侯利陽

一、 引 言

古今中外的法律移植都存在一個長期且又緩慢的過程。雖然有學者認為不存在真正意義上的法律移植，[注]參見[德] 弗里德里?！た枴ゑT·薩維尼： 《論立法與法學的當代使命》，許章潤譯，中國法制出版社2001 年版，第7～12頁；蘇力： 《變法，法治建設及其本土資源》，載《中外法學》1995年第5期。但不可否認我國近現(xiàn)代的法制史就是一部西方法律移植史。[注]參見何勤華： 《法的移植與法的本土化》，載《中國法學》2002年第3期；周少元： 《二十世紀中國法律變革與法律移植》，載《中外法學》1999年第2期。學界一般認為法律移植存在三個階段： (1) 詳觀移植對象；(2) 深析本土的制約性要素；(3) 慎行本土化改造。[注]參見常鵬翱： 《異議登記的制度建構： 法律移植的微觀分析》，載《中國法學》2006年第6期。這三個步驟并非截然分立、一蹴而就，而是需要在反復認知中改善并提高，這也是我國諸多法律頻繁修改的主要原因之一。[注]參見左為民： 《當代中國刑事訴訟法律移植： 經(jīng)驗與思考》，載《中外法學》2012年第6期。在此三個步驟之中，第一個步驟尤為重要。若對需要移植的法律的產(chǎn)生背景以及理論梳理研究得不夠充分，則后續(xù)的本土化改造很容易畫虎類犬。時至今日，我國的基礎框架性法律已經(jīng)大體移植完畢，總體上進入深度本土化改造的階段。反壟斷法律移植正是在這個過程之中的重要組成部分。我國對于反壟斷法的研究始于20世紀90年代，迄今大約二十年的歷史。以2007年我國《反壟斷法》頒布為界，這些研究大致可以分為兩個階段： 立法前的法律移植可行性研究，以及立法后的本土化研究。但是，第一階段的研究側重于對國外反壟斷法律條文的簡單移植，雖為時代所必需但又失之理論深度；而第二階段成果集中于具體壟斷行為的研究，其成果雖細致入微卻又陷于只見樹木。尤為重要的是，現(xiàn)有的研究嚴重缺乏從大歷史變遷的角度研究世界反壟斷基礎理論演變的學術成果，這使得反壟斷法律移植從第一步開始就產(chǎn)生了巨大的斷裂。這種斷裂不僅已經(jīng)開始影響我國的反壟斷執(zhí)法工作，而且也延緩了反壟斷法本土化移植的進程。鑒于這個研究空缺，本文擬截取世界反壟斷史上的重要事件，來探討反壟斷法百年來的演變過程；進而，通過梳理反壟斷法執(zhí)法目的變遷和執(zhí)法模式之演變等基礎理論問題，一方面來深度解讀我國反壟斷執(zhí)法實踐中的困境，另一方面也對我國反壟斷法律移植的本土化改造進行思考。

二、 執(zhí) 法 目 的

現(xiàn)代意義上的第一部反壟斷法于1890年在美國頒布，此即《謝爾曼反托拉斯法案》(Sherman Antitrust Act，以下簡稱《謝爾曼法》)。但是，《謝爾曼法》并沒有確立反壟斷法的執(zhí)法目的，這種粗放式的立法模式隨著美國經(jīng)濟地位的提高卻被其他國家所移植。比如，我國《反壟斷法》第1條雖然指出了反壟斷法的執(zhí)法目的，但如果仔細推敲就會發(fā)現(xiàn)這些目的跟其他市場規(guī)制法律(比如《反不正當競爭法》)的目的高度重合，從而無法從執(zhí)法目的上劃清反壟斷法與其他部門法的區(qū)別。不過在隨后的發(fā)展中，我們發(fā)現(xiàn)反壟斷基礎理論的發(fā)展卻得益于這種開放性的立法模式。這種立法模式使得反壟斷執(zhí)法機構[注]本文中的反壟斷執(zhí)法機構采用廣義解釋，既包含公力執(zhí)法機構(主管反壟斷法執(zhí)法工作的行政機關)，也包含私力執(zhí)法機構(即法院)?？梢愿鶕?jù)經(jīng)濟發(fā)展的不同階段以及經(jīng)濟理論研究的不斷深入為反壟斷法“添加”執(zhí)法目的，從而推動了反壟斷法基礎理論的革新。

(一) 產(chǎn)生背景及先天缺陷

反壟斷法的產(chǎn)生是為了應對19世紀末美國[注]Charles Sabel & Jonathan Zeitlin, “Historical Alternatives to Mass Production: Politics, Markets and Technology in Nineteenth-Century Industrialization”, 108 The Past and Present Society 133(1985).和歐洲[注]參見[美] 戴維·格伯爾： 《二十世紀歐洲的法律與競爭》，馮克利、魏志梅譯，中國社會科學出版社2004年版，第89～91頁。因產(chǎn)量過剩而導致的壟斷問題。但在發(fā)現(xiàn)該問題之初，歐美國家都企圖基于既有的民商事法律體系來解決。比如，在19世紀末20世紀初，歐洲形成了大量的民事特別法；其目的就是為了提高弱者地位、干預合同自由，以期解決壟斷帶來的問題。[注]參見薛軍： 《批判民法學的理論建構》，北京大學出版社2012年版，第44～45頁。但是，歐洲的民法學者對這種干預表示懷疑，認為這違背了民法的基本原則，從長期來看得不償失。[注]參見[德] 迪特爾·梅迪庫斯： 《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2004年版，第361～365頁。與歐洲修訂法律的嘗試不同，美國的法院則是通過援用傳統(tǒng)普通法上處理“限制交易之合同無效”的原則來處理壟斷帶來的新問題。[注]參見陳兵： 《再論美國反托拉斯法生成： 以19 世紀下半葉規(guī)制鐵路業(yè)壟斷問題為線索》，載《經(jīng)濟法研究》2011年卷。但是，與歐洲學者的觀點類似，美國學者也認為這無法解決所有的壟斷問題，并呼吁新型法律的出臺。[注]Richard Hofstadter, “What Happened to the Antitrust Movement?”, 30 Rev. in Amer. His. 639 (1965).

《謝爾曼法》在1890年姍姍登場。雖然在此之前美國已經(jīng)有20個州頒布了禁止壟斷的法律規(guī)則，但種種跡象表明《謝爾曼法》的出臺似乎只是一個偶然事件。首先，沒有任何資料表明美國學術界在此之前對反壟斷法的立法進行過大規(guī)模的討論?，F(xiàn)有的關于《謝爾曼法》的歷史資料僅限于當時美國國會上的立法爭議，以及參議員謝爾曼本人的論著。[注]Thomas Hazlett, “The Legislative History of the Sherman Act Re-examined”, 30 Econ. Enquiry 263 (1992).反而是歐洲學者(以奧地利學派為代表)在19世紀末對壟斷問題展開了大規(guī)模的研究，但這些研究成果似乎對《謝爾曼法》的出臺沒有產(chǎn)生任何影響。[注]George Stigler,“The Origin of the Sherman Act”, in Thomas Sullivan(eds.), The Political Economy of the Sherman Act: The First One Hundred Years(New York: Oxford University Press, 1991), p.36.其次，時至今日美國學界對于《謝爾曼法》頒布時的執(zhí)法目的依然莫衷一是。有學者認為這是為了防止壟斷高價并保護分配效率(Allocative efficiency)，但分配效率卻是在20世紀之后才被正式提出的。[注]Tibor de Scitovsky, “A Note on Welfare Proposition in Economics”, 19 Rev. Econ. Stud. 77 (1941).有學者認為是由于當時多如牛毛的壟斷組織嚴重限制了社會的生產(chǎn)效率；但是實證研究表明在1880—1990年間美國主要的工業(yè)產(chǎn)品不但產(chǎn)量得以提高而且價格也在持續(xù)下降。[注]Herbert Hovenkamp, The Antitrust Enterprise: Principles and Execution(Harvard: Harvard University Press, 2008), p.41.甚至，還有持陰謀論的學者認為該法的出臺是為了保護壟斷者的利益。[注]Werner Troesken,“Did the Trusts Want a Federal Antitrust Law? An Event Study of State Antitrust Enforcement and Passage of the Sherman Act”, in Jac Heckelman, John Moorhourse and R. Whaples(eds.), Public Choice Interpretations of American Economic History (Boston: Kluwer, 2000), pp.77-104.再次，《謝爾曼法》的核心條款只有兩條： (1) 合同以及以托拉斯行為或者其他形式的聯(lián)合或者共謀，限制州際或者國際貿(mào)易的，違反本法；(2) 任何人壟斷或者企圖壟斷、或者與他人聯(lián)合、共謀壟斷州際或者國際貿(mào)易的，違反本法。這兩個條文非常開放，既沒有規(guī)定壟斷行為的類型，也沒有指出反壟斷的分析方法。

《謝爾曼法》的頒布確實回應了社會需要解決壟斷問題的時代需求，但當時的立法者對于反壟斷法的內(nèi)涵和適用實際上缺乏成熟的、系統(tǒng)的思考。因此，很多美國學者就直接指出《謝爾曼法》是普通法，而不是通常意義上所說的可以直接操作的成文法。[注]William Reynolds & Spencer Waller,“Legal Process and the Past of Antitrust”,48 SMU L. Rev. 1813 (1995).體系松散且又缺乏理論支持的反壟斷法自誕生之初，就呈現(xiàn)出跟傳統(tǒng)法律迥然不同的發(fā)展脈絡。傳統(tǒng)的調(diào)整經(jīng)濟關系的法律以民法為基礎，其自立法之初就具備細致入微的調(diào)整對象和調(diào)整方法。而成立之初的《謝爾曼法》不但對于其執(zhí)法目的語焉不詳，更沒有確立起一套完整的分析方法。這樣的反壟斷法不可能被立即執(zhí)行，而需要在隨后的執(zhí)行過程中逐步確立執(zhí)法細則來彌補母法的先天不足。這也是為何我國的反壟斷執(zhí)法機構在《反壟斷法》頒布之初的兩三年內(nèi)并沒有迅速進入執(zhí)法環(huán)節(jié)，而是以頒布執(zhí)法細則作為主要工作任務的深層次原因。[注]參見侯利陽： 《〈反壟斷法〉不能承受之重： 我國反壟斷執(zhí)法五周年回顧與展望》，載《交大法學》2013年第2期。

