文 / 宋 茜 劉 昊

《關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺項目庫管理的通知》（財辦金〔2017〕92號）（以下簡稱 “92號文”）發(fā)布之后，PPP業(yè)內(nèi)各界紛紛從各自的視角分析和解讀該重磅文件。92號文到底是“重磅新規(guī)”還是“老生常談”？92號文提出的PPP項目入庫和退庫的 “負面清單”又該如何理解和執(zhí)行？若項目遭遇退庫且各方不能協(xié)商妥善解決，導致PPP項目爭端爆發(fā)該如何應對？

從本團隊多年的實操經(jīng)驗分析，92號文提出的“負面清單”與國家各部委此前發(fā)布的相關(guān)法律法規(guī)及宏觀經(jīng)濟、金融調(diào)控政策是一脈相承的。若要更好地理解92號文，必須詳細了解本次“負面清單”中各項標準的“前世今生”和現(xiàn)存的種種實踐操作方式，從本質(zhì)上去領(lǐng)會92號文的真正意圖，并及時做好安排。

一、明確提出“存量項目優(yōu)先、政府付費類項目審慎開展”的入庫原則

92號文中明確提出“優(yōu)先支持存量項目，審慎開展政府付費類項目”。這為后續(xù)PPP項目入庫確立了基本原則。不難看出，這一原則與去年7月份國家發(fā)改委頒布的發(fā)改投資〔2017〕1266號文件中有關(guān)支持運用PPP模式盤活存量資產(chǎn)的政策高度一致，也貫徹和延續(xù)了中央及國務院自2014年以來在多份政策文件中有關(guān)“盤活存量資產(chǎn)”的文件精神。

同時，對于“政府付費類項目”，92號文明確提出了“審慎開展”的原則。此前也有地方財政部門（如江蘇省財政廳）的文件中提出了“從嚴從緊控制”的類似要求。但是對于政府付費項目在92號文及地方性文件出臺后將何去何從，無論是文件還是目前的實踐均尚未明確。對此，筆者認為，雖然政策文件并未絕對封殺政府付費項目以PPP模式實施，但后續(xù)監(jiān)管一定將按照“從嚴從緊”的導向原則予以管控，可能導致政府付費項目面臨入庫審核期限較長、財政資金額度爭取較難、入庫審核標準從嚴控制等困境，造成該類項目落地難度增大、落地速度放緩。但政府付費類項目只要不屬于92號文“負面清單”中所列標準并符合提供有效公共產(chǎn)品和服務、足以提高項目全生命周期效率的PPP實質(zhì)要義，仍可能且應該按照規(guī)范PPP模式的要求完成入庫、落地實施。

二、內(nèi)容或條件違背PPP模式本質(zhì)的項目不得入庫或應退庫

（一）入庫PPP項目應堅持提供有效公共產(chǎn)品或服務的基本屬性

鼓勵政府和社會資本合作目的之一即為改善公共產(chǎn)品和服務供給方式和效率。如果采用PPP模式與采用政府傳統(tǒng)投資運營方式相比，并不能有效提供高質(zhì)量的公共產(chǎn)品和服務供給或提供產(chǎn)品和服務不及時、不達標，那么該項目就無法達到物有所值的基本要求，不應該采用PPP模式，已采用的也應該被清退。

而對于政府不負有提供義務的項目，如商業(yè)地產(chǎn)開發(fā)、招商引資項目等，92號文給予明確否定。

92號文之后，對于目前PPP項目中部分片區(qū)綜合開發(fā)項目將商業(yè)與基礎(chǔ)設(shè)施類子項目打包或鐵路、航空等特定領(lǐng)域允許“以綜合開發(fā)收益捆綁平衡基礎(chǔ)設(shè)施項目收益”的操作模式是否仍然可行，仍需要結(jié)合92號文的 “負面清單”標準及其他相關(guān)文件精神來綜合理解。筆者認為，從嚴格審查角度而言，不同屬性項目打包的操作模式存在一定的合規(guī)性風險。在確定PPP項目合作范圍時，應嚴守項目公共性、公益性的底線。對于純商業(yè)項目不應盲目列入PPP合作范圍打包實施，而應在交易結(jié)構(gòu)設(shè)計時考慮通過其他合法合規(guī)方式將公益性項目和商業(yè)性項目分別安排。

