趙壯壯

(安徽大學(xué) 法學(xué)院，安徽 合肥 230000)

一、網(wǎng)絡(luò)空間下幫助犯罪行為的類型及認(rèn)定

(一)網(wǎng)絡(luò)空間下幫助犯罪行為的類型

根據(jù)不同的分類標(biāo)準(zhǔn)，可以將網(wǎng)絡(luò)空間中的幫助行為分為若干種類。以被幫助人的行為性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類，可以分為幫助非法行為與幫助合法行為；以提供幫助與接受幫助行為人的數(shù)量為標(biāo)準(zhǔn)可分為四種類型，即一對(duì)多、一對(duì)一、多對(duì)多、多對(duì)一；以被幫助者被幫助時(shí)的主觀心理狀態(tài)，又可分為主動(dòng)被幫助行為與被動(dòng)被幫助行為。在上述分類中，對(duì)于第二種分類情況中的“多對(duì)多”類型，雖然在理論情形下可能存在，但在實(shí)踐過(guò)程中卻很難把控。在此，主要討論一對(duì)多、一對(duì)一、多對(duì)一三種情形。對(duì)于一對(duì)多或一對(duì)一的情形，此種情形下，為犯罪行為提供幫助的行為人的人數(shù)總是確定的，因而在對(duì)其進(jìn)行定罪處罰時(shí)沒(méi)有多大困難，直接根據(jù)我國(guó)刑法總則相關(guān)的定罪處刑規(guī)則進(jìn)行懲處。而對(duì)于多對(duì)一的情形，即對(duì)于不特定的行為人為特定的行為人提供幫助進(jìn)行犯罪的情形，由于幫助者人數(shù)的不確定性，因而有研究之必要。網(wǎng)絡(luò)空間紛繁復(fù)雜，如何運(yùn)用現(xiàn)有刑法理論處罰此種人數(shù)眾多的幫助犯，既需要我們借助于傳統(tǒng)刑法理論，又要求在罪刑法定原則的基礎(chǔ)上恰當(dāng)?shù)亟缍ㄆ涮幜P范圍。

(二)網(wǎng)絡(luò)空間下幫助犯罪行為的認(rèn)定

我國(guó)刑法學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為：幫助犯屬于狹義共犯，具體是指在共同犯罪過(guò)程中沒(méi)有直接實(shí)施犯罪、僅為直接正犯實(shí)施犯罪提供便利條件，在共同犯罪中處于次要、輔助地位的犯罪分子。所謂在共同犯罪中處于輔助地位，是指為實(shí)施共同犯罪提供物質(zhì)基礎(chǔ)、創(chuàng)造積極條件、排除各種障礙等等。[1]因此，在網(wǎng)絡(luò)空間下，對(duì)行為人幫助犯罪的行為認(rèn)定構(gòu)成幫助犯，必須同時(shí)具備以下兩個(gè)條件：第一，從主觀要件層面上來(lái)看，行為人必須主觀上具有幫助他人利用網(wǎng)絡(luò)空間實(shí)施犯罪的故意；第二，從客觀層面來(lái)看，行為人必須實(shí)施了具體行為以幫助他人犯罪。

1.客觀要件上的幫助行為

所謂幫助行為，是指幫助直接正犯進(jìn)行犯罪的行為，具體而言，是指在直接正犯進(jìn)行犯罪過(guò)程之前或者實(shí)施犯罪過(guò)程之中給予其物質(zhì)幫助、技術(shù)支持、心理支撐，以便他人能夠順利實(shí)現(xiàn)犯罪的完成形態(tài)。[2]網(wǎng)絡(luò)空間下的幫助行為主要包括以下兩種形式：第一，物質(zhì)幫助。物質(zhì)幫助又被稱為有形幫助，通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)、服務(wù)器、通訊傳輸?shù)裙ぞ哌M(jìn)行資金或者各類犯罪軟件的轉(zhuǎn)移都屬于此種形勢(shì)下的有形幫助。第二，無(wú)形幫助。網(wǎng)絡(luò)空間的邊界及內(nèi)涵模糊、外延廣闊，這是其與現(xiàn)實(shí)空間的顯著區(qū)別。網(wǎng)絡(luò)空間下的無(wú)形幫助主要包含精神上的鼓勵(lì)以及技術(shù)層面上的支持。技術(shù)支持是指明知他人將要或者可能要利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪行為，而為其提供技術(shù)條件以便于其順利完成犯罪。通常表現(xiàn)如下：為他人提供黑客技術(shù)以順利入侵第三人的網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)系統(tǒng)、提供網(wǎng)絡(luò)播放平臺(tái)以便于他人通過(guò)傳輸淫穢物品進(jìn)行牟利(如快播案)。精神鼓勵(lì)指的是通過(guò)各種聊天軟件、電子郵件等工具為直接正犯提供犯罪思路，并夸大其進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)犯罪之技術(shù)能力以強(qiáng)化其犯意。

