文 《法人》記者 彭飛

構(gòu)建一套行之有效的破產(chǎn)制度對(duì)于企業(yè)有序退出市場(chǎng)起著關(guān)鍵作用，其實(shí)施過程也是對(duì)企業(yè)家的一種保護(hù)。反之，如果創(chuàng)業(yè)者因?yàn)閯?chuàng)業(yè)失敗而受到重創(chuàng)，將不利于企業(yè)家創(chuàng)業(yè)精神的修復(fù)。要讓破產(chǎn)法為企業(yè)家精神插上翅膀，破產(chǎn)法自身應(yīng)具備寬容失敗的精神內(nèi)核

“與其跑路，不如申請(qǐng)破產(chǎn)保護(hù)?！睖刂萜飘a(chǎn)潮后，這句話在坊間一度流行。

然而幾年過去，企業(yè)面對(duì)破產(chǎn)的態(tài)度仍沒有實(shí)質(zhì)改觀。最高人民法院的數(shù)據(jù)顯示，2016年，我國共受理企業(yè)破產(chǎn)案件5665件，較以往的均值小有增幅。不過根據(jù)國家工商總局的數(shù)據(jù)，2016年我國僅注銷、吊銷企業(yè)數(shù)量合計(jì)就高達(dá)138.6萬戶。申請(qǐng)破產(chǎn)的企業(yè)數(shù)量，尚不及該數(shù)值的一個(gè)零頭。

2018年元旦伊始，最高人民法院發(fā)布2018年1號(hào)文件直陳：“加強(qiáng)破產(chǎn)案件審理，對(duì)于暫時(shí)經(jīng)營困難但是適應(yīng)市場(chǎng)需要具有發(fā)展?jié)摿徒?jīng)營價(jià)值的企業(yè)，綜合運(yùn)用重整、和解等手段，促進(jìn)生產(chǎn)要素的優(yōu)化組合和企業(yè)轉(zhuǎn)型升級(jí)。”

遺憾的是，就在1號(hào)文件發(fā)布當(dāng)月，兩起因融資不順企業(yè)家自殺的噩耗接連傳出。1月25日，80后創(chuàng)業(yè)代表茅侃侃于家中自殺，被指與融資不順、難以維持公司的正常運(yùn)轉(zhuǎn)、公司瀕臨破產(chǎn)有關(guān)；1月30日，金盾股份董事長周建燦墜樓身亡，也疑與其質(zhì)押了全部公司股權(quán)，加之在外融資被追債有關(guān)。

構(gòu)建一套行之有效的破產(chǎn)制度對(duì)于企業(yè)有序退出市場(chǎng)起著關(guān)鍵作用，其實(shí)施過程也是對(duì)企業(yè)家的一種保護(hù)。反之，如果創(chuàng)業(yè)者因?yàn)閯?chuàng)業(yè)失敗而受到重創(chuàng)，將不利于企業(yè)家創(chuàng)業(yè)精神的修復(fù)。近日，就“如何有效發(fā)揮破產(chǎn)法功能，完善企業(yè)破產(chǎn)保護(hù)制度，保護(hù)企業(yè)家創(chuàng)業(yè)精神”等問題，《法人》記者專訪了《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》副編審、中國政法大學(xué)破產(chǎn)法與企業(yè)重組研究中心研究員陳夏紅博士。

“我真心希望這是中國企業(yè)家們最后的悲劇?！标愊募t接受《法人》采訪時(shí)說道，“債務(wù)問題是人類永恒的問題，實(shí)踐中也有各種各樣的債務(wù)清理機(jī)制。如果我們的破產(chǎn)制度供給不足，破產(chǎn)制度之外的債務(wù)清理機(jī)制便會(huì)大行其道，甚至極大地?cái)D占破產(chǎn)制度的空間，抑制破產(chǎn)制度的活力?！?/p>

值十三屆全國“兩會(huì)”召開之際，陳夏紅也呼吁，全國人大代表中的企業(yè)家、律師們，能夠了解《破產(chǎn)法》，也能夠理性地認(rèn)識(shí)到我國破產(chǎn)法的不足，按照立法法的程序設(shè)計(jì)，結(jié)合破產(chǎn)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，廣泛吸納世界各國尤其是發(fā)達(dá)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體破產(chǎn)制度的創(chuàng)新，盡可能高效率地推動(dòng)我國破產(chǎn)制度的重新設(shè)計(jì)。