(二) 保護競爭者

反壟斷的執(zhí)法目的是在隨后的具體執(zhí)法活動中形成的，并且存在一個逐步演變的過程。這個過程大致以20世紀70年代作為分界點。此前的反壟斷執(zhí)法工作主要存在于美國，因此我們也主要以美國的執(zhí)法情況為基礎對這個階段進行探討。美國在這個時期的司法案例和立法實踐透露出來： 早期反壟斷法的主要目的在于保護中小競爭者。首先，從司法實踐來看，美國最高法院早在1897年的“跨密西西比航運協(xié)會案”中就明確指出《謝爾曼法》保護的是“小企業(yè)和有能力的公民”。[注]United States v. Trans-Missouri Freight Association, 166 U.S. 290 (1897),para. 324.隨后在1911年的“麥爾士醫(yī)生案”中，美國最高法院確認轉售價格維持(Resale price maintenance)為本身違法；[注]Dr. Miles Medical Co. v. John D. Park and Sons, 220 U.S. 373 (1911).霍恩坎普提出該案的判決缺乏理論支持，其直接目的很有可能是保護小企業(yè)。[注]Herbert Hovenkamp, Federal Antitrust Policy, The Law of Competition and Its Practice (New York: West Publishing, 2011), sec. 11.2-3.這種保護競爭者的目的即便在20世紀60年代也沒停止。比如，在“布朗鞋案”[注]Brown Shoe Co., Inc. v. United States, 370 U.S. 294 (1962).和“費城國有銀行案”[注]United States v. Philadelphia National Bank, 374 U.S. 321 (1963).中，涉案當事人合并后的市場份額均未超過5%。依據(jù)既往的判例這種合并一般會被無條件批準，但美國最高法院對這兩個案件均判決禁止合并。波斯納法官認為最高法院的做法就是為了保護小企業(yè)。[注]Richard Posner,“Antitrust Policy and the Supreme Court: An Analysis of the Restricted Distribution, Horizontal Merger and Potential Competition Decisions”, 75 Columbia L. Rev. 282 (1975).其次，從美國的立法實踐來看，《謝爾曼法》在頒布后的六十年間共經(jīng)歷了三次重要的立法調(diào)整，分別是1914年的《克萊頓法案》(Clayton Act)及《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法案》(Federal Trade Commission Act)、1936年的《羅賓遜-帕特曼法案》(Robinson-Patman Act)以及1950年的《塞勒-凱福佛法案》(Cellar-Kefauver Act)。大多數(shù)學者認為這三部法案均將其立法目的明確定位為保護市場中的小企業(yè)。[注]Herbert Hovenkamp, The Antitrust Enterprise: Principles and Execution (Harvard: Harvard University Press, 2008), p. 42.

此外，在這個階段經(jīng)濟學對于反壟斷執(zhí)法工作的影響表現(xiàn)并不顯著。[注]William Kovacic & Carl Shapiro, “Antitrust Policy: A Century of Economic and Legal Thinking”, 14 J. of Econ. Perspectives 49 (2000).但是1930—1960年間流行的“哈佛學派”(Harvard School)為美國在這個階段保護競爭者的反壟斷實踐做了很好的注腳。作為古典自由主義經(jīng)濟學的集大成者，哈佛學派把任何偏離完美競爭(Perfect competition)的市場結構視為不競爭的狀態(tài)，并借此來證明反壟斷法的必要性。在此基礎上，哈佛學派創(chuàng)造了反壟斷歷史上著名的S-C-P分析模式(Structure-Conduct-Performance)，認為特定的市場結構(Structure)造就特定的壟斷行為(Conduct)，而這些壟斷行為又必然影響市場競爭(Performance)。[注]Edward Mason, Economic Concentration and the Monopoly Problem (Mass: Harvard University Press, 1957) and Joe Bain, Barriers to New Competition (Mass: Harvard University Press, 1956), pp. 155-156.哈佛學派的代表性人物貝恩通過實證研究[注]這些實證研究被其他學者批評存在重大的方法漏洞。Dennis Carlton & Jeffrey Perloff, Modern Industrial Organization(4th Edition, Boston: Pearson/Addison Wesley, 2005), pp.246-274.發(fā)現(xiàn)： 在20世紀50年代，美國很多行業(yè)的集中度都超出了正常水平；這不但提高了市場的進入成本，而且限制其他競爭者進入這些市場的可能性。[注]Alison Jones & Brenda Sufrin,EU Competition Law: Text, Cases, and Materials (Oxford; New York: Oxford University Press, 2011), p. 22.因此，他認為反壟斷應當將其立法目的設置為維持一定數(shù)量的競爭者。如此，美國在這個時期把保護競爭者(尤其是小競爭者)作為《謝爾曼法》的執(zhí)法目的也就不足為奇了。

(三) 保護競爭

對于反壟斷法的目的是保護競爭還是保護競爭者的討論跟其另外一個基礎理論命題密切相關，也即反壟斷法是保護競爭的結果(Outcome)還是競爭的過程(Process)？結果論的競爭主義更強調(diào)完美競爭中社會資源的優(yōu)化分配，認為反壟斷法應當去實現(xiàn)這種分配結果。結果論競爭主義的理論來源是古典自由主義經(jīng)濟學，或者可以說是哈佛學派，所以他們提倡反壟斷法應當以保護競爭者作為執(zhí)法目的。與之相比，過程論的競爭主義不否認反壟斷法應當保護社會資源的優(yōu)化分配，但卻認為該結果應當完全由市場機制來決定；進而，反壟斷法的直接目的應當是保護這種市場機制的運行。[注]Niamh Dunne, Competition Law and Economic Regulation (Cambridge: Cambridge University Press, 2015), p.27.而正是過程論競爭主義的產(chǎn)生使得反壟斷法的執(zhí)法目的產(chǎn)生了新的變革。

哈佛學派的觀點在19世紀70年代之后開始受到“芝加哥學派”(Chicago School)[注]芝加哥學派之后又出現(xiàn)了后芝加哥學派(Post-Chicago School)。但是后芝加哥學派并沒有從根本上推翻芝加哥學派的觀點，只是在若干方面對后者的觀點進行了修正。本文認為二者并不存在本質上的區(qū)別，因此不對后芝加哥學派進行專門的論述。對于芝加哥學派與后芝加哥學派觀點的區(qū)別，參見Michael Jacobs, “An Essay on the Normative Foundation of Antitrust Economics”, 74 N. C. L. Rev. 219 (1995).的挑戰(zhàn)。芝加哥學派與哈佛學派論戰(zhàn)中的主要問題是： 保護競爭者是否能使整個社會受益，或者說是否會提高社會福利(Social welfare)。社會福利一詞除了包含消費者福利(Consumer welfare)之外，還包含生產(chǎn)者福利(Producer welfare)。值得一提的是，有些芝加哥學派的學者將社會福利與消費者福利混用。比如芝加哥學派的代表性人物羅伯特·博克(Robert Bork)的著名論斷是“消費者權益是反壟斷法的唯一正當目的”。[注]Robert Bork, “The Goals of Antitrust Policy”,57 Amer. Econ. Rev. 242 (1967).但是，其他學者指出： 博克的消費者權益實際上就是社會福利。[注]Donald Dewey, “Antitrust and Economic Theory: An Uneasy Friendship”, 87 Yale L. J. 1516 (1978).我國有些學者對此以訛傳訛，認為反壟斷法的目的是保護消費者福利，從而得出反壟斷的目的是保護消費者，[注]參見徐孟州： 《論我國反壟斷法的價值與核心價值》，載《法學家》2008年第1期。這至少是不全面的。

在這場論戰(zhàn)中，兩位諾貝爾經(jīng)濟學獎獲得者的主要成果——科斯的“交易成本理論”(Transaction costs)和納什的“博弈論”(Game theory)——為芝加哥學派提供了重要的理論工具。前者認為當交易成本為零時政府的任何管制措施都是沒有必要的，市場總會找到社會福利最優(yōu)的解決方案；[注]Ronald Coase, “The Problem of Social Cost”,3 J. L. Econ. 1 (1960).后者則指出寡頭壟斷依然可以產(chǎn)生近似于完美競爭所能達到的生產(chǎn)效率。[注]Carl Shapiro, “The Theory of Business Strategy” , 20 Rand J. Econ. 125 (1989).以此為基礎，芝加哥學派給予市場自身的糾錯能力以充分的信任；認為反壟斷法的目的應當是維持市場機制(也即競爭的過程)，應當是關注社會福利是否受到損害，而不是個別競爭者或者部分消費者的利益是否受到損害。[注]William Landes,“Optimal Sanctions for Antitrust Violations”, 50 U. Chicago L. Rev. 652 (1983).芝加哥學派倡導的過程競爭主義在19世紀70年代之后開始風靡，并被美國官方所接受。[注]See William Kovacic & Carl Shapiro, supra note〔26〕, at 53.至此，反壟斷法的執(zhí)法目的最終演變?yōu)椋?(1) 反壟斷法保護的是競爭，不是競爭者；(2) 反壟斷法保護的是競爭的過程，不是競爭的結果。這兩點在我國的《反壟斷法》中也有所體現(xiàn)，如其第1條中的“保護市場公平競爭”“提高經(jīng)濟運行效率”“維護消費者利益和社會公共利益”都是對于這兩點的體現(xiàn)。但是，我國《反壟斷法》對于這些開放性的措辭沒有進一步定義，這在很大程度上掩蓋了其實質含義。