2.主觀要件上的幫助故意

犯罪故意是行為人進(jìn)行故意犯罪時(shí)的主觀心理狀態(tài)，與傳統(tǒng)刑法學(xué)上的幫助故意相一致，網(wǎng)絡(luò)空間下幫助犯行為的認(rèn)定，也要求主觀上具有幫助的故意。具體而言，包括以下兩方面的內(nèi)容：第一，“明知”，具體是指行為人必須認(rèn)識(shí)到被幫助者所實(shí)施的是犯罪行為(即被幫助者的行為必須造成或者可能造成法益的侵害)，同時(shí)行為人必須認(rèn)識(shí)到自己的幫助行為能夠便于直接正犯順利實(shí)現(xiàn)犯罪的既遂狀態(tài)。第二，“希望或放任”，具體是指行為人希望通過(guò)自己的幫助行為而使實(shí)行犯能夠順利實(shí)施犯罪行為以危害刑法所保護(hù)的各項(xiàng)法益。幫助故意是網(wǎng)絡(luò)空間下提供犯罪幫助行為人主觀惡性的集中體現(xiàn)，也是我國(guó)刑法對(duì)其定罪量刑的基礎(chǔ)。[3]

二、網(wǎng)絡(luò)空間下幫助犯罪行為中立性之探討

網(wǎng)絡(luò)空間下幫助犯罪行為在我國(guó)刑法典上的體現(xiàn)即為我國(guó)《刑法》第287條第1款、第2款、第3款所確立的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。根據(jù)上述條款之規(guī)定：幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪是指行為人明知他人會(huì)或者可能會(huì)利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，仍為其提供互聯(lián)網(wǎng)準(zhǔn)入、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)等技術(shù)支持，或者為其提供廣告宣傳、資金結(jié)算等情節(jié)嚴(yán)重的行為。[4]《刑法修正案(九)》所新設(shè)立的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪與之前的快播案有著密切的聯(lián)系。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的設(shè)立在刑法學(xué)界引發(fā)深入思考，眾多學(xué)者將幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的行為與日本此前頗有爭(zhēng)議的“Winny軟件案”相聯(lián)系?！癢inny軟件案”主要爭(zhēng)議的焦點(diǎn)為中立幫助行為是否具有可罰性。由于中立幫助行為與一般犯罪的幫助行為在量刑處罰方面具有明顯的差異性，因而厘清幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的行為具有重要意義。

“Winny軟件案”的基本案情是：“Winny”軟件是開發(fā)者發(fā)明的用于實(shí)現(xiàn)文件共享互換的軟件，在該軟件運(yùn)行過(guò)程中行為人可以從第三人電腦存儲(chǔ)硬盤內(nèi)收發(fā)、復(fù)制各種電影、歌曲或游戲等文件?！癢inny”軟件所提供的技術(shù)本身是中立的，可用于互聯(lián)網(wǎng)、金融等多領(lǐng)域，該軟件創(chuàng)設(shè)的初衷也是為了能更加便捷地實(shí)現(xiàn)各領(lǐng)域文件的交流與互換，但在該軟件運(yùn)行過(guò)程中卻被不法行為人所利用。2003年9月，著作權(quán)人所新開發(fā)的游戲《超級(jí)瑪莉》、電影《美麗心靈》等多部作品在網(wǎng)絡(luò)上被肆意傳播，造成對(duì)作者著作權(quán)的侵害。[5]日本當(dāng)?shù)胤ㄔ号袥Q“Winny”軟件的開發(fā)者構(gòu)成幫助侵害著作權(quán)罪，判處有期徒刑一年。由于中立幫助行為在內(nèi)涵、性質(zhì)等各方面顯著區(qū)別于一般幫助行為，因而對(duì)中立幫助行為是否應(yīng)定罪處罰在德、日及我國(guó)刑法學(xué)界一直爭(zhēng)論不休。具體分析發(fā)現(xiàn)中立幫助行為具有以下特征：第一，幫助者幫助行為之普遍性，即幫助行為是幫助者在日常生活中常見(jiàn)的正常交易行為。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的成立要求行為人為他人實(shí)施的網(wǎng)絡(luò)犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)等技術(shù)支持，上述技術(shù)支持本身屬于網(wǎng)絡(luò)公司正常交易行為，具有平常性及普遍性。因而，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的行為符合中立幫助行為所要求的第一點(diǎn)特性即平常性。[6]第二，幫助者提供幫助行為時(shí)，主觀心理狀態(tài)的不確定性。日本刑法學(xué)者在論述中立幫助行為提供者主觀心理狀態(tài)時(shí)提出，提供中立幫助行為的行為人對(duì)實(shí)行犯能夠順利實(shí)現(xiàn)犯罪具有“概括的故意”。[7]我國(guó)刑法所新設(shè)立的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)為“明知實(shí)行犯將會(huì)或者可能會(huì)利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”。因此，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的行為有別于中立幫助行為所要求的第二點(diǎn)特性即主觀心理狀態(tài)的模糊性。上文所述成立幫助犯要求行為人必須具有幫助的故意。幫助的故意，具體而言，要求行為人同時(shí)具備兩層面的故意。幫助實(shí)行犯實(shí)施某種行為是第一層次的故意，幫助實(shí)行犯順利達(dá)到犯罪的完成形態(tài)是第二層次的故意。換言之，行為人的行為要成立幫助犯，一方面需要幫助者認(rèn)識(shí)到實(shí)行犯所實(shí)施的是某種犯罪行為，另一方面也需要幫助者認(rèn)識(shí)到自己的行為能夠推動(dòng)實(shí)行犯順利完成犯罪。因此，某種情況下行為人明知實(shí)行犯可能實(shí)施某種犯罪行為但其無(wú)促進(jìn)實(shí)行犯順利完成犯罪的意思，其行為也僅為不具有可罰性的中立幫助行為。具體到幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪中，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商實(shí)施的行為是正常的交易行為，若其無(wú)促進(jìn)實(shí)行犯順利實(shí)現(xiàn)犯罪的意思，顯然也難以認(rèn)定其幫助行為構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。因此，從性質(zhì)上來(lái)看，行為人所實(shí)施的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的行為屬于中立幫助行為。