破產(chǎn)申請(qǐng)的雙重門檻阻礙了企業(yè)選擇破產(chǎn)程序

《法人》：我國企業(yè)家背負(fù)巨額債務(wù)無法償還時(shí)，為何很少主動(dòng)選擇破產(chǎn)程序，而采取跑路、逃避甚至自殺等極端方式？

陳夏紅：破產(chǎn)程序是一種集體償債程序，其運(yùn)作本身有一定的成本。比如時(shí)間成本、經(jīng)濟(jì)成本。這對(duì)陷入財(cái)務(wù)困境的企業(yè)家來說，可能是無法承受的。我國現(xiàn)行企業(yè)破產(chǎn)法，既沒有簡易程序，更沒有為債務(wù)人提供法律援助的專業(yè)人士。對(duì)陷入財(cái)務(wù)困境的企業(yè)家來說，破產(chǎn)制度帶來的益處遠(yuǎn)水解不了近渴，跑路、逃避顯得更為簡單、直接。

這里還有另外一個(gè)因素，就是對(duì)很多處于創(chuàng)業(yè)階段的企業(yè)家來說，很難完全按照公司法的要求建立完善的公司治理結(jié)構(gòu)。尤其在財(cái)務(wù)上，很難將個(gè)人財(cái)務(wù)和公司財(cái)務(wù)明確分開，實(shí)踐中不乏企業(yè)家個(gè)人舉債而用于公司運(yùn)營的實(shí)例。這種情況下，現(xiàn)行企業(yè)破產(chǎn)法或許能夠使企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)程序，但很難讓同樣負(fù)債累累的企業(yè)家得到適當(dāng)?shù)闹贫染葷?jì)。

陳夏紅簡介：

專欄作家，法學(xué)博士，《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》副編審，中國政法大學(xué)破產(chǎn)法與企業(yè)重組研究中心研究員

話說回來，對(duì)陷入財(cái)務(wù)困境的企業(yè)家來說，跑路、逃避乃至自殺等方式，一定程度上也是因?yàn)槠髽I(yè)家們?nèi)狈Ρ匾姆沙ＷR(shí)，尤其是對(duì)企業(yè)破產(chǎn)制度缺乏必要的了解，而誤認(rèn)為債務(wù)可以一跑了之、一死了之。

對(duì)此，我們?cè)诤粲趿⒎C(jī)構(gòu)加大破產(chǎn)制度供給力度的同時(shí)，也呼吁社會(huì)各界尤其是企業(yè)家們，多多學(xué)習(xí)法律知識(shí)，尤其是破產(chǎn)法知識(shí)。企業(yè)家們?cè)谄髽I(yè)健康發(fā)展時(shí)，應(yīng)有憂患意識(shí)。即便企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)程序，也不至于驚慌失措，甚至必要時(shí)企業(yè)家們可以合理使用破產(chǎn)法賦予的自動(dòng)中止、異議等保護(hù)性功能，而不是上述極端做法。這些極端做法，不僅于事無補(bǔ)，亦會(huì)增添新的悲劇。

《法人》：我國企業(yè)目前啟動(dòng)破產(chǎn)保護(hù)有哪些難點(diǎn)？

陳夏紅：這方面的原因有很多，既有破產(chǎn)制度本身的問題，也有破產(chǎn)司法實(shí)踐的問題，當(dāng)然還有當(dāng)事人乃至社會(huì)環(huán)境的問題。僅從破產(chǎn)制度本身來說，如下兩個(gè)問題，便會(huì)讓啟動(dòng)破產(chǎn)保護(hù)困難重重。

一是破產(chǎn)申請(qǐng)本身的門檻。從比較法的視角看，破產(chǎn)程序的啟動(dòng)原因可以分好幾種，比如現(xiàn)金流標(biāo)準(zhǔn)、資產(chǎn)負(fù)債表標(biāo)準(zhǔn)等。大部分情況下，只要具備其中的原因之一，即可啟動(dòng)破產(chǎn)程序。而按照我國企業(yè)破產(chǎn)法的規(guī)定，企業(yè)只有在不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力時(shí)，才能啟動(dòng)破產(chǎn)程序。也就是說，這種破產(chǎn)啟動(dòng)條件，既要達(dá)到現(xiàn)金流標(biāo)準(zhǔn)，還要資不抵債或者支付不能，為破產(chǎn)申請(qǐng)和受理設(shè)置了雙重門檻，極大地提高了破產(chǎn)程序的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)。

