劉云生，吳昭軍

(1.廣州大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州 510006； 2.西南政法大學(xué) 中國(guó)不動(dòng)產(chǎn)研究中心，重慶 401120)

陰陽(yáng)消長(zhǎng)、對(duì)立互生，是傳統(tǒng)自然之道，亦是區(qū)分人類性別的最重要依據(jù)。但雜然流形，“陰陽(yáng)人”、“變性人”等客觀現(xiàn)象的存在卻詮釋了生命質(zhì)態(tài)和形態(tài)的多樣性。如何認(rèn)知該類生命樣態(tài)并進(jìn)行法律規(guī)制，不僅關(guān)乎此類特殊個(gè)體民事主體地位之界定，還關(guān)乎其行為指向及其法律效力。

依照不同標(biāo)準(zhǔn)，“性別”具有多重的意義指稱，如染色體性別、解剖性別、社會(huì)性別、心理性別等。時(shí)光軸輪轉(zhuǎn)向二十一世紀(jì)，傳統(tǒng)之生理性別決定論遭遇了社會(huì)建構(gòu)論的強(qiáng)大沖擊?？v觀域外立法，傳統(tǒng)“男女”二元區(qū)分已漸次歸于沉寂，隱入歷史塵影。無(wú)論是生理層面雙性人之自決權(quán)，抑或是心理層面性別認(rèn)同障礙者的選擇權(quán)，無(wú)不彰顯著性別多元化選擇的時(shí)代潮流，傳統(tǒng)性別區(qū)分、區(qū)隔面臨世紀(jì)性跨越。2013年，德國(guó)修正《民事身份登記法》(Personenstandsgesetz)，就性別選項(xiàng)在男性和女性之外增加空白選項(xiàng)，意味著德國(guó)立法對(duì)性別選擇權(quán)的肯認(rèn)和尊重；《魁北克民法典》《土耳其民法典》及國(guó)內(nèi)徐國(guó)棟教授《綠色民法典草案》則以民法文本或建議稿形式規(guī)定了性別選擇權(quán)。

值此民法典編纂之際，如何界定性別選擇權(quán)之基本概念及權(quán)利內(nèi)涵，其權(quán)利屬性如何定位定性，類型如何區(qū)分，權(quán)利之行使應(yīng)當(dāng)設(shè)定何種限制條件及以何種模式入典，不僅會(huì)影響到民法典的時(shí)代性、科學(xué)性，還檢驗(yàn)著民法典的人文內(nèi)蘊(yùn)和文化包容力。

一、類型區(qū)分與概念界定

法權(quán)意義的性別是一種社會(huì)角色的強(qiáng)制賦予而非生理學(xué)意義的客觀認(rèn)知。所謂社會(huì)角色，系指特定社會(huì)結(jié)構(gòu)中人們與自己所處特定社會(huì)地位和特定身份相一致的一整套權(quán)利、義務(wù)體系和行為模式，是社會(huì)成員對(duì)處于特定社會(huì)地位，具有特定社會(huì)身份人的行為期待[1]2。在對(duì)個(gè)體社會(huì)角色的注塑過(guò)程中，法律多采用普遍性原則，以“男女”二性進(jìn)行角色區(qū)分，借此確定個(gè)體的身份地位標(biāo)識(shí)及權(quán)利義務(wù)關(guān)系，體現(xiàn)了強(qiáng)制賦予色彩。該強(qiáng)制賦予機(jī)制通過(guò)強(qiáng)大的政治權(quán)力與道德渲染對(duì)個(gè)體的自我識(shí)別產(chǎn)生強(qiáng)力引導(dǎo)，借此維系身份定性定位、男女二元區(qū)隔等系列制度的長(zhǎng)期性、持續(xù)性、強(qiáng)制性。

性別選擇權(quán)，學(xué)界或稱“性別變更權(quán)”。有學(xué)者認(rèn)為性別變更權(quán)是自然人根據(jù)自己的意愿選擇并依法通過(guò)變性手術(shù)改變性別的權(quán)利，如同更改姓名、整容改變肖像一樣，屬于對(duì)身體權(quán)的處分[2]61?；驈讲伞靶詣e變更”(gender transition/sex change)之描述性概念，主要包括兩個(gè)方面：其一是指身體結(jié)構(gòu)和生活角色的性別變更，其二是法律上的性別變更，即法律身份的轉(zhuǎn)變[3]8。

廣義的性別選擇至少涉及如下四類：

第一類，通過(guò)基因序列篩選決定胚胎的男女性別。

第二類，通過(guò)自主選擇使雌雄間性(intersex)歸于一性，本文稱之為“醫(yī)學(xué)變性”。目前，西班牙已將此類醫(yī)學(xué)變性所需費(fèi)用列入社保福利范疇。

第三類，基于生理畸變或異形呈現(xiàn)二元性別而依法自主選擇目標(biāo)性別，本文稱之為“法律變性”。此類性別選擇不改變生理性別，而直接申請(qǐng)更改法律上性別身份，借此獲得目標(biāo)性別。2006年6月2日西班牙政府通過(guò)一項(xiàng)新提案，允許性倒錯(cuò)者(變性欲癥者)不必接受變性手術(shù)的情況下獲得法律認(rèn)可的變性身份。

第四類，基于性別焦慮而依法自主變更為另一目標(biāo)性別。

為保證命題和邏輯的一致性，本文不涉及第一類。

“參照群體”理論可用于解析變性訴求者的基本行為選擇。當(dāng)宗教、法律、道德的強(qiáng)力約束漸次松緩，變性訴求者無(wú)論是從人權(quán)層面，還是從私權(quán)層面都贏得了獨(dú)立的話語(yǔ)權(quán)并形成了特定的群落，最終撕裂數(shù)千年的“男?女”二分藩籬。

“參照群體”(reference group)，亦稱為“參考群體”或“標(biāo)準(zhǔn)群體”，系指影響個(gè)人行為的群體。該一概念系由穆扎弗·謝里夫(Muzafer Sherif)于其《社會(huì)心理學(xué)大綱》(An Outline of Social Psychology)中提出。按照穆扎弗·謝里夫的觀點(diǎn)，參照群體系指于地位、作用方面具有明確關(guān)聯(lián)并相互影響的個(gè)體組合體，組合體內(nèi)部擁有自身的價(jià)值理念與規(guī)范并能對(duì)組織體個(gè)體成員的行為產(chǎn)生影響[4]504-553。

參照群體的后續(xù)性研究集中于如下三個(gè)核心命題：

影響力。所謂影響力系指一個(gè)人或一個(gè)群體對(duì)他人反映預(yù)期的行為變量(changes in behaviour of a person or group due to anticipation of the responses of others)[5]332。

支配力。所謂支配力，或譯為“權(quán)力”，系指在對(duì)抗他人影響與控制時(shí)影響與控制他人的能力，主要表現(xiàn)為決定、支配貴重資源的能力(the ability to influence and control others while resisting their influence and control)[6]403。

團(tuán)結(jié)力。所謂團(tuán)結(jié)力系指于群體內(nèi)部對(duì)于持守共同目標(biāo)、利益與規(guī)范的信念(a belief in the collective sharing of aims，interests，and norms)[7]503。

正是基于這種影響力、支配力、團(tuán)結(jié)力，性別選擇權(quán)最終凸顯于公法和私法兩大界域，不僅催生了世界性的《日惹原則》(Yogyakarta Principles)，還引致德國(guó)、西班牙、土耳其等國(guó)家的民事立法中“人法”的世紀(jì)性轉(zhuǎn)型。

本文置重于辨析性別選擇權(quán)之相關(guān)私法問(wèn)題，故對(duì)性別選擇權(quán)之定義理應(yīng)屬于私法層域。所謂性別選擇權(quán)，系指行為人因生理差異或性別焦慮原因依法自主變更為另一目標(biāo)性別的權(quán)利。

