個解讀明明使用的是一個“如”字，顯系列舉且并未窮盡之意。如果這樣的結(jié)論是正確的話，那只是這么兩種可能性中的一種：要么說明《解釋》的制定者之初衷并非如此，而僅僅只是因為其他的原因在《解釋》出臺后對《解釋》中的實際施工人這個概念的外延進(jìn)行了限制性的解釋；要么就是制定者的用詞不妥、表述不當(dāng)。在這兩種可能性中，似乎前一種可能性要大一些，因為筆者堅信《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》的編著者的文字功夫尤其是法學(xué)功底是相當(dāng)了得的，是斷然不會犯下如此低級錯誤的。

最后，我們再來看看《解釋》的起草者之一最高人民法院民事審判第一庭馮小光法官對此是如何詮釋的。馮小光法官在其《不能擴(kuò)大“實際施工人”的適用范圍和條件—〈最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉解讀之一》⑧載《建筑時報》2009年2月5日。一文中指出：“《合同法》《建筑法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》等法律、法規(guī)，在表述承包人概念時使用了以下幾個概念：承包人、建筑施工企業(yè)、施工人、承包建筑工程的單位等，沒有出現(xiàn)過‘實際施工人’的表述。此表述為《解釋》創(chuàng)設(shè)的新概念，意在表達(dá)無效合同中實際干活的單位或者個人為實際施工人，實際施工人可能是法人、非法人團(tuán)體、個人合伙、自然人等。使用‘實際施工人’的概念本身就意味著‘實際施工人’參與簽訂的合同無效，實際施工人為無效合同當(dāng)事人，包括轉(zhuǎn)包、非法分包、沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義等違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的違法行為?！睉?yīng)當(dāng)說，此段文字所表達(dá)的意思是非常清楚的，但可惜的是對實際施工人這個概念的外延作了擴(kuò)大化的解釋，譬如轉(zhuǎn)包和非法分包的當(dāng)事人當(dāng)然包括轉(zhuǎn)包或非法分包的雙方當(dāng)事人，按照馮文的說法，實際施工人當(dāng)然包括轉(zhuǎn)包人和非法分包人。馮小光法官所表達(dá)的意思應(yīng)該不是其真實意思之表達(dá)，因為它與整個文章的題旨和中心論點不相吻合。因此，此說不敢采用。

基于上述分析，筆者以為，所謂實際施工人指的是無效的建設(shè)工程施工合同中的轉(zhuǎn)承包人、違法分包人以及借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的承包人此三種人。該概念的內(nèi)涵是：實際施工人即無效建設(shè)工程施工合同中的承包人；其外延為：無效的建設(shè)工程施工合同中的轉(zhuǎn)承包人、違法分包人以及借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的承包人。其理由及其思路是：《解釋》所有關(guān)于實際施工人的條款僅僅只涉及此三種人，筆者擔(dān)心《解釋》遺漏了其他的實際施工人，便從第二類文件中去尋找答案，結(jié)果發(fā)現(xiàn)，最高人民法院相關(guān)負(fù)責(zé)人就公布《解釋》的答記者問，不僅沒有增加新的實際施工人種類，反而對《解釋》業(yè)已列明的實際施工人的種類予以縮減，而《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》就實際施工人種類的解釋采用的又是列舉式的表述，在此探討過程中，筆者實在是沒有新的收獲。鑒于此，筆者只能在第三個文件中繼續(xù)探尋實際施工人這個概念的真正含義。然而，馮文對實際施工人的外延卻作了擴(kuò)大性的解釋，而且這種擴(kuò)大性的解釋顯然是令人難以接受的。筆者窮盡了所有的努力，但探索的腳步依然只能停留于《解釋》之上，而《解釋》的權(quán)威性又是最高的，在沒有其他可資探索之依據(jù)的情況下，筆者只能作出這樣的結(jié)論。

如果這個界定是正確的話，那么，筆者建議，在修改和完善《解釋》時，應(yīng)用一個專門條款對實際施工人這個概念予以界定，可表述為：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效?！薄氨窘忉屗Q實際施工人，是指非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的承包人，包括自然人、法人或其他組織?！?/p>