二是破產(chǎn)主體過于單一。按照我國企業(yè)破產(chǎn)法，只有企業(yè)法人才能夠進(jìn)入破產(chǎn)程序。盡管這較之1986年的《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》已經(jīng)是長足進(jìn)步，但在蓬勃發(fā)展的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體下，依舊顯得捉襟見肘。對(duì)于非企業(yè)法人的破產(chǎn)，只能通過司法批復(fù)的方式予以適用；金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)亦缺乏更為精致的制度設(shè)計(jì)；合伙企業(yè)能否破產(chǎn)亦缺乏明確的法律依據(jù)；個(gè)人破產(chǎn)制度更是付之闕如 這些缺陷或者對(duì)破產(chǎn)主體的限制，往往導(dǎo)致最需要破產(chǎn)制度救濟(jì)的創(chuàng)業(yè)者們，很難及時(shí)得到破產(chǎn)制度救濟(jì)。

破產(chǎn)法面前也應(yīng)當(dāng)人人平等

《法人》：是否所有瀕臨償債壓力的企業(yè)都適合申請(qǐng)破產(chǎn)程序？什么樣的企業(yè)最適合走破產(chǎn)程序？

陳夏紅：從本質(zhì)上說，破產(chǎn)程序應(yīng)該是非歧視性的。也就是說，所有的市場(chǎng)主體，都可以平等地適用《破產(chǎn)法》，也可以平等地承擔(dān)破產(chǎn)法賦予的義務(wù)，更可以平等地享受《破產(chǎn)法》提供的制度救濟(jì)。套用“法律面前人人平等”，我們也可以說，“破產(chǎn)法面前人人平等”。這就像醫(yī)院，醫(yī)院的大門應(yīng)該向所有的病人開放，而不能選擇某一類病人，人為地制造不平等。

當(dāng)然，從國家破產(chǎn)制度建構(gòu)的層面來說，讓所有的市場(chǎng)主體都能夠平等地適用《破產(chǎn)法》，可以說是一個(gè)偉大的理想，又需要一個(gè)曠日持久的過程。破產(chǎn)制度的進(jìn)化，既取決于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的成熟程度，也與一個(gè)國家的政治、經(jīng)濟(jì)、文化體系密切相關(guān)。

我國立法體系和立法機(jī)構(gòu)的構(gòu)成中，真正懂《破產(chǎn)法》的人太少，債務(wù)人、債權(quán)人在立法機(jī)構(gòu)中也缺乏專業(yè)、高效的代言者，這使得《破產(chǎn)法》的修訂和完善，除非中央高層特別重視，否則很難進(jìn)入立法計(jì)劃，在立法機(jī)構(gòu)“百廢待興”的議程中，極其邊緣。

《法人》：談?wù)剛€(gè)人破產(chǎn)保護(hù)制度建立的必要性，和對(duì)企業(yè)家保護(hù)的作用？

陳夏紅：個(gè)人破產(chǎn)制度既可能涉及企業(yè)家，也可能涉及不從事任何經(jīng)營活動(dòng)的自然人。面對(duì)這兩種對(duì)象，個(gè)人破產(chǎn)制度的設(shè)計(jì)在價(jià)值追求、制度設(shè)計(jì)等方面，理應(yīng)有所差別。

對(duì)企業(yè)家來說，合理的個(gè)人破產(chǎn)制度，可以讓他們放心地去展開商業(yè)上的創(chuàng)新和合理的冒險(xiǎn)。這也就是說，個(gè)人破產(chǎn)制度能夠?yàn)槠髽I(yè)家誠實(shí)勞動(dòng)、合法經(jīng)營提供一種最低限度的保障，破除他們投身于商業(yè)實(shí)踐的后顧之憂，是一種兜底保障。