二、性別選擇權(quán)構(gòu)建的法律意義

承認(rèn)性別選擇權(quán)，不僅有利于回應(yīng)并保障基本人權(quán)，對(duì)私法體系之構(gòu)造、完善、轉(zhuǎn)型亦具有極為重要的意義。

(一)有利于主體資格建構(gòu)與確證

法律中以特定性別作為適用對(duì)象的規(guī)定并不罕見(jiàn)，例如刑法中以特定性別為犯罪構(gòu)成的強(qiáng)奸罪、拐賣婦女兒童罪、強(qiáng)制猥褻侮辱婦女罪等，《勞動(dòng)法》中以女性作為適用對(duì)象的產(chǎn)假、解雇和勞動(dòng)保障制度等，以及《婦女權(quán)益保障法》《反家庭暴力法》等以保障女性權(quán)益的傾斜性法律。適用這些法律規(guī)定的前提是主體資格的確證，即主體在法律上是否屬于女性，主體的性別構(gòu)成是否對(duì)法律適用構(gòu)成影響。我國(guó)目前已在戶口登記、身份證更換等方面出臺(tái)了相應(yīng)規(guī)范，如《公安部治安管理局關(guān)于公民手術(shù)變性后變更戶口登記性別項(xiàng)目有關(guān)問(wèn)題的批復(fù)》(公治[2008]478號(hào))，但尚無(wú)高位階立法做出統(tǒng)一明確之規(guī)定。

性別變更和性別模糊者與這些規(guī)范相遇時(shí)便發(fā)生邏輯上的交錯(cuò)，如何認(rèn)定性別成為正確適用法律的首要問(wèn)題。例如我國(guó)目前出現(xiàn)的以雙性人為侵權(quán)對(duì)象的魏某某等強(qiáng)奸案[8]80、變性人賣淫問(wèn)題、雙性人賣淫問(wèn)題、“強(qiáng)奸”變性人問(wèn)題等，是否構(gòu)成法律上的強(qiáng)奸、賣淫不無(wú)疑問(wèn)。以強(qiáng)奸罪為例，該罪以婦女的性自由為保護(hù)法益，犯罪對(duì)象為女性，犯罪主體是年滿十四周歲的具有刑事責(zé)任能力的男子*在共同犯罪情形中，婦女也可以成為強(qiáng)奸罪共犯。。在魏某某等強(qiáng)奸案中，被害人為雙性人，基因檢測(cè)顯示為男性，同時(shí)具有女性生理特征，并長(zhǎng)期以女性身份生活。一種審理意見(jiàn)認(rèn)為被害人不是女性，不是強(qiáng)奸罪保護(hù)的對(duì)象，因此被告行為構(gòu)成強(qiáng)奸未遂。另一種審理意見(jiàn)則認(rèn)為基于被害人長(zhǎng)期以女性身份生活并具有女性生理特征，應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成刑法上的女性，被告行為構(gòu)成強(qiáng)奸既遂。

(二)有利于身份關(guān)系認(rèn)證

特定的身份關(guān)系認(rèn)證與識(shí)別需以性別區(qū)分為前提。以親屬關(guān)系中的稱謂為例，“媽媽”、“姐姐”、“妹妹”、“姑姑”、“小姨”、“表妹”等等女性稱謂均特指女性，借此塑造家庭、社會(huì)關(guān)系。如性別模糊或變動(dòng)不止，勢(shì)必造成識(shí)別困難甚或出現(xiàn)人倫障礙。典型者如變性人一般不具備生養(yǎng)能力，如果締結(jié)婚姻、收養(yǎng)等關(guān)系，如何于傳統(tǒng)稱謂體系中定性定位，不僅影響家庭角色識(shí)別，還直接影響所長(zhǎng)養(yǎng)后代之性別認(rèn)知與情感認(rèn)知。

以社會(huì)治理為例，性別統(tǒng)計(jì)為人口統(tǒng)計(jì)之大端，如無(wú)視性別選擇權(quán)，不僅可能導(dǎo)致統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)失實(shí)，還會(huì)誘發(fā)家庭關(guān)系、社會(huì)關(guān)系混亂。

(三)有利于婚姻關(guān)系締結(jié)與角色定位

婚姻關(guān)系乃兩性的結(jié)合，我國(guó)目前尚未立法承認(rèn)同性婚姻，根據(jù)《婚姻法》，僅得男性與女性締結(jié)婚姻關(guān)系。這為變性人或性別跨越者帶來(lái)法律適用難題。如雙性人僅得以身份證明和戶籍證明上的性別為準(zhǔn)，和異性締結(jié)婚姻關(guān)系；變性人即便生理性別已經(jīng)通過(guò)變性手術(shù)進(jìn)行改變，若未變更法律登記，仍僅得依據(jù)原性別和異性締結(jié)婚姻關(guān)系，這就造成事實(shí)上(生理上)的同性婚姻。

締結(jié)婚姻關(guān)系是性領(lǐng)域中重要的內(nèi)容，也是主體進(jìn)行性別變更的主要原因之一。因此圍繞變性人婚姻問(wèn)題的立法與判例不僅數(shù)量較多，而且分歧較大。就立法層面，泰國(guó)和美國(guó)的部分州(如堪薩斯州)在立法中禁止公民變性后結(jié)婚。而英國(guó)、日本等國(guó)出臺(tái)變性法案，并未在立法中禁止變性人結(jié)婚，美國(guó)大部分州(如佛羅里達(dá)州、新澤西州)也在法律上承認(rèn)變性之權(quán)利。就司法層面，歐洲人權(quán)法院在Goodwin v.United Kingdom案中支持變性人的結(jié)婚權(quán)，美國(guó)新澤西州的M.T.v.J.T.案也通過(guò)判決予以認(rèn)可[3]138-142。

我國(guó)在立法上就變性人結(jié)婚問(wèn)題尚未明確回應(yīng)，但是司法和執(zhí)法實(shí)踐已走在前面進(jìn)行了探索。例如民政部發(fā)布的《關(guān)于婚姻當(dāng)事人一方變性后如何解除婚姻關(guān)系問(wèn)題的答復(fù)》，蘭州出臺(tái)文件允許變性人進(jìn)行婚姻登記，以行政方式認(rèn)可婚姻權(quán)。又如進(jìn)入司法程序的以變性人為當(dāng)事人的“吳某訴王甲離婚糾紛”*湖南省長(zhǎng)沙市中級(jí)人民法院(2012)長(zhǎng)中民一終字第1114號(hào)民事判決書。、以變性人登記為訴爭(zhēng)標(biāo)的我國(guó)香港地區(qū)“W訴婚姻登記機(jī)關(guān)變性人婚姻登記糾紛案”[9]99等。

可見(jiàn)，變性后婚姻權(quán)利是一個(gè)客觀存在的與現(xiàn)行兩性婚姻立法相錯(cuò)位的問(wèn)題，問(wèn)題的解決唯有承認(rèn)性別選擇權(quán)，否則立法邏輯問(wèn)題難以化解。實(shí)際上我國(guó)部分地區(qū)的實(shí)踐探索也是在事實(shí)上對(duì)此法權(quán)予以承認(rèn)。

(四)有利于社會(huì)角色識(shí)別

角色(role)是與社會(huì)組織或機(jī)構(gòu)中某一位置與地位相適應(yīng)的行為表現(xiàn)，是分析社會(huì)結(jié)構(gòu)的重要概念，角色集成了主體在社會(huì)中的一套權(quán)利義務(wù)[10]3。不同的性別決定了主體具有不同的社會(huì)角色，分化為不同的社會(huì)分工，社會(huì)權(quán)利義務(wù)體系也因此而有所差異。人是社會(huì)性的動(dòng)物，主體性別的選擇與變更必然外化為與其他主體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的轉(zhuǎn)變，繼而影響社會(huì)角色和公共行為的遷移。