更為重要的是，芝加哥學派將保護社會福利納入了反壟斷法的分析框架之中，并最終使得反壟斷法跟傳統(tǒng)的調(diào)整經(jīng)濟關系的法律完全分離，形成了自身獨特的分析方法。傳統(tǒng)的調(diào)整經(jīng)濟關系的法律關注的往往是行為及其損害，追求的是局部或者個案的公正，較少直接分析對于整體社會利益的損害。比如，合同法中違約責任的確定僅限于當事人的直接損失，較少涉及對于第三人或者社會的損害。[注]參見王利明： 《論合同的相對性》，載《中國法學》1996年第4期。又如，刑法中也涉及經(jīng)濟犯罪的內(nèi)容，但是刑法以對犯罪人進行處罰(報應論)為直接目的，以對社會利益的保護(預防論)為間接目的。[注]參見王世洲： 《現(xiàn)代刑罰目的理論與中國的選擇》，載《法學研究》2003年第3期。再比如，反不正當競爭行為也是以相關當事人的損害作為主要計算依據(jù)，從而“保障具體交易場合特定當事人的利益平衡”。[注]參見王先林： 《競爭法學》，中國人民大學出版社2009年版，第91頁。而在芝加哥學派的倡導之下，反壟斷法的分析開始著眼于壟斷行為對于整體社會的損害。如果壟斷行為僅是在局部或者個案中損害其他競爭者或者消費者的權益，但是卻提升了整體社會福利，則該行為原則上并不違反反壟斷法。這種新型方法的建立使得反壟斷法的關注點落腳到了社會利益，因而反壟斷法也被視為公法、私法之外的第三類法——社會法。[注]參見鄭尚元： 《社會法的定位和未來》，載《中國法學》2003年第5期。

三、 處罰式的執(zhí)法模式

反壟斷法的調(diào)整對象從廣義上來說是市場交易行為。但是，規(guī)制市場交易的主要任務已經(jīng)由合同法等為代表的民商事法律來承擔。因此，為了不嚴重影響既有的民商事交易制度，反壟斷法只能被視為民商事法律的托底條款，其存在的價值是為了保證其他市場交易規(guī)則的有效運行。以私法自治為邏輯基礎的民商事法律在立法上采用任意性條款，給予當事人極大的行為自由。民商事法律體系中的任意性條款決定了反壟斷法只能采用禁止性規(guī)范的立法模式，也即只要不屬于反壟斷法明確禁止的交易都可以由當事人的意志自治來解決，這也是古典自由經(jīng)濟學所倡導的目標。[注]See George Stigler,supra note〔13〕.不過，以《謝爾曼法》為代表的反壟斷法在其條文中僅僅表示限制競爭的行為應當被禁止，卻并沒有定義何為限制競爭。這給反壟斷的執(zhí)法工作帶來了極大的困擾。從極端角度而言，任何市場行為都能產(chǎn)生限制競爭的效果。比如甲將某物賣給乙，就限制了第三人跟甲交易的可能，從而也可以說該交易限制了第三人以此物進行競爭的可能。百余年來的反壟斷執(zhí)法實踐也可以說是一個尋找反壟斷分析方法的過程。具體而言，歷史上大致形成了兩種分析方法，即“本身違法原則”(Per Se Illegal)與“合理原則”(Rule of Reason)，這兩種方法共同組成了反壟斷法處罰式的執(zhí)法模式。

(一) 本身違法原則

所謂的本身違法原則不過是傳統(tǒng)法律分析的基本邏輯形態(tài)，也即行為與后果的簡單組合。比如，對于合同關系而言，違約這一事實就意味著違反合同法；又或，對于刑事關系來說，殺人這一行為就代表著要承擔刑事責任。雖然各種法律都設置了責任減免或者阻卻的事由，但是其執(zhí)法模式的常態(tài)可謂是本身違法原則?！吨x爾曼法》規(guī)定： 所有通過合意或者壟斷來限制貿(mào)易的行為違法；該條款的邏輯思路即是本身違法原則。《謝爾曼法》脫胎于傳統(tǒng)普通法中“限制交易之合同無效”的原則。以其立法之時的法律理念而言，采用本身違法原則的立法表述也無可厚非。[注]Robert Bork, “The Rule of Reason and the Per Se Concept: Price Fix and Market Division”, 74 Yale L. J. 800 (1965).但即便沒有受到隨后芝加哥學派社會福利理論的影響，美國的反壟斷執(zhí)法機構在《謝爾曼法》出臺之后就發(fā)現(xiàn)并非所有限制競爭的行為均違法。由此，美國最高法院迅速發(fā)展出了合理原則來彌補本身違法原則一刀切的情況。而所謂的合理原則是指某些限制競爭的行為存在合理性，因此即便其具有一定的限制競爭的效果，但也可以不認為違法。本身違法和合理原則的區(qū)分對于現(xiàn)代反壟斷法的意義重大，幾乎所有的國家對之都進行了不同形式的移植。比如，歐盟將之稱為“目的限制競爭的行為”(對應本身違法)和“效果限制競爭的行為”(對應合理原則)。[注]Richard Whish & David Bailey, Competition Law (8 th ed., New York: Oxford University Press, 2015), pp.120-123.再比如，雖然我國《反壟斷法》第13條(橫向壟斷協(xié)議)未明確當然違法的存在，但是我國最高人民法院(以下簡稱“我國最高院”)《關于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應用法律若干問題的規(guī)定》第7條將證明這些行為不具有限制、排除競爭效果的舉證責任分配給了被告，則近乎承認了當然違法的適用。

事實上，關于本身違法和合理原則的區(qū)別早已體現(xiàn)在普通法年代中“限制交易之合同無效”的判例之中。普通法時期的英國和美國將二者區(qū)分為非附屬性的限制(對應本身違法)和附屬性的限制(對應合理原則)。[注]參見陳兵： 《美國反托拉斯法合理規(guī)則的源起——以19世紀下半葉州判例法為中心的考察》，載《法律方法》2011年第1期。這種區(qū)分跟大陸法系民商事法律體系中“損害公共利益之合同無效”的邏輯基礎類似。[注]參見李永軍： 《合同法》，法律出版社2003年版，第379～383頁。美國最高法院在1889年的“阿迪斯頓鋼管案”中開始援引普通法的這種分類方法，并正式冠以本身違法與合理原則的名稱。[注]Addyston Pipe & Steel Co. v. United States, 175 U.S. 211 (1899).該判決書認為如果限制競爭的行為是為了保護該合同的正當利益，則為合理(合理原則)；但如果其超越合同所要保護的利益，則被認定為無效(本身違法)。在20世紀上半葉，合理原則的適用范圍非常小。當時的執(zhí)法理念為： 基本上所有的壟斷行為都適用本身違法原則，只有例外情況中才適用合理原則。[注]Jesse Markham, “The Per Se Doctrine and the New Rule of Reason”,22 South. Econ. J. 24 (1955).抑或，在20世紀上半葉反壟斷處罰式的執(zhí)法模式為本身違法原則。

本身違法原則代表著傳統(tǒng)法律分析方法對于反壟斷法的殘余影響。在芝加哥學派的影響下，本身違法原則在當代的適用范圍開始急速萎縮，但其影響依然存在。比如，世界各國(包括美國、歐盟和我國)依然使用本身違法原則來處理競爭者之間簽訂的固定價格的協(xié)議、限制產(chǎn)量的協(xié)議以及分割市場的協(xié)議。也有學者質疑本身違法原則在當代存在的合理性；他們認為由于不同市場條件的影響，上述的壟斷行為也不總是產(chǎn)生限制競爭的效果。[注]Fred Kofmana & Jacques Lawarrée, “A Prisoner’s Dilemma Model of Collusion Deterrence”, 59 J. Public Econ. 117 (1996).但是，或許是因為沒有任何主流經(jīng)濟學理論來證明這些行為能夠提高社會福利，[注]See Jesse Markham, supra note〔49〕, at 24.或許是因為本身違法原則將證明這些行為不具有限制競爭效果的舉證責任分配給壟斷者從而方便了反壟斷執(zhí)法機構的調(diào)查工作，[注]參見許光耀： 《“合理原則”及其立法模式比較》，載《法學評論》2005年第2期。時至今日本身違法原則雖然適用范圍變小但并未完全消失。不過，本身違法原則已經(jīng)不復是反壟斷的主要分析方法；反壟斷的主要分析方法自芝加哥學派興起之后轉化為合理原則，也正是由此反壟斷法華麗地實現(xiàn)了與其他部門法分析方法的分離。

(二) 合理原則

本身違法原則只強調(diào)壟斷行為本身，而不太關注這些行為限制競爭的實際效果。合理原則與之截然不同，其將壟斷行為的影響放置于整個社會(或者說相關市場)之中，分析這些行為是否對社會總體福利造成負面影響。雖然在20世紀上半葉合理原則的適用范圍非常有限，但在當代合理原則已經(jīng)開始適用于幾乎所有壟斷行為的分析之中。[注]參見鄭鵬程： 《美國反壟斷法“本身違法”與“合理法則”適用范圍探討》，載《河北法學》2005年第10期。