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是信用經(jīng)濟(jì)，而信用經(jīng)濟(jì)不可能沒有債權(quán)債務(wù)關(guān)系，個(gè)人破產(chǎn)制度可以在市場(chǎng)信用機(jī)制因?yàn)檫`約遭到破壞時(shí)，提供一種修復(fù)功能，也為債權(quán)人乃至債務(wù)人提供一種關(guān)于債務(wù)清理的穩(wěn)定預(yù)期。從這個(gè)意義上，個(gè)人破產(chǎn)制度十分必要，對(duì)企業(yè)家的保護(hù)也十分明顯。

構(gòu)建健康的破產(chǎn)文化是為企業(yè)家精神插上翅膀

《法人》：企業(yè)瀕臨債務(wù)危機(jī)時(shí)，申請(qǐng)破產(chǎn)保護(hù)相比“跑路”，有何好處？

陳夏紅：相比于“跑路”等非法方式，破產(chǎn)制度當(dāng)然是一種以國家立法或者以國家公信力為后盾的合法債務(wù)清理機(jī)制。一旦企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)程序，債務(wù)人要履行相應(yīng)的義務(wù)，但也會(huì)享有可觀的權(quán)益，比如不會(huì)再受到討債者的滋擾，比如在破產(chǎn)清算中仍舊會(huì)留出一定的自有財(cái)產(chǎn)等，而一旦破產(chǎn)清算程序終結(jié)，債務(wù)人也能獲得余債豁免。

通過破產(chǎn)程序，債權(quán)人、債務(wù)人的利益都得到最大化的保護(hù)，債權(quán)人能夠及時(shí)止損并從債務(wù)糾紛中解套，而債務(wù)人更是能夠從債務(wù)的泥淖中解套，因此債務(wù)違約而被破壞的信用機(jī)制也就此得到修復(fù)。

也就是說，盡管破產(chǎn)程序需要一定的時(shí)間成本，但卻是一種合法且能夠一勞永逸地清理債務(wù)的方式。而跑路的話，即便僥幸成功，也只能解決問題于一時(shí)，債務(wù)并未得到清理，對(duì)社會(huì)信用機(jī)制亦是一次撕裂。

《法人》：如何構(gòu)建一個(gè)高效、包容、行之有效的破產(chǎn)文化，讓陷入經(jīng)營低谷的企業(yè)首先想到破產(chǎn)程序？

陳夏紅：我曾經(jīng)寫過一篇文章，《讓破產(chǎn)法為企業(yè)家精神插上翅膀》。要讓《破產(chǎn)法》為企業(yè)家精神插上翅膀，《破產(chǎn)法》自身應(yīng)具備寬容失敗的精神內(nèi)核。因?yàn)槠髽I(yè)家精神的實(shí)質(zhì)就是鼓勵(lì)創(chuàng)新和適度冒險(xiǎn)，而創(chuàng)新和適度冒險(xiǎn)既可能成功更可能失敗，《破產(chǎn)法》應(yīng)該為這種創(chuàng)新和適度冒險(xiǎn)提供寬松的環(huán)境，應(yīng)該讓誠實(shí)但不幸的企業(yè)家們能夠通過《破產(chǎn)法》，擺脫債務(wù)的泥淖，實(shí)現(xiàn)東山再起，而不是陷入債務(wù)的泥潭萬劫不復(fù)。

而這種理念的樹立，除了要通過國家立法落實(shí)到具體的制度設(shè)計(jì)中，還需要讓《破產(chǎn)法》對(duì)各類市場(chǎng)主體都一視同仁，同時(shí)也需要在破產(chǎn)清算、和解和重整之外，增加多個(gè)種類和數(shù)量的破產(chǎn)程序，尤其是應(yīng)該增加簡易程序。

另外，企業(yè)家精神的培育，也需要在社會(huì)范圍內(nèi)尤其是企業(yè)家中間，大力普及《破產(chǎn)法》。在最近這幾年，我國每年出版的破產(chǎn)法相關(guān)圖書，不會(huì)超過30種，不及圖書出版市場(chǎng)上圖書品種的萬分之一，而且這些書，絕大部分都不適合非專業(yè)讀者閱讀。

我們破產(chǎn)法學(xué)界、實(shí)務(wù)界，包括政府在內(nèi)，有義務(wù)為全社會(huì)提供更多雅俗共賞的破產(chǎn)法讀物，在全社會(huì)范圍內(nèi)普及破產(chǎn)法文化，祛除對(duì)破產(chǎn)的污名化，告別談“破”色變。