一、以房抵債案件的審理困境

隨著社會主義市場經(jīng)濟和房地產(chǎn)交易的蓬勃發(fā)展，司法實踐中出現(xiàn)了大量借貸合同與不動產(chǎn)買賣合同同時存在，并約定在一定情境時以房抵債的情形。對于這類以房抵債協(xié)議的性質(zhì)如何認(rèn)定，是司法審判中的重點和難點。由此造成的審判結(jié)果的差異反映出目前在司法實務(wù)中缺乏統(tǒng)一的性質(zhì)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，給審判工作帶來了一定的困境。

（一）典型案例簡介

2007年1月，原告朱某與被告山西某房地產(chǎn)開發(fā)公司簽訂了商品房銷售合同，約定朱某向該公司購買商鋪，共計14 套。隨后辦理了銷售備案登記。次日，又簽訂了《借款協(xié)議》，約定由朱某向該公司出借款項1100 萬元，該公司應(yīng)于3 個月內(nèi)還清。為擔(dān)保借款，該公司以訂立商品房買賣合同、辦理備案手續(xù)為手段，將開發(fā)的商鋪抵押給朱某，有銷售發(fā)票，無抵押合同。雙方商定：朱某將合同、發(fā)票、收據(jù)返還的前提是該公司按期還款。否則，朱某不用再向該公司支付商鋪對價，直接以其抵頂欠款。借款到期，該公司沒有還清欠款。朱某遂向人民法院起訴，訴請為：請求確認(rèn)其與該公司簽訂的全部《商品房買賣合同》有效，要求該公司履行合同義務(wù)。①參見《中華人民共和國最高人民法院公報》2014年第12期。

（二）各級法院裁判理由

第一審審理中，法官認(rèn)為買賣合同都是雙方真實的意思表示，另有備案登記的相關(guān)手續(xù)，符合法律規(guī)定的程序。之后簽訂的借款協(xié)議是對前者的補充，實質(zhì)是為買賣合同附設(shè)的自動解除條件。由于該公司未能按時還清借款，買賣合同不解除。一審判決其履行合同義務(wù)。二審法院維持原判。

再審中，山西省高院認(rèn)為，雙方的內(nèi)心真意均是希望進行民間借貸，而不是買賣商品房。簽訂買賣合同的主要作用是擔(dān)保借款協(xié)議的順利履行。因為協(xié)議中的以房抵債條款是流質(zhì)契約，違反了法律的強制性規(guī)定，屬無效條款。故撤銷了一審法院和二審法院的判決，駁回了朱某的訴訟請求。

朱某不服，向最高院申請再審。最高院認(rèn)為案涉的兩個合同都是在同一筆款項的基礎(chǔ)上成立的法律關(guān)系，存在先后順序。二者并立且聯(lián)系，前者是為了擔(dān)保后者的履行，而后者為前者的自動解除附設(shè)了條件。這一約定不屬于流質(zhì)契約，合法有效。判決撤銷原再審判決，維持二審法院作出的判決。

（三）審理困境

審判實務(wù)中，法官們對于以房抵債協(xié)議性質(zhì)的認(rèn)定各有不同。有的法官認(rèn)為：只要合同的字面含義是清晰的、沒有歧義的，人民法院就應(yīng)當(dāng)以字面意思來對當(dāng)事人的真實意思作出認(rèn)定。①參見“李春玲與陳昌金民間借貸糾紛案”，最高人民法院（2013）民申字第1474 號民事裁定書。有的法官認(rèn)為：當(dāng)事人無論以什么外觀和名稱來簽訂合同，都不是界定法律關(guān)系性質(zhì)的限制，法官主要依據(jù)的是合同的實質(zhì)內(nèi)容以及當(dāng)事人的真實意思。②參見“康曉敏、康曉江等與京都公司民間借貸糾紛案”，最高人民法院（2015）民申字第2128 號民事裁定書。也有法官認(rèn)為：當(dāng)事人在簽訂借款協(xié)議的同時或同天又簽訂不動產(chǎn)買賣合同，且協(xié)議中不動產(chǎn)的價值與合同中所購不動產(chǎn)的金額相同或相近的，可認(rèn)定簽訂后者的目的是為了變相履行對前者的擔(dān)保。③參見“劉猛、營冬生與鄂爾多斯市中博房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司民間借貸糾紛案”，最高人民法院（2014）民申字第1731 號民事裁定書。該買賣合同名為房屋買賣實為房屋擔(dān)保。還有的法官認(rèn)為：買賣合同的作用實際是為了擔(dān)保借款協(xié)議的順利履行，而后者中的以房抵債條款是為前者的自動解除附設(shè)的解除條件。④參見“朱俊芳與嘉和泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案”，最高人民法院（2011）民提字第344 號民事判決書。