在20世紀上半段，合理原則的分析從屬于傳統(tǒng)普通法體系中附屬性限制貿(mào)易的判例，也大體上沿用傳統(tǒng)的法益平衡的分析方法。[注]Alan Meese, “Farewell to the Quick Look: Redefining the Scope and Content of the Rule of Reason”, 68 Antitrust L. J. 461 (2000).在芝加哥學派被引入反壟斷分析之前，反壟斷法往往被理解為保護經(jīng)濟自由。但是，值得注意的是任何行為都可能會限制其他競爭者的經(jīng)濟自由或者競爭，因此傳統(tǒng)的法益平衡法往往無法完美地解釋何為限制競爭的效果。我們以反壟斷法所禁止的拒絕交易為例來進行具體說明。拒絕交易是一種典型的壟斷行為，美國和歐盟都有規(guī)定，[注]參見林平、馬克斌、王軼群： 《反壟斷中的必需設施原則： 美國和歐盟的經(jīng)驗》，載《東岳論叢》2007年第1期。我國《反壟斷法》第17條第3款也將之納入適用范圍之中。該行為的基本表現(xiàn)形式為甲拒絕把某物賣給乙。傳統(tǒng)的法益分析無法證明： 是甲乙交易的經(jīng)濟自由更為重要(拒絕交易違法)，還是甲保留該物的所有權更為重要(拒絕交易合法)，抑或甲選擇與乙之外的第三方交易更為重要(拒絕交易合法)。其次，這也向我們展示了反壟斷法與民商法的交叉與沖突。若甲的行為被認定為拒絕交易，則甲必須把該物賣給乙。如此，這種強迫交易就違背了民商法中的兩大基本原則： 所有權神圣與合同自由。對于民商法而言，所有權神圣意味著只有所有權人才能夠實現(xiàn)該物的最大價值；而契約自由則是自由經(jīng)濟不可或缺的因素。依據(jù)所有權神圣原則，甲有權不將該物賣給任何人；依據(jù)合同自由原則，甲有權拒絕把該物賣給乙。因此對于反壟斷法的分析而言，傳統(tǒng)的法益分析法一方面具有先天的不確定性，另一方面也無法充分展示反壟斷法與其他部門之間的實質區(qū)別。這個問題在20世紀70年代芝加哥學派介入之后才得以完美的解決。

拒絕交易作為一種典型的壟斷行為不但能精確地描述反壟斷跟民商法之間的關系，更能恰當?shù)刈C明合理原則在當代反壟斷中的適用模式。[注]Spencer Waller, “Areeda, Epithets, and Essential Facilities”,2008 Wisc. L. Rev. 359 (2008).下面我們依然以拒絕交易為例來說明芝加哥學派對于合理原則的重構。最早的拒絕交易案件可以追溯到1911年美國的“圣路易斯火車終端協(xié)會案”，[注]United States v. Terminal Railroad Association of St. Louis, 224 U.S. 383(1911).但是該案并未開創(chuàng)拒絕交易的處理方法。拒絕交易案件的分析框架是在20世紀70年代芝加哥學派成為主流之后才形成的。[注]Philip Areeda, “Essential Facilities: An Epithet in Need of Limiting Principles”, 58 Antitrust L. J. 841 (1989).不過，在世界范圍內(nèi)最早真正處理拒絕交易的案件沒有發(fā)生在美國，而是在歐盟。歐盟自1974年的“商業(yè)溶劑案”[注]Jointed Cases C-6-7/73, Commercial Solvents, [1974] ECR 223.開始，直至2007年的“微軟案”，[注]Case T-201/04, Microsoft v. Commission, [2007] ECR II-3601.最終確立分析拒絕交易的分析方法。美國直到1984年才在“美國電話電報公司案”中正式確立類似于歐盟的分析框架。歐美對于拒絕交易的處理略有不同，但其實質模式區(qū)別不大。[注]參見李劍： 《反壟斷法中核心設施的界定標準——相關市場的視角》，載《現(xiàn)代法學》2009年第3期。我國《反壟斷法》已經(jīng)對歐美關于拒絕交易的做法進行了法律移植。國家工商行政管理總局(以下簡稱“工商總局”)《禁止濫用市場支配地位行為的規(guī)定》第4條規(guī)定在分析拒絕交易的事后應當考慮如下因素：“另行投資建設、另行開發(fā)建造該設施的可行性、交易相對人有效開展生產(chǎn)經(jīng)營活動對該設施的依賴程度、該經(jīng)營者提供該設施的可能性以及對自身生產(chǎn)經(jīng)營活動造成的影響等因素。”這些因素實際上提出了三個要求： 第一，實施拒絕交易的主體為上游市場的絕對壟斷者，因為請求交易的企業(yè)既不可能從其他企業(yè)那里獲取類似產(chǎn)品，也無法自行投資、開發(fā)該產(chǎn)品；第二，被拒絕交易的產(chǎn)品為請求交易的企業(yè)進行下游生產(chǎn)經(jīng)營所必需；第三，實施拒絕交易的主體有能力進行交易。這些條件的累加效果是： 如果在這種情形下允許壟斷者拒絕交易，則該壟斷者可以輕易地將之在上游市場的市場力量傳導(leverage)到下游市場中；而其他競爭者由于無法獲得上游產(chǎn)品，即便他們在下游市場的生產(chǎn)效率高于壟斷者，也不得不面臨被排擠出下游市場的尷尬局面，從而這種行為造成了社會整體福利的損失。[注]David Gerber, “Rethinking the Monopolist’s Duty to Deal: A Legal and Economic Critique of The Doctrine of Essential Facilities”,74 VA. L. Rev. 1069 (1988).正是通過這樣的安排，合理原則將拒絕交易的個案納入社會總體福利的分析之中，從而一方面明確了當代反壟斷法所保護的是競爭過程，而非競爭結果；另一方面也真正解決了反壟斷法與民商法中的所有權神圣和合同自由兩大原則之間的沖突。[注]Paul Nihoul, Freedom of Choice: The Emergence of a Powerful Concept in European Competition Law,available at https://www.concurrences.com/en/review/issues/no-3-2012/.

(三) 經(jīng)濟學理論的法律化

作為以民商法為代表的經(jīng)濟關系調(diào)整法律的有效補充，反壟斷法的立法體例不得不采取禁止性規(guī)范。在這種立法體例之下，反壟斷法原則上不應當禁止任何遵循民商法的市場行為，而只有在例外情形中才予以禁止。反壟斷法也正是通過這種禁止性規(guī)范來間接地調(diào)整市場主體的行為，[注]Kenneth Elzinga, “The Goals of Antitrust: Other Than Competition and Efficiency, What Else Counts?” 125 U. PENN. L. Rev. 1191 (1977).從而達到維持市場機制運行的目的。[注]Richard Posner, “Theories of Economic Regulation”, 5 Bell J. Econ. Manag. Sci. 335 (1974).因其以維持市場機制為首要任務，反壟斷法往往被認為是侵害市場機制最輕的法律，[注]Stephen Breyer, “Antitrust, Deregulation, and the Newly Liberated Marketplace”,75 Calif. L. Rev. 1005 (1987).因而也被稱為“經(jīng)濟憲法”。[注]參見孔祥?。?《反壟斷法原理》，中國法制出版社2001年版，第21 頁。隨著芝加哥學派理論的引入，處罰式的執(zhí)法模式存在一個從本身違法原則向合理原則演變的過程，并最終形成了以合理原則為導向的當代執(zhí)法模式。

以經(jīng)濟學理論為基礎的當代合理原則促使了現(xiàn)代反壟斷執(zhí)法模式的形成，但也使得經(jīng)濟學分析被大量引入到反壟斷的執(zhí)法實踐之中。因此，反壟斷法律移植不單涉及法律條文和法學理論的移植，而且也涉及經(jīng)濟學理論的法律轉化。但是，各種經(jīng)濟學理論都是建立在一系列假設條件之上的，而不同的假設條件使得各個經(jīng)濟學流派的觀點、方法存在或多或少的差異。如何在這些差異中選擇最為適合的經(jīng)濟學理論并對之進行法律轉化成為令反壟斷執(zhí)法機構和學者頭痛的國際難題。目前各國法學界對于壟斷行為的研究也主要側重于分析何種經(jīng)濟學理論更為貼近本土發(fā)展的實際要求，從而基于該理論進行本土化的改造。雖然反壟斷執(zhí)法機構和學者都盡量避免不同經(jīng)濟學理論之間的沖突，但是由于信息的不完全性這種沖突在實際執(zhí)法中也往往不可避免。[注]Douglas Ginsburg & Eric Fraser, “The Role of Economic Analysis in Competition Law”,in Robert McEwin (eds.), Intellectual Property, Competition Law and Economics in Asia (Oxford: Hart Publishing,2011), pp.35-52.

四、 和解式的執(zhí)法模式

20世紀70年代之后當代反壟斷法處罰式的執(zhí)法模式逐步形成。其后隨著經(jīng)濟學研究的深入在細節(jié)部分略有更新，但是就基本形態(tài)而言再也沒有發(fā)生革命性的改變。但反壟斷執(zhí)法模式的創(chuàng)新并未因此而停止。如果說反壟斷處罰式的執(zhí)法模式是在經(jīng)濟學這種外生力量的刺激之下而產(chǎn)生的話，那么反壟斷執(zhí)法模式創(chuàng)新的另一股力量卻來自其內(nèi)部。這種內(nèi)生性的創(chuàng)新力量就是20世紀80年代之后開始風靡全球的承諾機制。目前我國學界討論承諾機制的成果也為數(shù)不少，但將其視為反壟斷執(zhí)法模式的創(chuàng)新并從根本上改變后者的成果暫時還沒有。下面本文將討論承諾機制作為反壟斷執(zhí)法的內(nèi)生性創(chuàng)新力量是如何拓展反壟斷執(zhí)法模式的。

(一) 處罰式執(zhí)法模式的局限

反壟斷的立法立足于禁止性的規(guī)范，也即通過賦予行為人不作為的消極義務來保護市場機制的運行。雖然《謝爾曼法》沒有明確這些不作為義務的范圍，但從隨后反壟斷的實踐發(fā)展來看市場主體的義務范圍已經(jīng)相對明確，大致包括壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位和經(jīng)營者集中。并且，反壟斷法的基本理念是希望通過一次性的處理來恢復市場機制的順利運行。但是隨著市場條件的變化，以消極性義務為基礎的處罰式執(zhí)法模式開始逐漸顯現(xiàn)出弊端。大體而言，處罰式的執(zhí)法模式在當代社會主要面臨如下兩種矛盾。