（二）PPP項目必須包含實質(zhì)運營內(nèi)容并建立按效付費機制，連續(xù)、平滑支付，同時要求加重建設(shè)成本與實際績效考核之間的關(guān)聯(lián)程度

本輪PPP模式推廣過程中始終強調(diào)PPP項目必須含有運營環(huán)節(jié)，不允許以拉長版BT、政府采購工程加服務等方式固化政府支出責任，變相違規(guī)舉債融資。同時還要求充分調(diào)動社會資本在挖掘項目商業(yè)價值、整合各種資源、提高公共產(chǎn)品和服務供給效率方面的優(yōu)勢，提高項目全生命周期內(nèi)的管理效率、化解隱性地方債務。92號文明確將“僅涉及工程建設(shè)，無運營內(nèi)容”“未建立與項目產(chǎn)出績效相掛鉤的付費機制”“合作期內(nèi)未連續(xù)、平滑支付，導致某一時期內(nèi)政府支付壓力激增”“項目建設(shè)成本不參與績效考核，或?qū)嶋H與績效考核結(jié)果掛鉤部分占比不足30%”“采用BT模式實施”等違規(guī)情形列入“負面清單”，可見“項目全生命周期考核并按效付費”是PPP模式必須堅守的底線。

在實踐中，PPP項目基于其所處行業(yè)特性，對實際運營方的選擇和委托方式會表現(xiàn)出較大差異。以交通項目為例，公路/道路、城市公交運輸?shù)软椖康倪\營維護/養(yǎng)護的專業(yè)化程度相對較低，市場化程度相對較高，適于采用競爭性方式選擇運營方。而某些至今仍處于自然壟斷狀態(tài)（如機場、鐵路、城市地鐵等）的項目，專業(yè)運營商相對較少，甚至是唯一主體，因此導致該類項目的核心運營不得不被指定委托給相應的實際運營方。那么，在92號文出臺后，對于PPP項目是否必須由社會資本或項目公司負責運營？具有運營自然壟斷屬性的項目該如何安排運營環(huán)節(jié)以合法合規(guī)？筆者認為，應從如何真正實現(xiàn)項目物有所值、提高運營效率的角度來考慮。對于運營環(huán)節(jié)市場化程度高的項目，應盡量要求合格運營商作為社會資本聯(lián)合體成員之一參與競爭，或以項目公司為第一運營義務主體，實際運營方由項目公司采用競爭性方式招選和管理，并通過績效考核及風險傳導的方式將運營要求落實到實際運營商。

實踐中，項目本身商業(yè)價值不高、無使用者付費收益來源、難以商業(yè)化運營的非經(jīng)營性設(shè)施，最容易陷入缺失運營內(nèi)容、成為拉長版BT項目的合規(guī)性風險。對該類項目，應在結(jié)合現(xiàn)有政策的基礎(chǔ)上，采用多種手段逐步從資金補助轉(zhuǎn)為資源補助，挖掘項目的可經(jīng)營、可運營資源，建立和細化更為客觀、合理且可執(zhí)行的績效考核標準，使之更符合PPP模式的要求。