為解決此類案件，最高院出臺了《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（下稱《規(guī)定》），試圖為審理提供新的思路?！兑?guī)定》要求法院在面對此類型案件時，采用民間借貸法律關(guān)系進行審理。但遺憾的是，《規(guī)定》中仍舊沒有就“以房抵債協(xié)議”的性質(zhì)做出明確回應(yīng)?！兑?guī)定》回避的態(tài)度也說明對協(xié)議性質(zhì)的認(rèn)定存在較多爭議。因此，明確協(xié)議性質(zhì)是審理此類案件的當(dāng)務(wù)之急。

二、以房抵債協(xié)議性質(zhì)認(rèn)定的學(xué)界意見的簡要梳理

（一）以房抵債協(xié)議是物權(quán)擔(dān)保

買賣合同和借貸合同并存，買賣擔(dān)保借貸的履行。借貸合同中的債務(wù)人（買賣債權(quán)人）無法按期還款時，要將買賣標(biāo)的物的所有權(quán)依協(xié)議移轉(zhuǎn)給借貸合同的債權(quán)人（買賣債務(wù)人）。以房抵債協(xié)議中發(fā)生擔(dān)保作用的是買賣合同中不動產(chǎn)的所有權(quán)。因此，有觀點認(rèn)為以房抵債協(xié)議是物的擔(dān)保。進一步分為讓與擔(dān)保說、后讓與擔(dān)保說、不動產(chǎn)抵押權(quán)說三種觀點。

董新輝、梁曙明認(rèn)為，以房抵債協(xié)議的目的是督促和保證借貸債務(wù)人對債權(quán)人清償責(zé)任的及時履行，是為讓與擔(dān)保。⑤梁曙明、劉牧晗：《借貸關(guān)系中簽訂房屋買賣合同并備案登記屬于讓與擔(dān)保》，《人民司法》2014年第16期。楊立新認(rèn)為以房抵債協(xié)議約定的移轉(zhuǎn)所有權(quán)的時間不同于讓與擔(dān)保移，提出了后讓與擔(dān)保的概念。⑥楊立新：《后讓與擔(dān)保：一個正在形成中的習(xí)慣法上的擔(dān)保物權(quán)》，《中國法學(xué)》2013年第3期。董學(xué)立認(rèn)為后讓與擔(dān)保實質(zhì)是抵押權(quán)變形的產(chǎn)物，由于抵押權(quán)概念不斷拓寬，已經(jīng)將讓與擔(dān)保的定義包含在內(nèi)了，因此不需要再單獨提出這一概念。以房抵債協(xié)議可以被抵押權(quán)涵蓋。⑦董學(xué)立：《也論“后讓與擔(dān)?！薄c楊立新教授商榷》，《中國法學(xué)》2014年第3期。因而其實質(zhì)是不動產(chǎn)抵押。