性別選擇權(quán)之法權(quán)塑造有助于主體恪守特定道德義務(wù)。浴室、廁所等私密性場(chǎng)所不僅關(guān)涉隱私權(quán)，而且與性別緊密掛鉤，具有極強(qiáng)的性別標(biāo)識(shí)，彰顯了身份識(shí)別并外化為公共道德。但傳統(tǒng)的性別二元區(qū)分在面臨跨性別者時(shí)便產(chǎn)生尷尬。例如雙性人同時(shí)具備男女兩性表征，不管去男廁所還是女廁所均面臨道德危機(jī)，甚至沖擊法律秩序。

性別選擇權(quán)之法權(quán)塑造有助于明晰主體承擔(dān)特定社會(huì)責(zé)任。性別不同決定主體社會(huì)責(zé)任和分工的不同，所以明確主體性別，實(shí)現(xiàn)性別認(rèn)同和法律性別的同一性具有重要意義。例如兵役是世界上絕大多數(shù)國(guó)家立法明確規(guī)定的公民義務(wù)。韓國(guó)實(shí)行普遍義務(wù)兵役制，依據(jù)韓國(guó)兵役法，適齡男性公民必須服兵役，若男性進(jìn)行變性手術(shù)成為女性則可豁免兵役。泰國(guó)實(shí)行征兵制，適齡男子也必須服兵役，即便是“人妖”、變性人等跨性別者同樣要服兵役，除非取得心理學(xué)或醫(yī)學(xué)上的認(rèn)證，通過(guò)心理檢測(cè)和生理檢查證明性別認(rèn)同不同于身份證明上的性別。

三、權(quán)利來(lái)源·性質(zhì)界定·權(quán)利邊界

(一)性別選擇的權(quán)利基礎(chǔ)

1.自然法基礎(chǔ)——自然權(quán)利

亨利·梅因曾指出，自然法決定了人類歷史的走向[11]43。古希臘哲學(xué)家在守望星空時(shí)將物質(zhì)世界和道德世界融合于“自然”這一概念之中。他們倡導(dǎo)遵循自然，合乎自然的就是好的，就是正義的，探尋發(fā)現(xiàn)自然的秩序與比例、等級(jí)，并依此來(lái)構(gòu)建人間的生活[12]37。自然被認(rèn)為是不可違抗的，是具有神性的。西塞羅在《法律篇》中談到，“法律是植根于自然的、指揮應(yīng)然行為并禁止相反行為的最高理性”[13]158。自然法乃“真正的法律”，“是與本性(nature)相合的正確的理性：它是普遍適用的、不變的和永恒的。”[13]104

自然法源于對(duì)自然規(guī)律的認(rèn)知與尊崇。性別多元既然合于自然，性別選擇亦當(dāng)歸屬于自然性權(quán)利。徵諸典籍，性別多元既非臆想之虛像，亦非一時(shí)特異之個(gè)案，而是時(shí)常出現(xiàn)在各大文明的歷史文化影像之中，也躍然呈現(xiàn)于當(dāng)下實(shí)踐需求之中。

佛教經(jīng)律《十誦律》規(guī)定了“五不男”或“五種不能男”，并把社會(huì)性別為男性的人卻又不能或難以為男子的五種人稱為“五種黃門”[14]34。

在《塔木德經(jīng)》及其他多部猶太典籍之中，就曾討論雙性人(Androgynos、Hermaphrodite)的法律地位，如將之歸于某一確定性別(男或女)，抑或單列一類性別，并就不同地區(qū)的規(guī)定模式予以闡述[15]11。

在我國(guó)古史典籍中，有關(guān)變性人的描述也到處可尋。歷史上關(guān)于變性人最為活躍的形象便是太監(jiān)，中國(guó)殷商時(shí)期和西方希臘文明時(shí)期均已出現(xiàn)相關(guān)記載。典型者如《圣經(jīng)》馬太福音第十九章中記載：“他是天生的閹人，有被人閹的，也有為天國(guó)而自閹的”；《史記》中記載，魏襄王十三年，“魏有女子化為丈夫”；在《漢書·卷二十七·五行志下之上》《后漢書·卷八十二下·徐登傳》《清史稿·卷四十·災(zāi)異一》等史籍中亦不乏其例[16]38。

據(jù)現(xiàn)代醫(yī)學(xué)統(tǒng)計(jì)，雙性人或性別模糊者的數(shù)量達(dá)世界總?cè)丝诘?%—4%[15]10。亦有學(xué)者指出，根據(jù)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，目前德國(guó)每年約有三百到四百個(gè)性別模糊的嬰兒出生，例如同時(shí)具有男女性腺[17]26。由此可見(jiàn)，雙性人或性別模糊者、性別焦慮者等并非罕見(jiàn)、天生有罪的，更非有悖人倫、違背天理，而是人類繁衍、種群發(fā)展中由自然法則導(dǎo)引下的必然現(xiàn)象。古今中外的文化影像中都存在這類活生生的形象，立法不應(yīng)將其拒之門外、視而不見(jiàn)，更不應(yīng)視為病態(tài)怪胎，而是應(yīng)合于自然，正視主體的多樣性。

另?yè)?jù)統(tǒng)計(jì)，1931年世界首例變性手術(shù)后，全球已超過(guò)1萬(wàn)多人變性，全世界每10萬(wàn)人中有4個(gè)易性癥患者，目前我國(guó)大約有40萬(wàn)人要求進(jìn)行變性手術(shù)，已有1千余人做變性手術(shù)[18]8。

2.憲法基礎(chǔ)——基本人權(quán)

憲法作為寫滿權(quán)利的紙，是自然權(quán)利的實(shí)定化，是自然法落地生根的產(chǎn)物。國(guó)際性、區(qū)域性人權(quán)文本和各國(guó)國(guó)內(nèi)憲法幾乎都將人權(quán)作為至關(guān)重要的內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定，這為性別選擇權(quán)提供了憲法依據(jù)和法理?xiàng)⒌亍?/p>

1996年《性別權(quán)利國(guó)際法案》(The International Bill of Gender Right)專門就性別領(lǐng)域的人權(quán)進(jìn)行了規(guī)定，其指出，個(gè)體對(duì)于自身性別的認(rèn)知不是由生物性別或最初的社會(huì)性別決定的，每個(gè)人都有權(quán)(The Right to Define Gender Identity)重新確定自己的性別，不論是生物性別還是社會(huì)性別[3]25。

2007年《日惹原則——關(guān)于將國(guó)際人權(quán)法應(yīng)用于性傾向和性別認(rèn)同相關(guān)事務(wù)的原則》中指出，“所有人權(quán)是普遍、相互依存、不可分割和相互聯(lián)系的”，“性傾向和性別認(rèn)同是每個(gè)人的尊嚴(yán)和人性中不可或缺的組成部分”。

歐洲人權(quán)公約雖未在條文內(nèi)容上明確列明公民具有性別選擇的權(quán)利，但是歐洲人權(quán)法院在數(shù)十年的判例中已經(jīng)承認(rèn)了這一人權(quán)。典型者如1980年“Van Oosterwijck v.Belgium”案，Van Oosterwijck進(jìn)行變性手術(shù)改變生理性別，并因此向比利時(shí)相關(guān)部門申請(qǐng)變更性別登記，但遭到拒絕。歐洲人權(quán)委員會(huì)認(rèn)為政府的行為違反了公民私生活受尊重權(quán)[3]16-23。這一案件之后，歐洲人權(quán)法院相繼處理了Ree v.United Kingdom案、Goodwin v.United Kingdom案等一系列案件。德國(guó)聯(lián)邦憲法法院援引憲法(基本法)之人權(quán)裁判變性人案件亦有之。如聯(lián)邦憲法法院第一庭1978年裁判的案號(hào)1BvL16/72之案件，當(dāng)事人的生理性別為男性表征但心理認(rèn)同為女性，經(jīng)變性手術(shù)后申請(qǐng)更改出生登記薄的性別，被駁回后提起憲法訴訟。德國(guó)聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為基本法保障人性尊嚴(yán)，其中包括個(gè)人得以自我負(fù)責(zé)的方式自由處置自己，決定自己的命運(yùn)；基本法保障人格自由，個(gè)人的身份狀態(tài)應(yīng)當(dāng)具有符合其心理和生理狀態(tài)的性別[19]58。這些判例主要援引國(guó)際或地區(qū)性人權(quán)文本，以及國(guó)內(nèi)憲法為依據(jù)進(jìn)行裁判，以基本人權(quán)作為法理依據(jù)，論證性別變更之合理性。這些裁判推動(dòng)了德國(guó)、英國(guó)等國(guó)家的變性法案立法工作。