應(yīng)該指出的是，筆者的上述推論，并非孤論。武漢大學(xué)法學(xué)院張大為曾言：“ 《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋理解與適用》對‘實際施工人’的定義為‘無效合同的承包人，轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建筑工程施工合同的承包人’，這是目前對‘實際施工人’較為權(quán)威準(zhǔn)確的定義”⑨張大為：《實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利的尺度》，載《人民法院報》2013年12月11日。。此說正是《解釋》第四條業(yè)已表達(dá)但又似乎尚不能確定業(yè)已表達(dá)完全的意思，不過，文中將作者自己得出的結(jié)論歸結(jié)為《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋理解與適用》之界定，實在是有失武斷和粗暴。還有一個更為重要的問題，該文作者緊接上文說道：“通俗地講，實際施工人就是在上述違法情形中實際完成了施工義務(wù)的單位或者個人?！睉?yīng)該說，這個觀點非常重要，但若將其當(dāng)作是從前段文字直接推論出來的結(jié)果卻未免失之草率，因為二者之間沒有推理。盡管如此，將“實際完成了施工義務(wù)”這一前提作為界定實際施工人概念的一個重要的限制條件又是非常正確的。在建設(shè)工程領(lǐng)域，施工合同層層轉(zhuǎn)包之情形大量存在著，那么，在同一個相關(guān)合同鏈中是否存在多個實際施工人呢？答案顯然是否定的，因為實際施工人制度設(shè)立的目的就在于保護(hù)農(nóng)民工的利益，“因此只有實際投入資金、材料和勞力等從事工程施工的最后手的承包人才屬于實際施工人，對于中間環(huán)節(jié)的違法轉(zhuǎn)包人不能認(rèn)定為實際施工人”⑩潘軍鋒：《以500個案例為樣本分析建設(shè)工程施工合同案件的六大疑難問題及裁判思路》，載《建筑時報》2015年4月22日。?！蹲罡呷嗣穹ㄔ航ㄔO(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》一書也認(rèn)為，實際施工人直接起訴發(fā)包人必須滿足兩個條件：一是實際施工人與承包人之間合同無效；二是實際施工人必須“全面取代”承包人在施工合同中的履約角色。

在此方面，司法實務(wù)中已有生效判決可資參考與借鑒。如，余賢明與姚衛(wèi)軍等建設(shè)工程施工合同糾紛一案，一審由浙江省衢州市龍游縣人民法院（2009）衢龍民重字第6號、二審由浙江省衢州市中級人民法院（2010）浙衢民終字第487號作出判決。一審判決認(rèn)為：中南公司違法將建設(shè)工程肢解后分包給姚衛(wèi)軍，姚衛(wèi)軍又將分包工程中的部分工程非法轉(zhuǎn)包給余賢明，中南公司在明知實際施工人為余賢明的情況下，向姚衛(wèi)軍支付工程款而未向余賢明直接支付工程款，中南公司有過錯，因而應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。在余賢明向姚衛(wèi)軍主張執(zhí)行前述工程款而未能清償情況下，中南公司應(yīng)對不能清償部分承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。法院判決：姚衛(wèi)軍支付余賢明工款871241元，中南公司對上述工程款經(jīng)執(zhí)行未能清償部分承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。二審判決認(rèn)為，余賢明的合同相對方為姚衛(wèi)軍，原審判決由中南公司對姚衛(wèi)軍應(yīng)支付余賢明的工程款經(jīng)執(zhí)行未能清償部分承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任依據(jù)不足。據(jù)此判決：姚衛(wèi)軍支付余賢明工程款871241元?參見：王勇：《建設(shè)工程施工合同案件中合同相對性的堅持》，載《人民法院報》2011年5月5日。肖樂新：《實際施工人權(quán)利保護(hù)若干問題探析》，載《人民法院報》2013年12月25日。張大為：《實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利的尺度》，載《人民法院報》2013年12月11日。朱樹英：《〈建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）〉試用指南》，法律出版社2014年10月版，第168頁。。有評論者認(rèn)為：在建設(shè)工程施工合同糾紛中，即使存在多次轉(zhuǎn)包、違法分包的情形，亦應(yīng)堅持合同相對性原理，有特別規(guī)定的情形才準(zhǔn)許突破。對此，筆者表示贊同。

綜上所述，一個完整而嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶嶋H施工人的概念應(yīng)加上這一限制條件，相應(yīng)地修改后為《解釋》所作出的規(guī)定應(yīng)為“本解釋所稱實際施工人，是指非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同，并實際投入資金、材料與勞動等從事工程施工的最后一手的承包人，包括自然人、法人或其他組織?！?/p>