1. 執(zhí)法時間過長與市場創(chuàng)新過速的矛盾

在經(jīng)濟學這種外生性的創(chuàng)新力量融入反壟斷執(zhí)法之后，雖然反壟斷法與其他部門法的關系得以厘清，但也帶來了一些負面后果。其中最明顯的就是經(jīng)濟學分析大大增加了反壟斷案件的執(zhí)法成本，并延長了執(zhí)法時間。在引入經(jīng)濟學之前，合理原則的分析主要依賴于各種法律利益之間的平衡，其調(diào)查分析過程一般不會持續(xù)很長時間。但是在經(jīng)濟學引入之后，壟斷行為對于競爭的損害必須建立在經(jīng)濟學的一系列條件之上，且需要精確的市場數(shù)據(jù)對之證明。這在客觀上要求反壟斷執(zhí)法機構必須投入更多的執(zhí)法成本和時間。比如，在20世紀80年代美國反壟斷案件進入訴訟階段的平均審理時間為8個多月；而到了90年代就迅速延長到了近25個月。[注]Daniel Crane, “Optimizing Private Antitrust Enforcement”,63 Vanderbilt L. Rev. 691 (2010).再比如，歐盟在進入21世紀之后，對于反壟斷案件的平均處理時間(從調(diào)查開始到處罰決定書發(fā)布)約為51個月。[注]Kai Hüschelrath, Ulrich Laitenberger & Florian Smuda, Cartel Enforcement in the European Union: Determinants of the Duration of Investigations,available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2179037.但在市場創(chuàng)新高速發(fā)展的今天，這種持續(xù)數(shù)年的反壟斷執(zhí)法程序很可能會使得反壟斷處罰在新的市場條件下完全失去意義。

歐盟在“微軟案”中的處理就凸顯了執(zhí)法時間過長與市場創(chuàng)新過速之間的矛盾。該案的起因是微軟在1999年發(fā)布的操作系統(tǒng)中植入(搭售)媒體播放器(Windows Media Player)。歐盟委員會于2000年開始調(diào)查該行為，其后在2004年做出了違法認定書；[注]Case COMP/C-3/37.792, Microsoft, European Commission Decision of March 24，2004.隨后，微軟向歐盟初審法院(Court of First Instance)提起上訴，法院于2007年判決支持歐盟委員會的行政處罰。[注]Case T-201/04, Microsoft v. Commission, [2007] ECR II-3601.該案歷經(jīng)七年有余才宣告結束。在本案中，微軟的行為被認為是企圖將其在操作系統(tǒng)市場中的支配地位傳導到媒體播放器市場，從而限制了競爭。但由于該案審理時間過長，隨后的市場呈現(xiàn)了翻天覆地的變化，從而大大降低了該案反壟斷處罰的有效性。的確，在2000年左右絕大部分消費者主要依賴個人電腦(或者說微軟的操作系統(tǒng))來播放媒體文件。但是在2004年之后蘋果公司的iPod播放器(包括隨后的蘋果手機及其平板電腦)開始風靡全球，從此媒體播放器的競爭呈現(xiàn)了從個人電腦向智能移動設備的轉移。由于這種轉型，微軟公司在個人電腦操作系統(tǒng)中植入媒體播放器的行為對于實際競爭并未造成太大影響，是否需要反壟斷法進行處罰已經(jīng)不是那么重要了。[注]Pierre Larouche, “The European Microsoft Case at the Crossroads of Competition Policy and Innovation”,75 Antitrust L. J. 933 (2009).

2. 反壟斷法與行業(yè)管制的矛盾

反壟斷法中的消極性的義務雖然能夠保證反壟斷執(zhí)法工作不會對經(jīng)濟自由造成過度的限制，但也使得反壟斷法在面臨市場結構調(diào)整的時候捉襟見肘。[注]Alexandre De Streel, “The Relationship between Competition Law and Sector Specific Regulation: The Case of Electronic Communications”,47 Reflets et Perspectives 53 (2008).在歷史上，對于市場結構的調(diào)整往往由行業(yè)監(jiān)管法及其所蘊含的積極性義務來處理。[注]Tony Prosser, “Theorising Utility Regulation”, 62 Modern L. Rev. 196 (1999).但是20世紀70年代之后興起的芝加哥學派不但革新了反壟斷理論，而且也顛覆了傳統(tǒng)的行業(yè)監(jiān)管理論。這些學者以“公共選擇理論”(Public interest theory)和“捕獲論”(Capture theory)為基礎，主張傳統(tǒng)的行業(yè)監(jiān)管措施應當主動退出市場，將市場監(jiān)管的任務交給反壟斷法。[注]See Richard Posner, supra note〔65〕.芝加哥學派的興盛使得世界各國在20世紀80年代之后掀起了聲勢浩大的“去管制化”(Deregulation)[注]Simon Deakin & Stephen Pratten, “Reinventing the Market? Competition and Regulatory Change in Broadcasting”,26 J. L. Soci. 323 (1999).浪潮。

但是，去管制并不意味著不管制。管制行業(yè)產(chǎn)生的原因非常復雜，這里面確實涉及壟斷的問題，但是深層次原因也有自然壟斷、國有企業(yè)的先天優(yōu)勢、信息不對稱等所造成的市場結構問題。[注]Massino Motta, Competition Policy: Theory and Practice (New York: Cambridge University Press, 2004), pp.50-125.反壟斷法中的消極性義務從本質上來說并不適宜于處理市場結構的問題。比如，新西蘭在20世紀80年代末決定開放電信業(yè)，并將該行業(yè)完全交由反壟斷法來規(guī)制；但是隨后十余年的實踐證明該措施完全失敗，在2001年新西蘭最終決定頒布新的電信監(jiān)管法來解決反壟斷法單一化管制失靈的問題。[注]Damien Geradin, Isabel Neto & Michel Kerf, Antitrust vs. Sector Specific Regulation in Telecom: A Close Look at Interconnection, available at http://ssrn.com/abstract=886305.由于芝加哥學派理論中對于政府監(jiān)管的不信任，目前反壟斷法在各國都或多或少被賦予了一定行業(yè)監(jiān)管職能。不過，這也給反壟斷法提出了一個難題，即如何突破以消極性義務為基礎的處罰式執(zhí)法模式來適應這種變化。

(二) 演變路徑

承諾機制在美國被稱為Consent Decrees，在歐盟被稱為Commitment Decisions。承諾機制在《謝爾曼法》中并未被提及，是在執(zhí)法實踐中形成的一種特別程序。承諾機制屬于廣義的和解程序之一，[注]參見劉水林： 《反壟斷實施的協(xié)商機制研究》，載《法商研究》2015年第3期。其實質內(nèi)容是在執(zhí)法過程中[注]由于各國反壟斷執(zhí)法程序的不同，承諾既可以在反壟斷行政調(diào)查中提出(以歐盟和我國為代表)，也可以同時在反壟斷訴訟中提出(以美國為代表)。反壟斷執(zhí)法機構認可被調(diào)查的經(jīng)營者所提出的整改條件，從而以不處罰的形式結案。歷史上第一例承諾結案的案件是美國1906年的“奧的斯電梯公司案”。[注]United States v. Otis Elevator Company, 1 CCH, Decrees & Judgments in Federal Anti-Trust Cases 107 (N.D. Cal. 1906).承諾機制具有節(jié)約執(zhí)法資源的優(yōu)勢，[注]Giovanna Massarotto, “The Deterrent and Enunciating Effects Consent Decrees”, 8 J. Compet. L. Econ. 1 (2015).可以保證執(zhí)法機構迅速結案，因此可以很好地應對前述的執(zhí)法時間過長與市場創(chuàng)新過速的矛盾。鑒于承諾機制的各種優(yōu)點，美國在1914年制定的《克萊頓法案》中對之予以立法確認。在20世紀下半葉反壟斷法向全世界擴張的過程中，承諾機制也被認為是優(yōu)秀的反壟斷程序機制而被各國(比如歐盟[注]Council Regulation (EC) No. 1/2003, [2003] O.J. L. 1/1, Article 5 and 9.和我國[注]《反壟斷法》第45條。)所移植。

處罰式的執(zhí)法模式是通過禁止某些行為來維持市場秩序的運行；而承諾機制則是通過認可當事人提出的行為約束來結案，并且結案并不以當事人終止涉案壟斷行為為必要條件。[注]比如20世紀90年代美國對于微軟在操作系統(tǒng)內(nèi)搭售瀏覽器的行為進行調(diào)查。該案以承諾結案，但是微軟未停止該植入行為。參見羅先覺： 《美國、歐盟、韓國、日本微軟案件比較研究——以軟件產(chǎn)業(yè)中濫用支配地位的認定和規(guī)制為視角》，載《河北法學》2010年第12期。因此，二者的運行模式存在一定的沖突。承諾機制在其產(chǎn)生之后就開始沖擊處罰式的執(zhí)法模式，這種趨勢到了現(xiàn)代更為明顯。以美國為例，1890—1940年間承諾結案的比例大致維持在25%左右；[注]Maxwell Isenbergh & Seymour Rubin, “Antitrust Enforcement through Consent Decrees”, 53 Harvard L. Rev. 387 (1940).1940—1960年間該比例迅速增長到70%左右；[注]Charles Phillips, “The Consent Decree in Antitrust Enforcement”,18 Washington & Lee L. Rev. 42 (1961).到了20世紀80年代承諾結案率已經(jīng)增長到87%；從1990年至今該比例就一直維持在97%左右。[注]George S. Georgiev, “Contagious Efficiency: The Growing Reliance on U.S.-Style Antitrust Settlements in EU Law” , 2007 Utah L. Rev. 999 (2007).我國也開始出現(xiàn)承諾結案的案件，但多數(shù)案件并未最終公開，適合統(tǒng)計的只有經(jīng)營者集中的案件。[注]承諾機制規(guī)定在我國《反壟斷法》第45條。從該條的內(nèi)容來看，承諾機制似乎不適用于附條件批準的經(jīng)營者集中，后者在第29條被規(guī)定。但是經(jīng)營者集中的限制性條件從本質上來說跟在其他壟斷案件中提出的“承諾”是一樣的，因此在本文中筆者將二者視為同一。參見焦海濤： 《反壟斷法承諾制度的適用范圍研究》，載《法商研究》2013年第2期。截止到2017年12月，商務部共做出了36個裁決書，只有兩起是禁止集中，其余案件均以承諾結案，承諾結案率大致為98.3%。這些數(shù)據(jù)表明處罰式的執(zhí)法模式在當代的執(zhí)法實踐中只占據(jù)非常有限的一小部分，絕大多數(shù)的案件已經(jīng)采用承諾的形式進行結案。換而言之，承諾機制已經(jīng)反客為主，在過去三十年的發(fā)展中開始演變?yōu)榉磯艛嗟闹饕獔?zhí)法模式。