性別選擇和變更直接關(guān)系人的尊嚴(yán)和自由，是人權(quán)的應(yīng)有之義，這也是美國(guó)、日本、澳大利亞等國(guó)推進(jìn)性別變更法案的直接法律動(dòng)力。

我國(guó)《憲法》明確規(guī)定“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”，雖于第二章未明確表述性別選擇之人權(quán)，但文本中規(guī)定的人身自由(第37條)、人格尊嚴(yán)(第38條)應(yīng)當(dāng)自然延伸出性別選擇的權(quán)利。如前引判例中所指出的，個(gè)人享有負(fù)責(zé)任地處分自己、決定自己命運(yùn)的自由，不能因此而受強(qiáng)制和歧視。這為我國(guó)建立性別選擇權(quán)法權(quán)制度提供了憲法依據(jù)。

3.民法基礎(chǔ)——自主性權(quán)利

傳統(tǒng)性別之二元區(qū)分模式存在性別角色的僵化性、歧視性和壓迫性。性別的多元化、可選擇性能夠彌合性別差異的傳統(tǒng)斷裂，有助于實(shí)現(xiàn)性別自我認(rèn)同。安東尼·吉登斯指出，自我是不斷變化的，個(gè)人總是在所處歷史情境中根據(jù)某種描述識(shí)別自己的行為，進(jìn)行自我認(rèn)同，主體性表現(xiàn)便是具體社會(huì)環(huán)境中的自主選擇[20]35。性別的主體建構(gòu)在哲學(xué)上具有重要意義，彰顯人擺脫性別的規(guī)定性，代之以主體性、能動(dòng)性，這正是人格的內(nèi)涵體現(xiàn)。黑格爾指出，抽象的自由在于否定性，“消除一切特殊性和規(guī)定性”[21]15。“人”(Person)，能夠“在有限性中知道自己是某種無(wú)限的、普遍的、自由的東西”，“純自我相關(guān)系”[21]45。能夠擺脫自然規(guī)律束縛的純粹自我相關(guān)性是主體的本質(zhì)所在，這種主體性是民法的哲學(xué)根基[22]100。性別的自我選擇與變更體現(xiàn)了人為自然界立法，為自己立法，這種跨越有助于真正實(shí)現(xiàn)性別解放和性別平等。

民法既以主體性作為理論支柱，同時(shí)在具體制度上以民事權(quán)利的方式保障主體實(shí)現(xiàn)自由。民法以人身關(guān)系作為自身極為重要的調(diào)整對(duì)象，《民法通則》第5章第4節(jié)詳細(xì)規(guī)定自然人的人身權(quán)，《侵權(quán)責(zé)任法》第2條明確列出生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)等權(quán)利，并以“等人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益”作兜底，以適應(yīng)社會(huì)之變化發(fā)展，為新生的人身利益提供法律依據(jù)。

(二)性別選擇權(quán)的法權(quán)性質(zhì)

1.人格權(quán)

性別選擇權(quán)系人格權(quán)。人格權(quán)系“人之為人”所具有的倫理價(jià)值的外化，以權(quán)利的技術(shù)手段保障“人所固有的東西”。在人格權(quán)制度框架中，人的倫理價(jià)值由內(nèi)在的“主體性要素”轉(zhuǎn)化為“權(quán)利客體”，人格權(quán)便具備了民法上支配權(quán)、絕對(duì)權(quán)的屬性[23]56。基于不可剝奪、與生俱來(lái)的價(jià)值，人格權(quán)不可轉(zhuǎn)讓、不可剝奪、不容侵害，主體對(duì)生命、身體、自由、姓名、肖像等要素享有支配性地位[24]507。性別既是自然人與生俱來(lái)的生理屬性，也是社會(huì)文化塑造的區(qū)隔，自降生便天然享有，系人格之重要內(nèi)容。性別不僅內(nèi)在于人，關(guān)系人之尊嚴(yán)和自由價(jià)值，也外在于人，關(guān)系社會(huì)角色和主體認(rèn)同，是人格的內(nèi)生特質(zhì)與外在標(biāo)識(shí)的統(tǒng)一。性別選擇權(quán)以性別之人格要素為客體，系主體對(duì)性別的自主決定和支配。2007年《日惹原則》在序言中指出，“性別認(rèn)同是每個(gè)人的尊嚴(yán)和人性中不可或缺的組成部分”，“是自決、尊嚴(yán)和自由最基本的方面之一”。

2.身體權(quán)

性別選擇權(quán)同時(shí)也是身體權(quán)。身體權(quán)指向身體及其利益，主體依此與生俱來(lái)的權(quán)利保障其身體的完整性，得有限度地支配其身體組織。性別選擇權(quán)直接關(guān)涉與生理屬性和身體器官相關(guān)的性別，決定了其具有身體權(quán)性質(zhì)?！豆膊恐伟补芾砭株P(guān)于公民手術(shù)變性后變更戶口登記性別項(xiàng)目有關(guān)問(wèn)題的批復(fù)》(公治[2008]478號(hào))明確我國(guó)實(shí)施變性手術(shù)的公民申請(qǐng)變更戶口登記性別項(xiàng)目須“提供國(guó)內(nèi)三級(jí)醫(yī)院出具的性別鑒定證明和公證部門出具的公證書，或司法鑒定部門出具的證明”，實(shí)施變性手術(shù)，根據(jù)《變性手術(shù)技術(shù)管理規(guī)范(試行)》，患者需“有精神科醫(yī)師開(kāi)具的易性癖病診斷證明，同時(shí)證明未見(jiàn)其他精神狀態(tài)異常；經(jīng)心理學(xué)專家測(cè)試，證明其心理上性取向的指向?yàn)楫愋?，無(wú)其他心理變態(tài)”?？梢?jiàn)我國(guó)公民進(jìn)行性別項(xiàng)目之登記變更，須存在醫(yī)學(xué)鑒定的易性癖病并實(shí)施變性手術(shù)，變性手術(shù)“是指通過(guò)整形外科手段(組織移植和器官再造)使易性癖病患者的生理性別與其心理性別相符，即切除其原有的性器官并重建新性別的體表性器官和第二性征”。意即性別之法律變更的前提是通過(guò)手術(shù)改變身體器官，從而使生理性別發(fā)生轉(zhuǎn)變，是主體對(duì)自己身體的支配。性別選擇權(quán)的身體權(quán)屬性為變性手術(shù)提供了更為堅(jiān)實(shí)的法權(quán)基礎(chǔ)。