（二）以房抵債協(xié)議是債權(quán)擔(dān)保

當(dāng)欠款屆期不能還清時，債權(quán)人不能直接獲得擔(dān)保物的所有權(quán)，而是得請求債務(wù)人履行買賣合同來獲得等價清償。因此，有觀點認(rèn)為發(fā)揮擔(dān)保作用的不是標(biāo)的物的所有權(quán)，而是債權(quán)人基于買賣享有的債權(quán)請求權(quán)。所以是債權(quán)擔(dān)保。進一步又分為附解除條件的買賣合同說、代物清償預(yù)約說兩種觀點。

辛正郁認(rèn)為借貸和買賣都在當(dāng)事人之間同時存在，前者是為后者增設(shè)的解除條件。①參見最高人民法院（2011）民提字第344 號民事判決書。陸青認(rèn)為協(xié)議為買賣不動產(chǎn)增設(shè)的解除條件，會最終轉(zhuǎn)化成為代物清償（附有條件）。②陸青：《以房抵債協(xié)議的法理分析——最高人民法院公報載朱俊芳案評釋》，《法學(xué)研究》2015年第3期。高治認(rèn)為代物清償?shù)摹耙镄浴笔沟闷洳荒芎芎玫亟忉屢苑康謧鶇f(xié)議的性質(zhì)，因此提出了“諾成性”的代物清償預(yù)約概念。③高治：《擔(dān)保型買賣合同糾紛的法理辨析與裁判對策》，《人民司法》2014年第23期。

三、以房抵債協(xié)議性質(zhì)的探討

（一）以房抵債協(xié)議不是讓與擔(dān)保

讓與擔(dān)保，是指債務(wù)人將擔(dān)保物的財產(chǎn)性權(quán)屬移轉(zhuǎn)給擔(dān)保權(quán)人，目的是為債務(wù)人的債務(wù)提供擔(dān)保。標(biāo)的物返還的情形是債務(wù)的屆期順利清償，反之，擔(dān)保人取得其所有權(quán)，直接以該物沖抵債務(wù)。④陳華彬：《民法物權(quán)論》，中國法制出版社2010年版，第411頁。由讓與擔(dān)保的定義可見，讓與擔(dān)保的構(gòu)成需要至少三個必備要件：第一是雙方當(dāng)事人之間存在已經(jīng)形成的債權(quán)債務(wù)。第二是雙方達成合意，希望進行讓與擔(dān)保。第三是標(biāo)的物的權(quán)屬必須在當(dāng)事人之間發(fā)生實質(zhì)或至少形式的轉(zhuǎn)移。

而在以房抵債協(xié)議中，當(dāng)事人之間雖然存在不動產(chǎn)買賣關(guān)系，但往往都約定只有屆期清償不能時，債權(quán)人方得要求履行買賣合同。權(quán)屬的轉(zhuǎn)移時間是在約定期限屆滿之后，不同于讓與擔(dān)保制度中權(quán)屬轉(zhuǎn)移的時間。債務(wù)人在這期間仍舊享有所有權(quán)，因而完全無法體現(xiàn)出所有權(quán)的擔(dān)保功能。且債權(quán)人只能通過行使請求權(quán)才能獲得所有權(quán)，無法體現(xiàn)其對債務(wù)人的督促作用。此外，雖然部分當(dāng)事人會就房屋買賣合同進行商品房銷售備案登記，但這并非權(quán)屬變更的公示手段。備案登記產(chǎn)生的是債權(quán)債務(wù)關(guān)系，不產(chǎn)生任何物權(quán)效力。以房抵債協(xié)議不符合讓與擔(dān)保的必備要件，所以其性質(zhì)不是后讓與擔(dān)保。

（二）以房抵債協(xié)議不是后讓與擔(dān)保

楊立新教授提出了后讓與擔(dān)保。即通過訂立買賣不動產(chǎn)的合同來實現(xiàn)對借款合同的擔(dān)保。權(quán)屬的轉(zhuǎn)移發(fā)生在債務(wù)人屆期無法清償時，債權(quán)人有權(quán)據(jù)此優(yōu)先受償，是一種非典型性的擔(dān)保物權(quán)。