承諾機制依據(jù)其效果不同可以分為兩類： (一) 以停止已經(jīng)發(fā)生的壟斷行為為核心的承諾(消極性承諾)，(二) 以規(guī)制尚未發(fā)生的行為為核心的承諾(積極性承諾)。消極性承諾跟處罰式的執(zhí)法模式類似，二者均以停止涉案違法行為作為主要目的，也即以施加消極性義務為要件。二者的區(qū)別在于消極性承諾案件無須做出復雜的經(jīng)濟分析，同時也沒有處罰措施。從實質而言，在消極性承諾中當事人是通過提前承認自己行為的違法來換取反壟斷執(zhí)法機構免于處罰的和解。這種形式在20世紀上半段被廣為使用。[注]Burnham Carter, “The Sherman Antitrust Blackjack”, 52 Amer. Mercury 427 (1941).在我國的執(zhí)法實踐中也已經(jīng)存在消極性承諾的形態(tài)。比如，在2014年“北京盛開體育發(fā)展有限公司壟斷案”中，工商總局在當事人承認違法事實并停止違法行為之后，決定中止調(diào)查；并于一年后做出了終止調(diào)查不予以處罰的公告。[注]國家工商總局競爭執(zhí)法公告2014年第14號；國家工商總局競爭執(zhí)法公告2015年第1號。消極性承諾并未沖擊處罰式的執(zhí)法模式，而是后者的有效補充。對于處罰式的模式?jīng)_擊最大的是積極性承諾。處罰式的執(zhí)法模式是對已經(jīng)發(fā)生的壟斷行為進行事后性的禁止(Ex post regulation)，這有別于以事先監(jiān)管(Ex ante regulation)為代表的行業(yè)監(jiān)管法。[注]George Psarakis, “Sector-specific Regulation and Competition Law in the Electronic Communications Sector against the Backdrop of the Internal Market”,28 Euro. Compet. L. Rev. 456 (2007).而積極性承諾則是通過當事人對于尚未發(fā)生的行為施加積極性義務，從而保證未來的市場機制不會受到損害。這種積極性義務一方面突破了反壟斷法事后管制的處罰式執(zhí)法模式，另一方面也賦予了反壟斷法一定程度的行業(yè)監(jiān)管職能。[注]Douglas Melamed, “Antitrust: The New Regulation”, 10 Antitrust 13 (1995).

積極性承諾的出現(xiàn)主要是為了應對傳統(tǒng)管制行業(yè)的改革。歐美在經(jīng)歷了20世紀70年代的金融危機之后，社會大眾開始抱怨傳統(tǒng)的政府管制。[注]Geoffrey Owen, Industrial Policy in Europe since the Second World War: What Has Been Learnt?, available at: http://eprints.lse.ac.uk/41902.同時，芝加哥學派也在理論層面極力呼吁管制行業(yè)的去管制化。雖然傳統(tǒng)的政府管制在二者的倒逼之下迅速倒臺，但新型的管制措施并不能馬上出臺。于是行業(yè)監(jiān)管開始出現(xiàn)真空期，積極性承諾正是在這種情形下應運而生。[注]See Niamh Dunne, supra note〔30〕, at 69-72.具有劃時代意義的積極性承諾案件是美國1982年的“美國電話電報公司案”。[注]United States v. AT&T, 552 F. Supp. 131 (DDC, 1982).該案中的承諾使得當時世界最大的電信公司——美國電話電報公司——被分拆，并承擔互聯(lián)互通等一系列積極性義務。而美國的《電信法案》(Telecommunications Act)直到1996年才被頒布，該案中的承諾在80年代和90年代實際上承擔了電信行業(yè)監(jiān)管的職能。[注]Tim Wu, The Master Switch: The Rise and the Fall of Information Empires(New York: Alfred A. Knorf, 2010), pp.248-249.隨后美國大部分的承諾案件都可以歸類為積極性承諾，并在本質上都是為了實現(xiàn)反壟斷法的行業(yè)監(jiān)管職能。[注]Fred McChesney, “Be True to Your School: Chicago’s Contradictory Views of Antitrust and Regulation”, in Fred McChesney & William Shughart II (eds.), The Causes and Consequences of Antitrust: The Public-Choice Perspective(Chicago: University of Chicago Press, 1991), p.323.

這種和解式的執(zhí)法模式也逐步被其他法域所接受和移植。比如，歐盟在2002年電信監(jiān)管法律頒布之前，[注]Laurent Gazaniti & Matthew O’Regan, Telecommunications, Broadcasting and the Internet: EU Competition Law and Regulation(3rd revised edition, London: Sweet & Maxwell, 2010,) Chapter I.也是通過積極性承諾來推進電信行業(yè)的改革。[注]Pierre Larouche, “EC Competition Law and the Convergence of the Telecommunications and Broadcasting Sectors”,22 Telecommunications Policy 219 (1998).甚至，在我國的電信行業(yè)反壟斷案中積極性承諾的案件也已經(jīng)出現(xiàn)。在2012年國家發(fā)展與改革委員會(以下簡稱“國家發(fā)改委”)在“電信聯(lián)通案”中接受中國電信和中國聯(lián)通的承諾： (1) 盡快與骨干網(wǎng)運營商進行擴容；(2) 降低與其他公司的互聯(lián)價格，進一步提升互聯(lián)互通質量；(3) 進一步規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)專線接入自費管理，按照市場規(guī)則公平交易，適當降低自費標準；(4) 大幅提升光纖接入普及率和寬帶接入速率，五年內(nèi)公眾用戶上網(wǎng)單位貸款價格下降35%左右。[注]參見王曉曄： 《中國電信、中國聯(lián)通涉嫌壟斷案的再思考》，載《交大法學》2013年第2期。這些承諾的內(nèi)容大大超出了我國《反壟斷法》中規(guī)定的法定處罰措施(停止違法行為、沒收違法所得、罰款)，已經(jīng)接近或者類似于電信行業(yè)監(jiān)管的內(nèi)容。

(三) 弊端

和解式的執(zhí)法模式從結案比例而言已經(jīng)取代了傳統(tǒng)的以處罰為核心的執(zhí)法模式，其大規(guī)模使用是為了應對市場迅速發(fā)展與壟斷行業(yè)改革的雙重時代要求。在這個過程中，反壟斷法一方面突破了處罰式的執(zhí)法模式所拘泥的消極性義務，另一方面也發(fā)展出一定的行業(yè)監(jiān)管的職能。積極性承諾的出現(xiàn)使得反壟斷法彌補了傳統(tǒng)行業(yè)監(jiān)管缺位所造成的真空地帶，并為后續(xù)的“去管制化”的新型行業(yè)監(jiān)管措施提供了寶貴的執(zhí)法經(jīng)驗。但即便如此，反壟斷法也不能被視為行業(yè)管制的終極武器，而應當被看作是一種臨時性的工具。這其中既有前述新西蘭電信改革失敗的現(xiàn)實案例，也存在理論支持。學界將在管制行業(yè)過度使用反壟斷法的弊端總結為如下三點。第一，積極性承諾代表著反壟斷執(zhí)法機構對于市場未來發(fā)展的預期。但這種預期的正確與否往往帶有很強的主觀性以及不確定性，因此可能會產(chǎn)生管制失靈(Regulatory failure)的后果。[注]See George S. Georgiev,supra note〔89〕, at 1014.第二，承諾機制依然屬于廣義的和解機制之一，具有私人屬性，因此當事人承諾的事項可以超越反壟斷法的分析框架和法定處罰措施，這增加了反壟斷法執(zhí)法的靈活性；但反壟斷執(zhí)法機構的介入使得承諾機制同時也具有一定的公力屬性。[注]參見謝佩芬： 《行政管制走向下反托拉斯法規(guī)范手段之研究——以“協(xié)議裁決”為中心》，載《公平交易季刊》1994年第1期。公力屬性的存在可能會使承諾的內(nèi)容受到政治因素的干擾。芝加哥學派對于在反壟斷執(zhí)法中摻雜政治性考量往往深惡痛絕，認為這違背了反壟斷的立法本意，也即反壟斷法應當是對市場機制影響最輕的經(jīng)濟性調(diào)控工具。[注]Herbert Hovenkamp, “Antitrust and the Regulatory Enterprise”,2004 Columbia Bus. L. Rev. 348 (2004).比如，歐盟從20世紀90年代起過度利用反壟斷法來實現(xiàn)行業(yè)監(jiān)管職能的做法就被批評是“為了實現(xiàn)政治目的而不恰當?shù)財U展反壟斷法的適用范圍”。[注]Pierre Larouche, Competition Law and Regulation in European Telecommunications(London: Hart, 2000), pp. 229-230.第三，反壟斷法在管制行業(yè)的擴張造就了其與行業(yè)管制法共生共存的法律環(huán)境，這可能會使得該行業(yè)中的經(jīng)營者面臨遵守其一違背其二的尷尬局面；如果處理不當，則會造成二者的沖突，從而損害社會利益。[注]Giorgio Monti, “Managing the Intersection of Utilities Regulation and EC Competition Law”,4 Compet. L. Rev. 123 (2008).