《性別權(quán)利國(guó)際法案》強(qiáng)調(diào)每個(gè)人都享有“控制和改變自己身體的權(quán)利”(The Right to Control and Change One’s Own Body)，有權(quán)為表達(dá)所選擇的性別而改變身體。日本《性同一性障礙者性別特例法案》(《性同一性障害者の性別の取扱いの特例に関する法律》)第三條規(guī)定性同一性障礙者申請(qǐng)性別變更“其身體需具備與其相異性別身體的性器相關(guān)部分有著近似的外觀”，并提交醫(yī)師診斷書，可見(jiàn)日本立法就變更性別也需要申請(qǐng)人對(duì)身體性器官進(jìn)行改變。英國(guó)《性別識(shí)別法案》(Gender Recognition Act)第一條規(guī)定在法律核準(zhǔn)的國(guó)家和地區(qū)實(shí)施變性手術(shù)的自然人可以申請(qǐng)性別識(shí)別證書。德國(guó)《特殊情形下姓名與性別變更法》(TSG)歷經(jīng)多次修正，1981年版本第八條第一款規(guī)定申請(qǐng)人須“持續(xù)無(wú)生育能力”及“實(shí)施變性手術(shù)”，但是2011年德國(guó)聯(lián)邦憲法法院推翻了這一要件，認(rèn)為這種規(guī)定違憲，生育能力和身體處分受《基本法》保護(hù)，變性手術(shù)具有風(fēng)險(xiǎn)并可能長(zhǎng)期損害健康，如果沒(méi)有醫(yī)學(xué)上的必然要求，法律不能強(qiáng)行要求自然人為改變法律地位而實(shí)施變性手術(shù)，手術(shù)超出了申請(qǐng)人證明以另一性別生活的程度[17]27。故而在英國(guó)和德國(guó)立法中，實(shí)施變性手術(shù)而改變身體器官不是必備要件，僅是可選擇的申請(qǐng)條件之一。在此要指出的是，相關(guān)國(guó)際人權(quán)文件中也認(rèn)可了這一主張，表明已經(jīng)逐漸取得了國(guó)際的普遍認(rèn)同，例如2007年《日惹原則》指出“任何人都不應(yīng)為了使其性別認(rèn)同得到法律承認(rèn)這一需要而被迫接受醫(yī)療程序，包括性別再造術(shù)、絕育術(shù)或荷爾蒙治療?！狈梢饬x上的性別變更已逐漸脫離變性手術(shù)，似乎性別選擇權(quán)與身體權(quán)逐漸剝離，但是也應(yīng)同時(shí)看到，變性手術(shù)等生理性變更性別的法權(quán)基礎(chǔ)依然是具有身體權(quán)屬性的性別選擇權(quán)，性別的生理和社會(huì)雙重屬性決定了性別選擇權(quán)天然具有身體權(quán)性質(zhì)。

3.身份權(quán)

性別不僅僅內(nèi)在于人而具有消極屬性，其同時(shí)外化產(chǎn)生社會(huì)角色，與其他主體發(fā)生特定權(quán)利義務(wù)關(guān)系，故而性別選擇權(quán)不是單一的權(quán)利，其行使會(huì)衍射出相關(guān)權(quán)利，從而導(dǎo)致相關(guān)主體之間權(quán)利義務(wù)的變動(dòng)。

身份權(quán)乃基于特定身份而產(chǎn)生的權(quán)利，身份是自然人在親屬關(guān)系等社會(huì)關(guān)系中處于的穩(wěn)定地位，具有特定性、穩(wěn)定性、利益性，例如夫妻之身份須存在夫妻之特定社會(huì)關(guān)系，夫與妻不可或缺，否則便不存在夫或妻之身份，也無(wú)由此產(chǎn)生的人身財(cái)產(chǎn)利益[25]34。性別選擇權(quán)引發(fā)性別之變更，而性別與婚姻家庭及其他社會(huì)關(guān)系息息相關(guān)，從而導(dǎo)致一系列身份上的變動(dòng)，例如夫妻關(guān)系、親子關(guān)系、社保身份、特殊群體身份等。詳細(xì)而言，民事關(guān)系層面上如性別變更后夫妻身份、親子關(guān)系之變動(dòng)，譬如性別選擇權(quán)主體對(duì)子女而言究為父或母；行政法權(quán)關(guān)系上如特定性別所享有的特別立法待遇，譬如性別選擇權(quán)主體是否享有勞動(dòng)法、反家庭暴力法、社會(huì)保障制度等對(duì)女性的特殊保護(hù)；刑事法律層面如性別變更后是否構(gòu)成特定犯罪主體或?qū)ο?，譬如性別選擇權(quán)主體能夠成為強(qiáng)奸罪的實(shí)施主體或?qū)ο蟆?/p>

就性別選擇權(quán)立法的國(guó)家普遍對(duì)由此引發(fā)的身份權(quán)進(jìn)行了明確。如日本《性同一性障礙者性別特例法案》第四條規(guī)定：“關(guān)于接受性別變更者在民法以及其他法律規(guī)定的適用，除了法律中有特殊規(guī)定，在性別問(wèn)題上視其為其相異性別。關(guān)于前項(xiàng)的規(guī)定，除了在法律中有特殊規(guī)定外，在性別變更裁判做出前已產(chǎn)生的身份關(guān)系和權(quán)利義務(wù)并不受性別變更裁判的影響?！庇?guó)《性別識(shí)別法案》(Gender Recognition Act)第十二條關(guān)于親子關(guān)系之條文規(guī)定：“依據(jù)本法變更為獲得的性別，不影響自然人作為子女父親或母親的地位?！钡聡?guó)《特殊情形下姓名與性別變更法》(TSG)第十條第一款規(guī)定：“從決定具有法律效力起，申請(qǐng)人屬于另一性別，若法律無(wú)其他規(guī)定，其所適用的視性別而定的法律和義務(wù)取決于其性別?！钡谑粭l關(guān)于親子關(guān)系規(guī)定：“認(rèn)可申請(qǐng)人屬于另一性別的決定不改變申請(qǐng)人與其父母子女的法律關(guān)系，只要其收養(yǎng)的子女是在決定生效前被收養(yǎng)的。這同樣適用于與其子女的子孫后輩的關(guān)系”。此外，針對(duì)刑事犯罪領(lǐng)域，英國(guó)《性別識(shí)別法案》第二十條就“特定性別的犯罪”進(jìn)行了明確?！缎詣e權(quán)利國(guó)際法案》申明性別變更的人擁有“建立伴侶關(guān)系和結(jié)婚的權(quán)利”和“孕育或收養(yǎng)子女、撫養(yǎng)監(jiān)護(hù)子女等作為父母的權(quán)利”，對(duì)婚姻、親子身份關(guān)系予以保障。

(三)性別選擇權(quán)行使的必要條件

就目前各國(guó)立法來(lái)看，性別選擇權(quán)的行使不是無(wú)條件和任意的，而是設(shè)置有不同的限制，僅允許特定的情形才能適用。

日本《性同一性障礙者性別特例法案》僅適用于“性同一性障礙者”，指“雖然在生物學(xué)上有著很明確的性別，但是在心理上卻持續(xù)性的相信自己有著與自身相異的性別(以下稱為相異性別)，并且有意使自己在身體上以及社會(huì)表現(xiàn)上都呈現(xiàn)為相異性別的人。”其申請(qǐng)變更性別之裁判，需具備以下條件：“一、年齡為二十歲以上；二、目前處于未婚狀態(tài)；三、目前無(wú)未成年子女；四、沒(méi)有生殖腺或生殖腺的功能永久性的處于欠缺狀態(tài)；五、其身體需具備與其相異性別身體的性器相關(guān)部分有著近似的外觀?！?/p>

英國(guó)《性別識(shí)別法案》(Gender Recognition Act)規(guī)定申請(qǐng)主體應(yīng)年滿十八周歲，須：a以其他性別生活，或者b已經(jīng)在法律的前提下改變生理性別。在a情形中，申請(qǐng)人應(yīng)滿足：(1)患有或曾經(jīng)患有性別認(rèn)同障礙；(2)至申請(qǐng)日已經(jīng)持續(xù)以獲得的性別生活滿兩年；(3)打算以獲得的性別持續(xù)生活直至死亡；(4)提供注冊(cè)醫(yī)師或注冊(cè)心理學(xué)家開(kāi)具的性別認(rèn)同障礙疾病報(bào)告。

德國(guó)《特殊情形下姓名與性別變更法》(TSG2009)第一條就姓名變更的條件規(guī)定：“第一，由于性別變更導(dǎo)致其與出生登記所載之性別不再相同，進(jìn)而造成較大壓力，且飽受異議之苦至少3年之久；第二，存在較大之可能性，其對(duì)性別之歸屬感不會(huì)再發(fā)生變化”。申請(qǐng)變更法律上性別尚需申請(qǐng)人具備“持續(xù)無(wú)生育能力”及“實(shí)施變性手術(shù)”之條件。另外一種情形，2013年德國(guó)修正《民事身份登記法》(Personenstandsgesetz)，就性別選項(xiàng)在男性和女性之外增加了空白選項(xiàng)，這一空白選項(xiàng)既可以是暫時(shí)的，之后在男性和女性之間選擇，也可以是長(zhǎng)期的，保持空白狀態(tài)。