（三）其他不適宜或不宜繼續(xù)采用PPP模式的情形

92號文在“不適宜采用PPP模式”的“負面清單”中規(guī)定了一條兜底條款。筆者認為，該條款旨在防范新的違反PPP模式實質(zhì)、變相規(guī)避監(jiān)管等打“擦邊球”的情況發(fā)生，也防止“負面清單”中列舉的違規(guī)標準出現(xiàn)掛一漏萬的情況。筆者通過梳理現(xiàn)有PPP相關(guān)政策，認為可能被歸入此項“其他違規(guī)情形”的項目將涉及以“土地儲備”為主要合作范圍的土地一級開發(fā)類PPP項目。對于該類項目，應按財綜〔2016〕4號、財預〔2017〕87號等文件予以規(guī)范，即土地收儲職能只能由政府土儲機構(gòu)負責，土地收儲所需資金除發(fā)行土儲專項債券外，不得變相舉債融資。嚴禁將涉及土地儲備前期開發(fā)等建設(shè)工程作為政府購買服務項目。從PPP模式實踐來看，單純的土地收儲項目存在缺乏后續(xù)運營內(nèi)容，或難以建立按效付費機制，或政府支出責任與土地出讓收入掛鉤且在合作期內(nèi)財政支出壓力不平滑等情況，因此也難以符合PPP模式的運作要求，屬于不適宜以PPP模式實施的項目。

三、前期“程序”不合規(guī)、不到位的項目不應入庫或?qū)⑼藥?/h2>

（一）新建和改擴建項目的立項審批手續(xù)不合規(guī)不能入庫

國家發(fā)改委2231號文對PPP項目操作流程，特別是立項審批與PPP實施方案評審之間的先后順序作出了明確規(guī)定。本次92號文關(guān)于“新建、改擴建項目未按規(guī)定履行相關(guān)立項審批手續(xù)”的“負面清單”標準與發(fā)改委2231號文保持了基本一致的態(tài)度。結(jié)合此前財政部第四批PPP示范項目的申報受理通知要求，項目前期準備工作的成熟度應達到“項目已納入土地利用總體規(guī)劃、城市總體規(guī)劃和各類專項規(guī)劃，并按規(guī)定完成立項、項目可行性研究、項目核準或備案、供地方案等前期工作”的水平。該項要求的嚴格執(zhí)行將有效避免新入庫PPP項目在落地后出現(xiàn)融資難、推進難，減少遭遇92號文對已入庫項目設(shè)定的“未按合同約定落實項目債權(quán)融資”“入庫之日起一年內(nèi)無任何實質(zhì)性進展”等“退庫”風險。無視前期基本建設(shè)程序合規(guī)性、無視項目前期準備工作成熟度而“搶跑”PPP采購落地的“非理性”情況將得到有效遏制。

（二）存量項目未履行有關(guān)國有資產(chǎn)審批、評估手續(xù)不能入庫

存量項目以PPP模式實施涉及到國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時，需要同時遵守《國有資產(chǎn)管理法》《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》等各項國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓監(jiān)督管理相關(guān)法律法規(guī)以防止國有資產(chǎn)流失。實踐中，因存量基礎(chǔ)設(shè)施PPP項目的社會資本招選與國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓交易適用不同的流程和交易平臺，因此未來存量基礎(chǔ)設(shè)施運用PPP模式時，還應從競爭性招采程序上解決PPP與國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓之間的銜接問題。

（三）未按照規(guī)定方法和程序開展并通過“兩評”論證或超過財政承受能力上限的不得入庫或應退庫

“必須開展物有所值評價和財政承受能力論證”始終是PPP程序合規(guī)的必備條件。財政部早在2015年即發(fā)布了《政府和社會資本合作項目財政承受能力論證指引》 （財金〔2015〕21號文）和《PPP物有所值評價指引（試行）》（財金〔2015〕167號）（以下統(tǒng)稱“《指引》”），并要求從定性和定量兩個維度進行評價或論證。92號文既對PPP項目是否按要求開展/通過評價和論證提出要求，還對已做過評價和論證項目的方法和程序是否符合《指引》的標準提出要求。但92號文并未對《指引》實施以前已開展評價和論證，但方法或程序不符合《指引》要求的情況作出明確規(guī)定。鑒于抽象行政行為作出后應具有相應的公信力，且92號文對《指引》實施以前未做評價和論證不視為違規(guī)，筆者認為對在《指引》實施以前已開展評價和論證但不完全符合《指引》要求的項目也應作為“負面清單”的例外情形處理。