相較于讓與擔(dān)保，其似乎只將權(quán)屬轉(zhuǎn)移的時間進行了后延，其余的構(gòu)造基本相同。發(fā)揮擔(dān)保作用的也是擔(dān)保物的所有權(quán)。但實質(zhì)上，這二者具有本質(zhì)差異。讓與擔(dān)保具有擔(dān)保效用是因為物的所有權(quán)在期限屆滿前就移轉(zhuǎn)給債權(quán)人了。而后讓與擔(dān)保后延了權(quán)屬的移轉(zhuǎn)時間，意味著期限內(nèi)債務(wù)人實際控制擔(dān)保物，大大削弱了擔(dān)保效果，也從根本上影響了擔(dān)保功能的實現(xiàn)。債權(quán)人的實際控制是讓與擔(dān)保發(fā)揮作用的關(guān)鍵，也是設(shè)計的前提。⑤楊立新：《民間借貸關(guān)系法律調(diào)整新時期的法律適用尺度》，《法律適用》2015年第12期。后讓與擔(dān)保并不具有這種屬性，因此，后讓與擔(dān)保這一概念本身是否有獨立存在的必要性就是學(xué)界的一大爭點。

其次，后讓與擔(dān)保強調(diào)的是擔(dān)保的物權(quán)性。而協(xié)議中，債權(quán)人要求履行買賣合同的請求權(quán)是基于買賣合同的債權(quán)而產(chǎn)生的，不能直接就擔(dān)保物優(yōu)先受償?？梢?，協(xié)議中發(fā)揮擔(dān)保功能的是買賣合同的債權(quán)請求權(quán)，而非擔(dān)保物的所有權(quán)。因此，以房抵債協(xié)議屬于債權(quán)性質(zhì)的擔(dān)保，不是后讓與擔(dān)保。

（三）以房抵債協(xié)議不是不動產(chǎn)抵押

將以房抵債協(xié)議解釋為不動產(chǎn)抵押權(quán)有其合理性。剝?nèi)ジ鳟惖囊苑康謧鶇f(xié)議的外衣，其本質(zhì)就是債務(wù)人以自有房產(chǎn)向債權(quán)人擔(dān)保債務(wù)，在實際控制標(biāo)的物的情況下將其所有權(quán)移轉(zhuǎn)給債權(quán)人并進行公示，債權(quán)人獲得不動產(chǎn)抵押權(quán)，可以優(yōu)先受償。可見，這一協(xié)議的實質(zhì)與不動產(chǎn)抵押基本相同。

但是，用不動產(chǎn)抵押來解釋以房抵債協(xié)議有一個問題。要想設(shè)立不動產(chǎn)抵押權(quán)，就必須有相應(yīng)的公示手段。我國采用的是登記生效的方式，未經(jīng)登記權(quán)屬不成立，當(dāng)事人也無法就標(biāo)的物優(yōu)先受償。協(xié)議雙方的內(nèi)心真意并非買賣不動產(chǎn)，而是要將不動產(chǎn)作為債務(wù)人履行債務(wù)的擔(dān)保。當(dāng)事人之所以簽訂買賣合同而不選擇法定擔(dān)保，就是為了規(guī)避繁瑣的登記程序和高額的手續(xù)費用。所以當(dāng)事人不會進行相應(yīng)的公示，不符合抵押的構(gòu)成要件。有學(xué)者主張，只要備案登記就可以看作行使了公示手段。然而這一主張不能成立，因為對買賣合同進行備案登記并不具有物權(quán)效力，不具有排他性。

綜上，雖然不動產(chǎn)抵押這一解釋路徑能較為正確地反映出當(dāng)事人的內(nèi)心真意，但由于以房抵債協(xié)議缺乏相應(yīng)的公示手段，不能設(shè)立有效的不動產(chǎn)抵押權(quán)。所以，以房抵債協(xié)議不是不動產(chǎn)抵押。