五、 本土化移植之困境探析

我國的《反壟斷法》基本仿照美歐的粗線條立法模式，也即簡單移植了二者反壟斷法母法的內(nèi)容。但是無論是美國的《謝爾曼法》還是歐盟競爭法中關于壟斷行為的規(guī)定都不具有直接的可操作性。而這些直接操作的內(nèi)容都是在實際執(zhí)法過程中形成的；并且，有些內(nèi)容已經(jīng)在成文化的執(zhí)法細則中體現(xiàn)，但有些則是作為尚未成文的判例或者理論存在。因此，反壟斷法律移植不單涉及母法的移植，還涉及執(zhí)法細則和理論的移植。對于執(zhí)法細則的移植，我國的權力機構在《反壟斷法》出臺之后共頒布了二十余部執(zhí)法細則。雖然這些執(zhí)法細則幾乎涉及了反壟斷執(zhí)法的方方面面，但令人遺憾的是其對反壟斷理論的移植尚未形成較大的突破；并且，這種理論移植的缺乏已經(jīng)開始影響反壟斷執(zhí)法機構的執(zhí)法工作?？傮w而言，理論移植的欠缺使得我國的反壟斷執(zhí)法機構主要面臨三種困境： (一) 執(zhí)法目的不明確，(二) 本身違法與合理原則適用模糊，(三) 反壟斷法與行業(yè)監(jiān)管的立法沖突。

(一) 執(zhí)法目的不明確

目前我國已經(jīng)步入世界銀行定義的中等收入?yún)^(qū)間，從而面臨著突破“中等收入陷阱”( Middle-Income Trap)的壓力。[注]參見張德榮： 《“中等收入陷阱”發(fā)生機理與中國經(jīng)濟增長的階段性動力》，載《經(jīng)濟研究》2013年第9期。解決該問題的關鍵在于通過自主創(chuàng)新使產(chǎn)業(yè)向資本密集型、技術和知識密集型轉變，實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)結構的轉型升級。[注]參見陳亮： 《中國跨越“中等收入陷阱”的開放創(chuàng)新》，載《馬克思主義研究》2011年第3期。作為保護競爭的工具，反壟斷法在這個轉型過程中自然具有重要意義。但即便如此，反壟斷執(zhí)法機構也不能把反壟斷法作為保護國內(nèi)企業(yè)的工具。如果運用不當，損害的不僅是競爭，還會給國內(nèi)企業(yè)的長期發(fā)展造成障礙。近期我國反壟斷執(zhí)法機構在兩個案件中的做法就非常值得反思。

這兩個案件一為廣東省高級人民法院判決的“華為訴交互數(shù)字案”，[注](2011)深中法知民初字第858 號；(2013)粵高法民三終字第306號。一為國家發(fā)改委處罰的“高通案”。[注]發(fā)改辦價監(jiān)處罰(2015)1號。二者的案情極為相似： (一) 二者均涉及濫用移動通信技術中的標準必要專利(Standard Essential Patents)的問題；(二) 涉案企業(yè)(訴訟案中為交互數(shù)字公司，行政案中為高通公司)都在移動通信技術領域擁有大量的標準必要專利；(三) 涉案企業(yè)的授權行為模式高度一致，因此二者分別的涉案行為都涉及其授權模式，包括不合理的許可費率、在許可標準必要專利的時候搭售非標準必要專利、要求被許可人的免費交叉許可等。進而，在這兩個案件中涉案行為定性也保持一致。二者都認為： (一) 標準必要專利不具有替代性，因此每一個標準必要專利均構成一個相關市場；(二) 由于不存在競爭者，專利權人在每一個相關市場都擁有市場支配地位；(三) 涉案專利權利人的許可費率不合理，在標準必要專利授權中附帶非標準必要專利屬于《反壟斷法》中的搭售，免費交叉許可屬于《反壟斷法》中的附加不合理條件。

我國學界對這兩起案件中廣東高院與發(fā)改委的分析基本持肯定態(tài)度。[注]參見王曉曄： 《市場支配地位的認定——對華為訴IDC一案的看法》，載《人民司法》2014年第4期；Shi Jianzhong, “A Review of The Qualcomm Antitrust Case”，3 China Legal Science 137-158(2015).但是，進一步思考就會發(fā)現(xiàn)這兩個案件中的分析非常值得商榷。在分析涉案行為是否構成濫用的時候，法院和國家發(fā)改委在指出該行為具有排除限制競爭效果的可能性之后，就斷定該行為違法，并未提供任何市場數(shù)據(jù)的支撐。比如，在分析高通公司搭售非標準必要專利時，國家發(fā)改委指出，“這使得與當事人持有的非無線標準必要專利具有競爭關系的其他替代性技術失去了參與競爭的機會和可能，嚴重排除、限制了相關非無線標準必要專利許可市場的競爭，阻礙、抑制了技術創(chuàng)新，最終損害了消費者的利益”；[注]發(fā)改辦價監(jiān)處罰(2015)1號。隨后在沒有任何市場數(shù)據(jù)證明的情況下，就直接得出高通公司行為違法的結論。但是，如前所述任何市場行為都會造成限制競爭的效果，其區(qū)別僅在于程度不同而已。具體到上述的搭售行為而言，任何搭售行為都會對搭售品市場的競爭產(chǎn)生阻礙。如果僅以這種理論上的可能性作為詰難的證據(jù)的話，那么原告或者國家發(fā)改委就無須承擔證明濫用行為存在(包含涉案行為具有排除限制競爭效果)的舉證責任。這一方面違背了當代反壟斷法中對于合理原則的適用要求，另一方面也跟我國最高院《關于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應用法律若干問題的規(guī)定》第8條規(guī)定的舉證責任相沖突。該條將證明濫用市場支配地位行為的舉證責任分配給了原告。雖然我國最高院的司法解釋只適用于反壟斷民事訴訟程序，但是相對來說反壟斷行政機關也應當參照原告的權利和義務執(zhí)行。

一些學者批評這兩個案件的真實目的是為了保護國內(nèi)競爭者(即國內(nèi)的移動設備生產(chǎn)商)，從而讓他們能和國際企業(yè)競爭。[注]Thomas Horton, “Antitrust or Industrial Protectionism? Emerging International Issues in China’s Anti-Monopoly Law Enforcement Efforts”,14 Santa Clara J. Int’l L. 109 (2016).但即便是基于保護國內(nèi)移動設備生產(chǎn)商而言，這個目的也可能馬上就要落空。我國的移動設備生產(chǎn)商已經(jīng)開始轉型，從純粹的終端生產(chǎn)逐漸發(fā)展到專利開發(fā)，并成功登頂?shù)綐藴时匾獙＠膿碛?。比如，目前華為公司在移動通訊4G標準中的標準必要專利的數(shù)量已達25%。[注]參見王康、陳景秋： 《4G領域華為專利占比已達25%》，載《中國知識產(chǎn)權報》2015年1月21日，第07版。反壟斷執(zhí)法不能維持雙重標準。如果今后華為公司成為反壟斷民事訴訟中的被告或者行政調(diào)查程序中的被調(diào)查人，這兩個案件中的做法反而會成為其他企業(yè)攻擊華為公司的有利依據(jù)。如此，這種執(zhí)法的后果既不能保護競爭，也不能保護競爭者。究其原因依然是我國的執(zhí)法機構并沒有在思想上明確厘清反壟斷法的執(zhí)法目的。

(二) 本身違法與合理原則適用模糊

處罰式的執(zhí)法模式主要采用兩種方法： 本身違法原則與合理原則。從當代反壟斷的國際實踐來看，合理原則已經(jīng)成為處罰式執(zhí)法模式的主要方法，而本身違法原則僅適用于特定類型的壟斷行為。不過，各國均將合理原則與本身違法原則的區(qū)分納入理論范疇，而少有在反壟斷法或者執(zhí)法細則中進行成文化的規(guī)定。我國《反壟斷法》及其配套執(zhí)法細則在法律移植的過程中也采取了這種模式，也即在成文化的法條之中并未明確何種壟斷行為應當適用何種分析方法。這在實踐中造成了不同執(zhí)法機構對于同種壟斷行為適用不同分析方法的沖突，嚴重影響了反壟斷執(zhí)法的一致性。該困境涉及的壟斷行為有二： 橫向固定價格與轉售價格維持。

橫向固定價格在我國《反壟斷法》第13條被規(guī)定，其表現(xiàn)形式為競爭者之間對其產(chǎn)品價格達成某種形式的一致。橫向固定價格案件在我國已經(jīng)為數(shù)眾多。國家發(fā)改委及其省級分支機構(以下統(tǒng)稱“發(fā)改機構”)和幾乎所有的法院都將之視為本身違法的行為進行處理，也即證明發(fā)生橫向固定價格的行為即可認定其違法性。但是，我國《反壟斷法》并沒有明確要求衡量固定價格的壟斷協(xié)議必須適用本身違法原則。這導致了在“深圳市有害生物防治協(xié)會案”中，深圳市中級人民法院(一審法院)和廣東省高級人民法院(二審法院)均將橫向固定價格的行為按照合理原則進行處理。[注]參見(2011)深中法知民初字第67 號民事判決；(2012)粵高法民三終字第155 號終審判決書。在該案中，法院除了要求原告(上訴人)證明存在橫向固定價格的行為之外(原告已經(jīng)成功證明)，還要求證明該行為具有排除限制競爭的效果，從而致使原告敗訴。

轉售價格維持為我國《反壟斷法》第14條所規(guī)定，其禁止上下游經(jīng)營者之間固定商品的轉售價格或者限定最低轉售價格。發(fā)改機構也已經(jīng)處理了大量的轉售價格維持的案件。在這些案件中，發(fā)改機構在行政處罰書中并未明確其適用的分析方法。但其分析過程主要涉及違法行為的存在，較少或者根本不涉及該行為是否具有排除限制競爭的負面效果。學界一般認為這些做法暗示了發(fā)改機構將轉售價格維持視為本身違法的行為進行處理。[注]參見李劍： 《中國反壟斷法實施中的體系沖突與化解》，載《中國法學》2014年第6期。但在轉售價格維持民事訴訟第一案的“銳邦訴強生案”中，[注]參見(2010)滬一中民五(知)初字第169 號；(2012)滬高民三(知)終字第63 號。上海市的法院卻采用了合理原則的分析方法，要求原告(上訴人)既要證明壟斷行為的存在，還要證明排除限制競爭的效果。[注]參見丁茂中： 《現(xiàn)行〈反壟斷法〉框架下維持轉售價格的違法認定困境與出路》，載《當代法學》2015年第5期。而解決該問題的關鍵在于通過立法明確證明該行為限制競爭效果的舉證責任應當由誰來承擔。[注]參見侯利陽： 《轉售價格維持的本土化探析： 理論沖突、執(zhí)法異化與路徑選擇》，載《法學家》2016年第6期。