此外，92號文對“尚未進入采購階段但所屬本級政府當前及以后年度財政承受能力已超過10%上限”的已入庫PPP項目也規(guī)定要予以“退庫”。該審核要求將掀起新一輪對未落地項目占用一般公共預算額度的核查，由此說明即使已完成入庫，也不再“一勞永逸”。此舉也將避免大量“僵尸項目”浪費有限的財力資源，有效地將政府財政負擔限定在風險可控的范圍內(nèi)。

四、其他未按規(guī)范要求運作應予以退庫的情形

（一）未按照規(guī)定轉(zhuǎn)型的融資平臺公司不得作為社會資本方

對該項違規(guī)情形應重點關(guān)注何為“按照規(guī)定轉(zhuǎn)型”？筆者認為，有關(guān)轉(zhuǎn)型標準應該按照國發(fā)〔2010〕19號和國辦發(fā)〔2015〕42號等文件中規(guī)定來理解，如平臺公司已完成“與政府脫鉤、進行市場化改制、健全完善公司治理結(jié)構(gòu)”“已經(jīng)建立現(xiàn)代企業(yè)制度、實現(xiàn)市場化運營” “在其承擔的地方政府債務已納入政府財政預算、得到妥善處置并明確公告今后不再承擔地方政府舉債融資職能”的，應屬于“按照規(guī)定轉(zhuǎn)型”情形。自轉(zhuǎn)型完成后，該公司的一切經(jīng)營活動均應按照《公司法》和市場競爭原則，自主經(jīng)營，自主決策、獨立承擔相應的經(jīng)營風險，成為真正市場化經(jīng)營主體。

（二）不得違背公平競爭原則，阻礙社會資本平等參與

按照《招標投標法》《政府采購法》等有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，對投標人不得實行差別待遇或者歧視待遇?！豆礁偁帉彶橹贫葘嵤┘殑t》出臺后，也在市場準入、招標投標、政府采購等政策措施制定過程中提出公平競爭審查的要求。92號文對公平競爭原則予以嚴令申明并列入退庫標準之一，旨在鼓勵和保護各類社會資本公平地參與PPP項目投資，創(chuàng)造公平的競爭環(huán)境。實務中，關(guān)于采購過程中設(shè)置歧視性條款是一種極難被發(fā)現(xiàn)的違規(guī)情形，但隨著PPP項目信息公開力度的加大，筆者通過對綜合信息平臺PPP項目庫公開的某些項目文件的分析，也已發(fā)現(xiàn)一些項目確實存在“未招先定”等違規(guī)情形。因此，92號文對已入庫（包括92號文之后通過入庫審查的）項目采購程序的合規(guī)性也敲響了警鐘，PPP項目采購不能再任性妄為。