（四）以房抵債協(xié)議不是附解除條件的買賣合同

有學(xué)者支持協(xié)議是為解除買賣合同附設(shè)的條件。附解除條件的合同是指當(dāng)事人訂立、履行合法有效的合同，并商定在某種情況下解除合同。所以，買賣合同實際是依附借貸合同而存在的，買賣從屬于借貸。這與前述的附解除條件的買賣合同的理論相互矛盾。

其次，這里所附的究竟是“買賣合同的解除條件”還是“買賣合同的生效條件”也難以區(qū)分。以前文“朱某案”為例，朱某在簽訂買賣合同后不能即刻獲得不動產(chǎn)所有權(quán)，并且不可以直接要求履行買賣合同。阻卻了買賣合同的初始效力，同時也阻卻了移轉(zhuǎn)商鋪權(quán)屬的請求權(quán)。此時，買賣合同又出現(xiàn)了一個生效條件，即債務(wù)人不按期清償。那么，當(dāng)事人附設(shè)的條件究竟是讓買賣合同解除還是生效？

再次，將協(xié)議認(rèn)定為是附解除條件的買賣也忽視了當(dāng)事人的內(nèi)心真意。當(dāng)事人之間雖然簽訂了買賣合同，但其內(nèi)心是要以權(quán)利的歸屬作為債務(wù)的擔(dān)保，在債務(wù)清償不能時直接以房抵債。①謝在全：《民法物權(quán)淪》（下冊），中國政法大學(xué)出版社1999年版，第906頁。所以即便雙方均有轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)所有權(quán)的意圖，其真實的想法也并非是不動產(chǎn)買賣。因此，此種解釋路徑不甚妥當(dāng)。

（五）以房抵債協(xié)議是代物清償預(yù)約

代物清償是指原該進行原種給付的債務(wù)人，通過用他種給付替代使原有的債務(wù)關(guān)系消滅。雙方當(dāng)事人簽訂以房抵債協(xié)議，商定債務(wù)到期債務(wù)人不能完全償還時，以不動產(chǎn)的所有權(quán)頂?shù)謧鶆?wù)。這一協(xié)議符合代物清償?shù)膬?nèi)涵。但原有債務(wù)關(guān)系消失的前提是他種給付的實際履行，即具有要物性。只有通過實際的交付才能產(chǎn)生代物清償?shù)男Я?。而以房抵債案件中，不動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移發(fā)生在清償期屆滿后而非合同簽訂時，其由于沒有實際履行只能算是尚沒有履行的代物清償。②張海鵬：《擔(dān)保性房屋買賣合同法律性質(zhì)之探析——兼析〈民間借貸司法解釋〉第24條》，《東方法學(xué)》2016年第2期。

在要物性的基礎(chǔ)上，借用預(yù)約一詞，將這種尚沒有履行的代物清償解釋為代物清償預(yù)約。雙方當(dāng)事人在約定期限前達成協(xié)議，當(dāng)債務(wù)人不按期履行還款義務(wù)時，雙方都可以要求訂立代物清償本約以他種給付為代物清償。代物清償預(yù)約不具要物性，只要有替代給付的合意即可，不用實際履行他種給付。以代物清償預(yù)約解釋以房抵債協(xié)議的性質(zhì)是較為適宜的。雙方當(dāng)事人雖然簽訂了買賣不動產(chǎn)的合同，也有轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)的意圖，但其合意不是進行“買賣”而是“抵債”。即當(dāng)事人為保證未來債務(wù)的順利實現(xiàn)簽訂了一個代物清償?shù)念A(yù)約，約定當(dāng)債務(wù)人不能在約定期限內(nèi)還清借款時，以不動產(chǎn)（他種給付）替代金錢（原種給付）抵償債務(wù)。這里預(yù)約代物清償?shù)纳б哺接幸粋€條件，即只有在債務(wù)人不能在約定期限內(nèi)還清借款時，方可以要求訂立本約實現(xiàn)以房抵債。代物清償預(yù)約這一路徑可以較為準(zhǔn)確地解讀以房抵債協(xié)議當(dāng)事人的內(nèi)心真意，也能較好地反映出以房抵債協(xié)議的本質(zhì)特征。這種解釋在我國現(xiàn)有的法律體系下更容易被認(rèn)可和贊同，是解釋以房抵債協(xié)議性質(zhì)的最適宜選擇。