《魁北克民法典》第71條規(guī)定申請(qǐng)變更出生證書上的性別需：(1)已成功通過(guò)藥物治療和接受了引起性器官的結(jié)構(gòu)改變以改變第二性征的外科手術(shù)；(2)住所設(shè)在魁北克至少一年的未婚加拿大成年公民；(3)提交主治醫(yī)生的證明和另一名在魁北克執(zhí)業(yè)的醫(yī)生關(guān)于治療和手術(shù)已成功的證明。

我國(guó)民事性別變更登記適用于進(jìn)行變性手術(shù)之后的自然人，依據(jù)2009年《變性手術(shù)技術(shù)管理規(guī)范(試行)》，變性手術(shù)的實(shí)施需要非常復(fù)雜的程序和嚴(yán)格的條件，例如患者必須提交無(wú)在案犯罪記錄證明、有精神科醫(yī)師開(kāi)具的易性癖病診斷證明、心理學(xué)專家測(cè)試報(bào)告等，同時(shí)需滿足“(1)對(duì)變性的要求至少持續(xù)5年以上，且無(wú)反復(fù)過(guò)程；(2)術(shù)前接受心理、精神治療1年以上且無(wú)效；(3)未在婚姻狀態(tài)；(4)年齡大于20歲，是完全民事行為能力人；(5)無(wú)手術(shù)禁忌證”。實(shí)施變性手術(shù)的醫(yī)院和醫(yī)療人員必須符合相應(yīng)的要求和標(biāo)準(zhǔn)，開(kāi)展手術(shù)尚需經(jīng)醫(yī)院和倫理委員會(huì)同意，并將手術(shù)相關(guān)資料報(bào)送主管部門。

筆者主張，我國(guó)未來(lái)進(jìn)行性別選擇權(quán)制度設(shè)計(jì)時(shí)，應(yīng)遵循人權(quán)保障基本原則和人格權(quán)基本特征，尊重性別多元化和私權(quán)自治，參考國(guó)外立法和我國(guó)實(shí)踐探索，性別選擇權(quán)的行使應(yīng)具備如下要件。

第一，設(shè)立變更性別登記的兩種情形。我國(guó)現(xiàn)行規(guī)范過(guò)于嚴(yán)格，將法律意義上的性別變更僅適用于實(shí)施變性手術(shù)的主體，實(shí)質(zhì)上是將實(shí)施變性手術(shù)作為變更法律意義上性別的必要條件。這種模式有諸多弊端：其一，在一定程度上強(qiáng)迫申請(qǐng)人實(shí)施具有危險(xiǎn)性的身體處分行為，背離身體權(quán)不容侵犯之原則，同時(shí)限制了性別變更。其二，變性手術(shù)帶有生理上的痛苦和危險(xiǎn)，基于目前的醫(yī)療技術(shù)，性別矯正手術(shù)存在較大的風(fēng)險(xiǎn)，并發(fā)癥、醫(yī)療事故等均不可預(yù)料，并且會(huì)導(dǎo)致性功能喪失和肉體疼痛。其三，變性手術(shù)會(huì)導(dǎo)致患者產(chǎn)生精神后遺癥，具體影響仍有待明確，也正因?yàn)槿绱耍覈?guó)2009年《變性手術(shù)技術(shù)管理規(guī)范(試行)》規(guī)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)需將有關(guān)信息報(bào)送主管部門，并將切除性腺送病理檢查，建立健全術(shù)后隨訪制度。故而宜借鑒英國(guó)立法模式，將實(shí)施變性手術(shù)作為可以申請(qǐng)變更性別的情形之一，而非唯一情形。增設(shè)“以其他性別生活”為變更法律意義上性別登記的申請(qǐng)情形。

第二，完全民事行為能力人。法律上具有完全民事行為能力人能夠充分辨認(rèn)、控制自己的行為，可以自主行使權(quán)利并承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)與責(zé)任。2009年《變性手術(shù)技術(shù)管理規(guī)范(試行)》針對(duì)實(shí)施變性手術(shù)而要求20歲以上，但這一年齡要求不能適用于所有的性別變更情形。

第三，“以其他性別生活”者須為性別焦慮者，持續(xù)無(wú)反復(fù)地以其他性別生活滿兩年。性別焦慮(Gender Dysphoria)是指心理上的性別不同于生理上的性別特征，從而產(chǎn)生的一系列不安和焦慮等狀態(tài)。其舊稱為性別認(rèn)同障礙、易性癖等，美國(guó)精神醫(yī)學(xué)學(xué)會(huì)(APA)出版的《精神障礙診斷與統(tǒng)計(jì)手冊(cè)》第五版(DSM-5)采用“性別焦慮癥”取代性別認(rèn)同障礙，進(jìn)一步尊重和承認(rèn)性別少數(shù)群體的性別觀念，而非以傳統(tǒng)疾病對(duì)待。權(quán)利主體應(yīng)提供醫(yī)學(xué)或精神心理學(xué)的專業(yè)鑒定報(bào)告。

第四，未在婚姻狀態(tài)。多數(shù)國(guó)家立法中對(duì)性別變更設(shè)置有無(wú)婚姻存續(xù)的條件，例如日本《性同一性障礙者性別特例法案》、加拿大《魁北克民法典》等。英國(guó)雖然未限制婚姻狀態(tài)，但是存在婚姻關(guān)系或者同性伴侶關(guān)系的申請(qǐng)人僅能夠獲得臨時(shí)性別識(shí)別證書，婚姻關(guān)系或同性伴侶關(guān)系解除或宣判無(wú)效后才可以申請(qǐng)獲得正式性別識(shí)別證書。我國(guó)《變性手術(shù)技術(shù)管理規(guī)范(試行)》也有未處于婚姻關(guān)系的要求。概因我國(guó)尚未在立法層面承認(rèn)同性伴侶關(guān)系，婚姻關(guān)系也尚停留在男性與女性結(jié)合的層面，故而在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，一方進(jìn)行性別變更勢(shì)必造成婚姻關(guān)系的內(nèi)在法律矛盾，不符合法律要求。即使未來(lái)我國(guó)立法承認(rèn)同性伴侶關(guān)系，從各國(guó)立法模式來(lái)看，其也非“婚姻”所能容納，更可能由單獨(dú)的同性伴侶法予以調(diào)整。所以性別變更需以不存在婚姻關(guān)系為要件。

但司法實(shí)務(wù)中，尚存在諸多婚內(nèi)變性個(gè)案，民政部《關(guān)于婚姻當(dāng)事人一方變性后如何解除婚姻關(guān)系問(wèn)題的答復(fù)》承認(rèn)了婚內(nèi)變性的權(quán)利，可能誘發(fā)諸多家庭問(wèn)題和社會(huì)問(wèn)題。有鑒于此，未來(lái)高位階立法可借鑒域外立法，將“未婚”作為變性之限制性條件。一來(lái)穩(wěn)定現(xiàn)實(shí)家庭關(guān)系，二來(lái)無(wú)妨于子女教育，三則有利于維護(hù)基本人倫。

(四)性別選擇權(quán)行使的具體限制

1.告知義務(wù)