(三) 反壟斷法與行業(yè)監(jiān)管的立法沖突

我國的經(jīng)濟轉型除了面臨上述的自主創(chuàng)新的壓力之外，還面臨著國有企業(yè)改革的壓力。在國民經(jīng)濟體制中占主導地位的國有經(jīng)濟對于GDP的增長具有很強的正相關性。[注]參見許召元、張文魁： 《國企改革對經(jīng)濟增速的提振效應研究》，載《經(jīng)濟研究》2015年第4期。但是從目前的經(jīng)濟發(fā)展來看，我國國有企業(yè)生產(chǎn)效率的提高卻主要得益于其規(guī)模優(yōu)勢和政府賦予的壟斷優(yōu)勢。[注]參見牟俊霖： 《國有與非國有工業(yè)企業(yè)生產(chǎn)效率差異研究——基于2008 年第二次經(jīng)濟普查數(shù)據(jù)》，載《經(jīng)濟經(jīng)緯》第3 期。隨著改革進入深水區(qū)，倚重國有企業(yè)發(fā)展經(jīng)濟的弊端開始凸顯。這一方面體現(xiàn)在國有壟斷行業(yè)低于正常水平的利潤率，[注]參見劉小玄： 《中國轉軌過程中的企業(yè)行為和市場均衡》，載《中國社會科學》2003年第2期。另一方面體現(xiàn)在行業(yè)壟斷成為壟斷行業(yè)職工高收入的第二重要因素(僅次于教育)。[注]參見岳希明、李實、史泰麗： 《壟斷行業(yè)高收入問題探討》，載《中國社會科學》2010年第3期。因此，行業(yè)壟斷成為新時期我國經(jīng)濟發(fā)展的主要矛盾之一，這也是習總書記在十九大報告中再次重復十八屆三中全會做出“使市場在資源配置中起決定性作用”決定的主要原因之一。作為市場調(diào)節(jié)工具之一，反壟斷法也很自然地被國務院認為是打破行業(yè)壟斷的重要手段。[注]《國務院關于促進市場公平競爭維護市場正常秩序的若干意見》，國發(fā)(2014)20號。利用反壟斷法來解決壟斷行業(yè)的問題本無可厚非。但是壟斷行業(yè)通常存在既有的行業(yè)監(jiān)管法律，反壟斷法的介入可能會與這些法律產(chǎn)生立法沖突。[注]關于立法沖突的相關內(nèi)容，參見曲耀光： 《論我國的立法沖突》，載《中國法學》1995年第5期。

我國在國家發(fā)改委處理的“電信聯(lián)通案”中已然開始面對這種沖突。該案涉及中國電信和中國聯(lián)通兩家在基礎電信業(yè)務領域具有壟斷經(jīng)營權利的國有企業(yè)；其被調(diào)查的行為是二者對于有競爭關系和沒有競爭關系的寬帶接入商實施不同的價格。發(fā)改委經(jīng)過調(diào)查初步認定該行為嚴重影響市場的競爭；在2012年初，兩家公司向國家發(fā)改委提交承諾申請并被接受，該案最終以承諾方式中止調(diào)查。雖然國家發(fā)改委沒有公開該案的承諾決定書，但學者們認為兩家公司的行為極有可能違反我國《反壟斷法》所禁止的價格歧視與價格擠壓。[注]參見王曉曄： 《市場支配地位的認定——對華為訴IDC一案的看法》，載《人民司法》2014年第4期。但值得注意的是，中國電信和中國聯(lián)通的價格是依據(jù)工業(yè)和信息化部的《互聯(lián)網(wǎng)交換中心網(wǎng)間結算辦法》[注]信部電(2007)557號，第4條。相關規(guī)定而制定。如此，就涉及《反壟斷法》和部門規(guī)章之間的立法沖突： 中國電信和中國聯(lián)通若遵守部門規(guī)章，則違反《反壟斷法》；若遵守《反壟斷法》，則違反部門規(guī)章。雖然從立法位階來說《反壟斷法》的法律效力要高于部門規(guī)章，但是依據(jù)我國《立法法》第97條的規(guī)定： 不適當?shù)牟块T規(guī)章應當由國務院進行改變或者撤銷。如果國家發(fā)改委在該案中以認定行為違法的處罰決定書結案，那么就類似于變相地認定涉案部門規(guī)章不適當，從而可能侵犯了國務院的立法權。[注]Liyang Hou, “When Competition Law Meets Telecom Regulation: The Chinese Context”,31 Comput. L. Secur. Rev. 689 (2015).所幸國家發(fā)改委在該案中最終以承諾的方式進行結案，回避了《反壟斷法》和行業(yè)監(jiān)管法律之間的立法沖突。

市場改革的深入意味著我國也會逐步走向其他國家的“去管制化”之路，從而在所有的壟斷行業(yè)中都引入競爭機制。競爭機制引入的副產(chǎn)品必然是壟斷行為。此時，反壟斷法應當肩負起一定的市場監(jiān)管職能。但在這個過程中，反壟斷執(zhí)法機構也應當嚴防監(jiān)管失靈以及與行業(yè)監(jiān)管產(chǎn)生立法沖突的局面。承諾機制因其私人屬性可以回避很多疑難問題，因此國家發(fā)改委在“電信聯(lián)通案”中的做法應當被鼓勵和推廣。

六、 結語及政策建議

由于種種歷史原因，作為世界反壟斷法之模板的《謝爾曼法》采用了粗線條的立法模式。這種立法模式既沒有明確反壟斷法的執(zhí)法目的，也沒有建立反壟斷法的分析方法。在成立之初，反壟斷法主要依賴古典自由主義經(jīng)濟學和傳統(tǒng)的法益平衡法來處理案件。反映到反壟斷執(zhí)法實踐上，我們會發(fā)現(xiàn)在20世紀前半段反壟斷法主要依賴本身違法原則來保護(中小)競爭者。但是70年代后興起的芝加哥學派將社會福利理論引入反壟斷法分析之中。從此，反壟斷法的分析不再關注個體的利益，而將視角擴展到了整個市場，由此帶來了反壟斷法執(zhí)法目的以及執(zhí)法模式的雙重變革，也即反壟斷法應當通過合理原則來保護競爭。不過反壟斷法的理論革新并非僅僅建立在經(jīng)濟學理論發(fā)展的這種外生性力量之上。管制行業(yè)改革所促生的積極性承諾機制賦予了反壟斷法一定的行業(yè)管制職能，從而拓展了反壟斷法的適用范圍。

由于這些因素的累加影響，反壟斷法律移植注定要比其他部門法的法律移植更為艱難。與其他部門法相比，反壟斷法律移植的難點主要有三。第一，粗線條的立法模式使得各國反壟斷法的母法缺乏執(zhí)法目的和分析方法等可直接操作的內(nèi)容，因此簡單移植他國的反壟斷法律條文并不能完成移植工作。第二，很多反壟斷法執(zhí)法實踐是通過非成文法的形式確立的，這里面既包括法院的判例，也包括行政執(zhí)法機構未公開的內(nèi)部執(zhí)法規(guī)則。因此，單單移植他國已經(jīng)頒布的執(zhí)法細則也不能說是完全解決了法律移植的第一步工作(即全面觀察移植對象)，更無從談及隨后的根據(jù)本土制約性要素對之進行改造。第三，反壟斷法理論的革新主要來自經(jīng)濟學理論變遷這種外生性因素，因此反壟斷法律移植不但要體現(xiàn)在法條的移植上面，也要體現(xiàn)在經(jīng)濟學理論的法律化改造和移植上面，但經(jīng)濟學理論流派的差異增加了法律化的難度。

鑒于反壟斷法律移植中的難點，以及前述中論及的我國反壟斷執(zhí)法機構在本土化移植中所面臨的困境，本文以為今后我國的反壟斷執(zhí)法工作應當主要從如下三個方面進行改進。其一，反壟斷執(zhí)法機構應當明確反壟斷法的執(zhí)法目的是保護競爭，而不是保護競爭者。關于保護競爭，應當從社會福利的角度出發(fā)，也即綜合性地觀察涉案行為是否造成了社會整體福利的損失，而不是僅僅關注于個別競爭者或者部分消費者的損失。其二，執(zhí)法目的必須通過執(zhí)法模式才能實現(xiàn)。就執(zhí)法模式而言，我國目前主要存在的問題在于本身違法與合理原則的適用范圍模糊。當代反壟斷法主要依賴合理原則來處理壟斷問題，但是世界各國依然給本身違法保留了一定的適用空間。從目前我國的執(zhí)法實踐來看，利用本身違法來處理的案件還是占到了多數(shù)。因此，解決該問題的關鍵在于明確本身違法原則的適用范圍，從而解決不同執(zhí)法主體適法不一致的情形。其三，反壟斷執(zhí)法機構應當慎重對待適用合理原則處理的案件。關于這個方面，實踐中存在很多問題，而國家發(fā)改委在“電信聯(lián)通案”以及商務部在經(jīng)營者集中領域所使用的承諾結案的方式應當成為解決這些問題的出發(fā)點。反壟斷執(zhí)法機構應當充分利用承諾機制來處理適用合理原則的案件。如此，可以一方面回避合理原則適用困難的問題，另一方面在反壟斷法實施之初積累經(jīng)驗為今后更好地處理案件打下堅實的基礎。