關(guān)于實際施工人概念的討論，似乎業(yè)已完成使命了。其實不然。為了讓實際施工人這個概念外延的邊界更加清晰和明確，也為了便于各級法官理解和把握而正確地適用，修改《解釋》時除了明確定義實際施工人的內(nèi)涵與外延外，還應(yīng)作出排除性的規(guī)定，將諸如“實際施工人聘用的農(nóng)民工”排除在實際施工人這一概念之外，具體表述可為：“下列主體不屬實際施工人：（1）在合法專業(yè)分包、勞務(wù)分包中的承包人；（2）被實際施工人聘用的農(nóng)民工；（3）在多重轉(zhuǎn)包中，尚未將資金、材料與勞動物化到建筑物的中介轉(zhuǎn)包人；（4）具有建筑施工資質(zhì)而借用較高等級建筑施工資質(zhì)或以聯(lián)合經(jīng)營或內(nèi)部承包或其他形式，以他人名義簽訂建設(shè)工程施工合同的承包人；等等”。此外，針對當(dāng)下學(xué)術(shù)界和司法實務(wù)界圍繞《解釋》第二十六條第二款出現(xiàn)的有關(guān)發(fā)包人的理解上的論爭，諸如有學(xué)者認(rèn)為“發(fā)包人只是一個相對性概念，不能機(jī)械理解為工程建設(shè)單位”?參見：王勇：《建設(shè)工程施工合同案件中合同相對性的堅持》，載《人民法院報》2011年5月5日。肖樂新：《實際施工人權(quán)利保護(hù)若干問題探析》，載《人民法院報》2013年12月25日。張大為：《實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利的尺度》，載《人民法院報》2013年12月11日。朱樹英：《〈建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）〉試用指南》，法律出版社2014年10月版，第168頁。，“從第二款的立法設(shè)計及本意而言，此處發(fā)包人主要是指建設(shè)單位，但也包括總承包人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人等施工人”?參見：王勇：《建設(shè)工程施工合同案件中合同相對性的堅持》，載《人民法院報》2011年5月5日。肖樂新：《實際施工人權(quán)利保護(hù)若干問題探析》，載《人民法院報》2013年12月25日。張大為：《實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利的尺度》，載《人民法院報》2013年12月11日。朱樹英：《〈建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）〉試用指南》，法律出版社2014年10月版，第168頁。，等等，筆者建議《解釋》修改時可對此“發(fā)包人”的指向作出相應(yīng)的解釋。對此“發(fā)包人”的含義，筆者的意見是，只能是通常意義上的發(fā)包單位即建設(shè)單位或業(yè)主，而不可作擴(kuò)大性的解釋。

此外，還有一個與第三類實際施工人相關(guān)的問題值得討論。這就是，掛靠人與沒有資質(zhì)的借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的承包人二者之間是何種關(guān)系？需要指出的是，“掛靠”一詞并非法律術(shù)語，“掛靠”只是人們對建筑市場中的某種特定現(xiàn)象的稱謂，也偶爾在相關(guān)司法解釋中使用過。那么，何謂掛靠呢？業(yè)內(nèi)專家指出：“在建設(shè)工程領(lǐng)域，掛靠是指單位或個人，無論其是否具備施工資質(zhì)，而以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為，具體包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動”?參見：王勇：《建設(shè)工程施工合同案件中合同相對性的堅持》，載《人民法院報》2011年5月5日。肖樂新：《實際施工人權(quán)利保護(hù)若干問題探析》，載《人民法院報》2013年12月25日。張大為：《實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利的尺度》，載《人民法院報》2013年12月11日。朱樹英：《〈建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）〉試用指南》，法律出版社2014年10月版，第168頁。。簡言之，掛靠人不具有從事建筑活動的主體資格，或者雖有主體資格，但不具有相應(yīng)的施工資質(zhì)?？梢姡^掛靠包括沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同，以及施工資質(zhì)較低的建筑施工企業(yè)借用資質(zhì)較高的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為。為了敘述的方便，姑且將前一種情形稱為“無證掛靠”、后一種情形稱為“有證掛靠”。掛靠行為的當(dāng)事人包含掛靠人與被掛靠人雙方。在現(xiàn)實生活與司法實務(wù)中，人們約定俗成，將出借施工資質(zhì)的一方稱為被掛靠人，將借用他人施工資質(zhì)的一方稱為掛靠人。顯然，掛靠人這個概念的外延要比《解釋》所規(guī)定的沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的承包人此種實際施工人大。申言之，沒有資質(zhì)的借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的承包人，只是兩種掛靠人中的一種。