性別選擇權(quán)系人格權(quán)、身體權(quán)，具有絕對(duì)的排他性，任何人不得干涉和侵害，其行使自然不需經(jīng)其他民事主體的同意。但性別選擇權(quán)衍射至身份體系，關(guān)系他人身份或財(cái)產(chǎn)權(quán)益，自不得任意變更，如性別選擇權(quán)之行使需不存在婚姻關(guān)系，防止夫妻身份之受損。既無(wú)婚姻關(guān)系，與權(quán)利主體聯(lián)系最為緊密的便是直系親屬關(guān)系，性別變更帶來(lái)生活上身份關(guān)系之變動(dòng)，如父子關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)楦概P(guān)系，雖不涉法律上親子關(guān)系之變動(dòng)，也不會(huì)影響權(quán)利義務(wù)關(guān)系。2009年《變性手術(shù)技術(shù)管理規(guī)范(試行)》“患者提供已告知直系親屬擬行變性手術(shù)的相關(guān)證明”，深值贊同。蓋我國(guó)傳統(tǒng)文化中族群意識(shí)較強(qiáng)，人不僅關(guān)乎自身，尚處于家族體系之中，性別變更雖一方面系自身事務(wù)，但另一方面亦關(guān)乎家族事務(wù)，例如祭祀、子嗣傳承等。故而在法權(quán)基礎(chǔ)上雖不能強(qiáng)求性別選擇權(quán)之行使經(jīng)他人同意，但可要求對(duì)直系親屬的告知義務(wù)。

2.注意義務(wù)

性別選擇權(quán)行使后，權(quán)利人獲得法律上的目標(biāo)性別。權(quán)利人取得新性別后，如果法律沒(méi)有特殊規(guī)定，根據(jù)性別而設(shè)置有不同權(quán)利義務(wù)的法律將適用于新的性別。個(gè)人應(yīng)就新獲得的性別而轉(zhuǎn)換性別角色，承擔(dān)相應(yīng)的社會(huì)分工和社會(huì)權(quán)利義務(wù)。

其一，以獲得的性別重新定位社會(huì)角色，遵循該角色的社會(huì)公共道德。譬如在以性別為區(qū)分的公共設(shè)施使用上，須以獲得的性別使用相應(yīng)的特定設(shè)施。女性變性為男性后，僅得去男性廁所、浴室，不得使用女性廁所、浴室。概因性別區(qū)分不僅是身份標(biāo)識(shí)和隱私保障的重要的方式，而且是維持社會(huì)治安和秩序穩(wěn)定的重要方式。

其二，以新獲得的性別承擔(dān)相應(yīng)的社會(huì)責(zé)任，承受新的性別角色所添加的行為規(guī)范?；谛詣e的不同，性別角色所負(fù)擔(dān)的行為規(guī)則亦有所差異。例如男性多為社會(huì)賦以堅(jiān)韌、負(fù)責(zé)、包容之特性，承擔(dān)保護(hù)家國(guó)、扶養(yǎng)家庭成員、擔(dān)負(fù)危險(xiǎn)作業(yè)之社會(huì)分工，女性多為社會(huì)賦以溫柔、細(xì)心、婉約之形象，承擔(dān)救死扶傷、撫育后代之社會(huì)分工。主體獲得新的性別后，其行為方式應(yīng)符合相應(yīng)的性別角色，遵循行為規(guī)則，否則會(huì)產(chǎn)生扭曲的社會(huì)行為導(dǎo)向，擾亂行為模式。同時(shí)尚須承擔(dān)應(yīng)盡的社會(huì)責(zé)任，例如適齡男性服兵役，適齡女性參加相應(yīng)的生殖保健工作等。

3.選擇限制

性別選擇的具體實(shí)施需要解決選擇什么性別和可以選擇幾次性別的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。對(duì)此筆者認(rèn)為宜采取類型限定和次數(shù)法定的模式。

羅馬法以來(lái)，對(duì)性別之分類及社會(huì)治理，無(wú)非于法律預(yù)設(shè)及制度構(gòu)建兩方面承認(rèn)“男”、“女”二性*如蓋尤斯認(rèn)為：“毫無(wú)疑問(wèn)，‘人’這個(gè)詞涵蓋女人和男人?！鄙w尤斯：《論尤利和巴比法》第10編，桑德羅·斯契巴尼，選編：《民法大全選譯·人法》，黃風(fēng)，譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版，第2頁(yè)。；但絕不否認(rèn)經(jīng)驗(yàn)世界確乎存在所謂雙性人(俗謂“陰陽(yáng)人”或“雙身觀音”)，即生物學(xué)所謂“兩性畸形”(hermaphroditism)，醫(yī)學(xué)所謂雌雄間性(intersex)。至若雙性人選擇何種社會(huì)角色，則取決于其自身意愿或占主導(dǎo)地位之性特征，或男或女，法律調(diào)整無(wú)由亦無(wú)須于男女兩性外新增所謂“中性”，*羅馬法以類推方式解決雙性人問(wèn)題。如烏爾比安認(rèn)為：“人們問(wèn)我們把兩性人(hermaphroditum)類推如何？我比較傾向于：把在他身上占主導(dǎo)地位的性視為他的性別?！睘鯛柋劝玻骸墩撍_賓》第1編，桑德羅·斯契巴尼，選編：《民法大全選譯·人法》，黃風(fēng)，譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版，第22頁(yè)。誠(chéng)如羅馬法諺所謂“人們不為那些可能只在某個(gè)偶然情況下出現(xiàn)的事物制定法律”(Ex his，quae forte uno aliquot casu accidere possunt，iura non constituuntur.)。法律無(wú)須為“中性”設(shè)立新生性別，現(xiàn)有性別制度足以解決相關(guān)問(wèn)題，倘若新增，徒增繁瑣和體系沖突。所以性別選擇權(quán)應(yīng)限制主體的目標(biāo)性別選擇，不論是生理矯正方面還是法律認(rèn)證方面，僅能在女性和男性之間選擇。

性別選擇的次數(shù)應(yīng)是受法定限制的，以一次為宜，自然人僅得變更性別一次，而非多次。性別選擇權(quán)的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)是生理性別與心理認(rèn)同存在差異的性別焦慮，行使一次性別選擇權(quán)本就是為了達(dá)致主體的性別認(rèn)同統(tǒng)一，實(shí)現(xiàn)了制度目的和法權(quán)價(jià)值。若允許多次變更性別，無(wú)異于主體對(duì)自身的多次否定，與性別焦慮的醫(yī)學(xué)和心理學(xué)認(rèn)證也存有矛盾。此外，多次變更性別會(huì)引發(fā)社會(huì)秩序的混亂，相關(guān)權(quán)利義務(wù)和身份體系迷亂。

四、體系化位置

性別選擇權(quán)系主體之基本身份標(biāo)識(shí)，關(guān)涉人之尊嚴(yán)，雖以憲法之基本人權(quán)為權(quán)利源泉，但《憲法》終歸國(guó)家根本大法，在我國(guó)現(xiàn)階段難以有效作為執(zhí)法司法依據(jù)予以操作，加之性別選擇權(quán)之制度建構(gòu)較為復(fù)雜，需要諸多條文予以配套，顯然與《憲法》中關(guān)于公民權(quán)利的規(guī)定體例不符，故而以《憲法》規(guī)定并不合適?！缎谭ā贰秼D女權(quán)益保障法》《勞動(dòng)法》等法律雖在內(nèi)容上與性別發(fā)生牽連關(guān)系，但是《婦女權(quán)益保障法》僅著眼于女性，而性別選擇權(quán)具有雙向轉(zhuǎn)變，二者邏輯不合；亦不可能由《刑法》或《勞動(dòng)法》等法律規(guī)定，既超出這些部門法的調(diào)整范圍，也與立法功能和宗旨不相適應(yīng)。最佳的方式是交由民法處理，民法作為民事基本法，調(diào)整著主體最為基本的人身關(guān)系。其他部門法以民法規(guī)范為基礎(chǔ)較為常見(jiàn)，例如民事訴訟法、刑法、保險(xiǎn)法等部門法中有關(guān)近親屬的界定均以民法為基準(zhǔn)。