五、某些違反法律法規(guī)及政策規(guī)定的情形應整改，不能完成整改的應退庫

（一）未按時足額繳納項目資本金、以債務性資金充當資本金或由第三方代持社會資本方股份

《公司法》《國務院關(guān)于固定資產(chǎn)投資項目實行資本金制度》和《國務院關(guān)于調(diào)整和完善固定資產(chǎn)投資項目資本金制度的通知》等法律法規(guī)及政策對公司注冊資本金和項目資本金應滿足法定最低比例、及時足額繳納、不得挪用及抽回出資等均有明確規(guī)定。92號文繼續(xù)從“去杠桿”的角度，對社會資本方自有資金充實性提出了具體的審查標準。在實務中，大量PPP項目為實現(xiàn)債務出表、加大自有資金融資杠桿等目的，利用股權(quán)融資、項目公司注冊資本與項目資本金不匹配、以股東借款充當項目資本金、母子公司之間代持股權(quán)等方式實現(xiàn)目的。筆者認為，在對這些情況進行具體認定時，應從實質(zhì)合法、合規(guī)、合理性角度出發(fā)進行“穿透審查”，并區(qū)別對待處理。主要打擊的違規(guī)情況應包括：項目資本金實繳比例與工程投資建設(shè)資金需求不能匹配、以“明股實債”“股東借款”等方式變相加大項目債務性融資杠桿導致項目融資風險增加或侵害其他股東或債權(quán)人利益、通過基金或資管等準金融機構(gòu)加大股權(quán)融資杠桿代持財務投資人（特別是金融機構(gòu)債務性資金）股權(quán)以達到規(guī)避中選社會資本方實際出資義務、變相變更項目投資人、不合理地降低或轉(zhuǎn)嫁社會資本方投資風險等目的。

（二）違法違規(guī)舉債擔保

從《擔保法》《預算法》到財政部的各種文件，從財預〔2012〕463號文到財預〔2017〕50號文、再到現(xiàn)在的92號文，在PPP模式推廣的5年中，財政部對政府違法違規(guī)舉債擔保行為一遍遍地念著“緊箍咒”。在政策制定上，中央一直秉承著“修明渠、堵暗道”的指導精神，規(guī)定政府舉債只能通過發(fā)行債券的方式而為之，對PPP項目也設(shè)定了不得違規(guī)提供擔保、不得變相回購、不得固化政府支付責任變相舉債等“底線”。為吸引和鼓勵社會資本方參與化解地方債，還專門為PPP項目資產(chǎn)證券化、項目收益?zhèn)召~款質(zhì)押等融資工具出臺了相應的規(guī)范或鼓勵政策，以達到擴寬融資渠道、防范和化解地方隱性債務風險的目的。92號文在該類“負面清單”中也設(shè)定了“其他違規(guī)情形”的兜底條款，筆者認為，其內(nèi)涵應包括政府違法違規(guī)舉債和政府違法違規(guī)擔保兩種情形。具體而言，至少包括《擔保法》和財預 〔2017〕50號等法律和規(guī)范性文件所列明的政府違法違規(guī)舉債的情形。

（三）違反信息公開要求

92號文規(guī)定的違反信息公開要求的退庫情形包括 “不應公開但公開”和“應公開未公開”兩類。若在審查過程中發(fā)現(xiàn)存在這兩類情形的，應及時糾正，拒不糾正的，應予以清退出庫。

《憲法》《保守國家秘密法》《反不正當競爭法》等法律法規(guī)均規(guī)定了公民、法人、其他組織在日常經(jīng)營和活動中負有保守國家秘密、商業(yè)秘密和其他公民隱私、保護知識產(chǎn)權(quán)的義務。92號文所指的“違反國家有關(guān)法律法規(guī)，所公開信息與黨的路線方針政策不一致或涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私和知識產(chǎn)權(quán)，可能危及國家安全、公共安全、經(jīng)濟安全和社會穩(wěn)定或損害公民、法人或其他組織合法權(quán)益”的“負面清單”標準即屬于違反上述法律法規(guī)的規(guī)定，將不應公開的信息進行不恰當公開的情況。

PPP模式作為提供公共產(chǎn)品和公共服務的方式，必須保證公眾的知情權(quán)，在項目識別、準備、采購、執(zhí)行、移交各階段所形成的必要信息、書面文件應按照要求及時、充分披露，以接受社會公眾監(jiān)督，讓PPP項目在陽光下運行。92號文提及的“未準確完整填寫項目信息，入庫之日起一年內(nèi)未更新任何信息，或未及時充分披露項目實施方案、物有所值評價、財政承受能力論證、政府采購等關(guān)鍵信息”即屬于違反上述法規(guī)或文件規(guī)定應公開而未公開的違規(guī)情形。