四、代物清償預(yù)約解釋路徑的優(yōu)勢

本文也認(rèn)同將以房抵債協(xié)議的解釋為代物清償預(yù)約。相較于其他解釋路徑而言，代物清償預(yù)約的解釋路徑更符合以房抵債協(xié)議的本質(zhì)特征，具有以下幾點優(yōu)勢。

（一）準(zhǔn)確反映當(dāng)事人的內(nèi)心真意，尊重意思自治

借貸合同的債權(quán)人并不想要通過買賣不動產(chǎn)的合同來獲得房屋的所有權(quán)，而是希望借以房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)這一可能性給債務(wù)人施壓，促使其積極主動地履行清償義務(wù)。借貸合同債務(wù)人也并不想要通過買賣合同失去房屋的所有權(quán)，而是不得不利用房屋所有權(quán)向債權(quán)人進行擔(dān)保以期順利獲得借款。因此，買賣不動產(chǎn)并非當(dāng)事人的真正合意。代物清償預(yù)約可以體現(xiàn)出當(dāng)事人非買賣不動產(chǎn)的內(nèi)心真意，是依從當(dāng)事人自由意思表達的一種解釋路徑。

（二）體現(xiàn)隱藏的擔(dān)保功能

以代物清償預(yù)約解釋協(xié)議可以反映隱藏的擔(dān)保功能。雙方當(dāng)事人訂立買賣和借貸兩個合同，商定債務(wù)人無法在約定期限內(nèi)完成清償時，通過買賣不動產(chǎn)合同的履行以房屋頂?shù)謧鶆?wù)。在合同簽訂后至債務(wù)清償期屆滿前，債務(wù)人在可能失去不動產(chǎn)所有權(quán)的壓力下，必然積極主動地履行清償義務(wù)，努力償還借款以期保住不動產(chǎn)的所有權(quán)。債權(quán)人簽訂買賣合同的目的也是為了督促債務(wù)人盡快還清借款而非真正獲得不動產(chǎn)所有權(quán)。所以買賣實際是為借貸的實現(xiàn)提供了擔(dān)保。相較于其他解釋路徑，代物清償預(yù)約將買賣合同之債隱藏的擔(dān)保功能體現(xiàn)了出來。

（三）解決實際交付及公示的障礙

在以房抵債案件中，大部分當(dāng)事人在訂立合同后不會立即轉(zhuǎn)移案涉房屋的所有權(quán)，在我國登記生效主義的背景下也無法就物權(quán)的變動進行公示。所以買賣合同之債的擔(dān)保對于債權(quán)人的保護和債務(wù)人的約束都較弱。通過代物清償預(yù)約這一解釋可以很好地解決這個障礙。當(dāng)事人只要在約定的償還期限屆滿前形成代物清償?shù)暮弦?，并商定?dāng)債務(wù)人不按時還清債務(wù)時得請求以特定物代替原物為代物清償，就可以對雙方同時產(chǎn)生約束效果。在約定條件成就時，當(dāng)事人可以依據(jù)代物清償預(yù)約要求訂立代物清償本約來獲得他種給付。代物清償預(yù)約不僅避免了物權(quán)變動未經(jīng)公示不產(chǎn)生效力的尷尬，也合理地解決了代物清償要物性原則和以房抵債非即時履行的矛盾。是以房抵債協(xié)議性質(zhì)最優(yōu)的解釋路徑。