民法以財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系為調(diào)整對(duì)象，對(duì)人的調(diào)整在潘德克吞體系中并不明顯，而與之并立的法學(xué)階梯式卻更為明朗。古羅馬法中，人一直是市民法重要的調(diào)整內(nèi)容，往往占據(jù)大量篇幅，蓋尤斯和優(yōu)士丁尼的《法學(xué)階梯》均在邏輯上遵循“人法—物法—訴訟法”的三段式結(jié)構(gòu)，并為中世紀(jì)注釋法學(xué)派和《拿破侖法典》所承繼，由法國(guó)法系延續(xù)至今。蓋尤斯《法學(xué)階梯》將四卷中的第一卷用來(lái)論述人法，以人的身份為主要線索進(jìn)行分類闡述[26]4。人法最為重要的內(nèi)容乃自由人與奴隸的區(qū)分，自由人又區(qū)分為生來(lái)自由人和解放自由人，另一種重要的分類便是自權(quán)人和他權(quán)人。貫穿人法，不管是自由之身份取得，還是他權(quán)人之歸類，抑或是繼承權(quán)，都僅僅圍繞性別展開(kāi)，可以說(shuō)性別的不同決定了個(gè)人在羅馬法中身份和地位的不同。近代民法滌除了身份鉗制和壓迫的內(nèi)容，以平等人格重塑民法，但人法仍然是重要組成部分，尤其在以法國(guó)民法典為代表的法學(xué)階梯式體系中，彰顯著在主體—客體對(duì)立中主體是第一性的[27]38。盡管潘德克吞體系打散了人法—物法的體系結(jié)構(gòu)，但不可磨滅人法乃民法的重要內(nèi)容這一事實(shí)。性別選擇權(quán)直接關(guān)系人法的重要標(biāo)識(shí)——性別，是人法的重要邏輯環(huán)節(jié)?！犊笨嗣穹ǖ洹贰锻炼涿穹ǖ洹泛汀毒G色民法典草案》以民法文本或草案形式規(guī)定了性別選擇權(quán)。故而，在民法典編纂之際，宜趁此良機(jī)入典。

隨之而出現(xiàn)的問(wèn)題是，在民法典編纂或未來(lái)修訂之時(shí)，如何確定性別選擇權(quán)之體系化位置。本文提供三種路徑：

第一種方案，民法典采法學(xué)階梯體例，區(qū)分編排人法和物法，在人法中規(guī)定性別選擇權(quán)；

第二種方案，人格權(quán)法獨(dú)立成編，在人格權(quán)項(xiàng)下規(guī)定性別選擇權(quán)；

第三種方案，在民法典總則中“自然人”章下規(guī)定性別選擇權(quán)，并于侵權(quán)法部分明確列出性別選擇權(quán)系侵權(quán)法保護(hù)對(duì)象。

第一種方案在邏輯體系和性別選擇權(quán)歸屬上最為合理，但我國(guó)移植潘德克吞體系已久，間隙日深，轉(zhuǎn)型至法學(xué)階梯體系已無(wú)可能。最新通過(guò)之《民法總則》采法學(xué)階梯體系，故第一種方案已不可行。

第二種方案以人格權(quán)獨(dú)立成編為前提，人格權(quán)獨(dú)立成編，彰顯人格尊嚴(yán)和人之為人，性別選擇權(quán)乃人之尊嚴(yán)的應(yīng)有之義，乃人格和身份的重要標(biāo)識(shí)，自可將其歸入其中。不僅在邏輯上周延圓滿，而且可為侵權(quán)法及其他單行法進(jìn)行保障提供依據(jù)。但目前最新通過(guò)之《民法總則》已放棄人格權(quán)法獨(dú)立成編，遂此方案亦難以實(shí)現(xiàn)。

根據(jù)民法典編纂體例安排，第三種方案尚屬可行。性別選擇權(quán)系人格權(quán)、身份權(quán)、身體權(quán)，是主體人格的自然衍生，民法總則設(shè)自然人專章，可在此章中規(guī)定性別選擇權(quán)，在邏輯上亦較為通順。同時(shí)宜在侵權(quán)法部分中，規(guī)定侵權(quán)法保護(hù)客體時(shí)將性別選擇權(quán)和生命權(quán)、健康權(quán)等權(quán)益一同明確列舉。目前《民法總則》雖于第109條與110條采取“列舉+兜底”的方式規(guī)定人格權(quán)受保護(hù)，但并未明確規(guī)定性別選擇權(quán)，實(shí)屬可惜，惟待未來(lái)修訂之際予以補(bǔ)充。

[1] 李強(qiáng)，王進(jìn).社會(huì)失范與心理障礙[J].醫(yī)學(xué)與哲學(xué)，2005(4).

[2] 吳國(guó)平.變性人婚后變性及其婚姻家庭關(guān)系問(wèn)題探析[J].西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2011(3).

[3] 李燕.性別變更法律問(wèn)題研究[M].北京:中國(guó)法制出版社，2014.

[4] J.Crocker，et al.，Social Stigma[A].in D.T.Gilbert，et al.，eds.，TheHandbookofSocialPsychology，vol.2[C].Boston，MA.：McGraw-Hill，1998.

[5] G.Julius，& William L.Kolb，Eds.ADictionaryoftheSocialSciences[M].New York：Free Press of Glencoe，1964.

[6] Johnson，David W.，& Frank P.Johnson.JoiningTogether：GroupTheoryandGroupSkills[M].Boston，Mass：Allyn & Bacon，1996.

[7] Marshall，Gordon，(Ed.)ConciseOxforddictionaryofSociology[M].Oxford，England：Oxford University Press，1994.

[8] 梅賢明，張?zhí)?，李炳?強(qiáng)奸雙性人可構(gòu)成強(qiáng)奸既遂[J].人民司法·案例，2014(22).

[9] 桑志祥.W訴婚姻登記機(jī)關(guān)變性人婚姻登記糾紛案[J].人民司法·案例，2015(2).

[10] 簡(jiǎn)資美.現(xiàn)代父母角色之探討[M].臺(tái)北:五南圖書，1982.

[11] [英]梅因.古代法[M].沈景一，譯.北京:商務(wù)印書館，1959.

[12] 張文顯.二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究[M].北京:法律出版社，1996.

[13] [古羅馬]西塞羅.國(guó)家篇 法律篇[M].沈叔平，蘇力，譯.北京:商務(wù)印書館，1999.

[14] 張杰.中國(guó)古代的兩性人[J].中國(guó)性科學(xué)，2004(6).

[15] 李巖.法律中性別二元范式的批判及重構(gòu)[J].法制與社會(huì)發(fā)展，2013(3).

[16] 梁明玉.論中國(guó)古代文學(xué)中的變性人現(xiàn)象與文化[J].內(nèi)江師范學(xué)院學(xué)報(bào)，2012(3).

[17] 張慰.第三性別的法律地位——德國(guó)民事身份登記立法之變[J].德國(guó)研究，2013(4).

[18] 劉國(guó)生.變性人的發(fā)展歷史及其現(xiàn)狀[J].中國(guó)性科學(xué)，2006(9).

[19] 張永明.德國(guó)變性人法案與著名憲法裁判簡(jiǎn)介[J].臺(tái)灣法學(xué)雜志，2008(118).

[20] 安東尼·吉登斯.現(xiàn)代性自我認(rèn)同[M].趙旭東，方文，譯.北京:生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1998.

[21] [德]黑格爾.法哲學(xué)原理[M].范揚(yáng)，張企泰，譯.北京:商務(wù)印書館，1961.

[22] 周清林.主體性的缺失與重構(gòu)——權(quán)利能力研究[M].北京:法律出版社，2009.

[23] 馬俊駒，張翔.人格權(quán)的理論基礎(chǔ)及其立法體例[J].法學(xué)研究，2004(6).

[24] 王利明.民法[M].北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2002.

[25] 史浩明.論身份權(quán)[J].蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)：哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版，2001(4).

[26] [古羅馬]蓋尤斯.法學(xué)階梯[M].黃風(fēng)，譯.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996.

[27] 徐國(guó)棟.民法典草案的基本結(jié)構(gòu)——以民法的調(diào)整對(duì)象理論為中心[J].法學(xué)研究，2000(1).