三、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪之定性

(一)幫助犯正犯化之批判

創(chuàng)新知識(shí)基礎(chǔ)明顯不足 醫(yī)用電子儀器課程教學(xué)內(nèi)容涉及基礎(chǔ)理論廣泛，學(xué)科前沿知識(shí)發(fā)展快速；但課程教材建設(shè)明顯不足，行業(yè)和國(guó)家級(jí)規(guī)劃教材單一。同時(shí)，現(xiàn)有教材知識(shí)體系結(jié)構(gòu)單一，教學(xué)內(nèi)容和生產(chǎn)實(shí)踐脫節(jié)，存在同質(zhì)化現(xiàn)象。由于基礎(chǔ)理論知識(shí)陳舊和單一，缺乏扎實(shí)的專業(yè)基礎(chǔ)理論，創(chuàng)新能力培養(yǎng)如同無(wú)源之水。

所謂幫助犯的正犯化，是指刑法不再適用總則中有關(guān)從犯的量刑規(guī)則對(duì)幫助者進(jìn)行處罰，而直接適用刑法分則條文所設(shè)定的相應(yīng)的法定刑，即以正犯的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)幫助者的行為進(jìn)行處罰。[8]但僅根據(jù)分則條文設(shè)立了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪并建立了相應(yīng)的法定刑即認(rèn)為是幫助犯的正犯化，明顯存在問(wèn)題。具體而言，我國(guó)刑法分則條文之所以對(duì)某種幫助犯設(shè)立相應(yīng)的法定刑，存在以下三種原因。

1.幫助犯的絕對(duì)正犯化

幫助犯的絕對(duì)正犯化是指刑法分則條文雖仍適用“資助”“幫助”等字眼定義對(duì)某些犯罪，但此時(shí)的幫助犯已被完全定位為正犯而與其他類型的正犯沒(méi)有任何區(qū)別。對(duì)幫助犯進(jìn)行絕對(duì)正犯化，會(huì)產(chǎn)生兩種不同法律意義上的結(jié)果：第一，從量刑層面而言，幫助犯實(shí)現(xiàn)絕對(duì)正犯化以后，就不能再根據(jù)刑法總則第27條的規(guī)定對(duì)其處刑，而直接根據(jù)相應(yīng)的刑法分則條文對(duì)其定罪處罰。第二，從定罪角度來(lái)說(shuō)，我國(guó)刑法學(xué)界通說(shuō)觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)共犯從屬性的要求，只有當(dāng)正犯實(shí)施了符合構(gòu)成要件的犯罪行為時(shí)，才能對(duì)為正犯創(chuàng)造便利條件順利實(shí)現(xiàn)犯罪的幫助犯以共犯的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行定罪處刑。[9]但幫助犯實(shí)現(xiàn)絕對(duì)正犯化以后，不再以相應(yīng)的實(shí)行犯實(shí)施犯罪行為為前提而對(duì)其定罪量刑。例如：A了解到B將要謀殺C，為使B能夠成功將C殺害，A便將C的行蹤告知了B，但B卻并未采取任何行為。根據(jù)共犯從屬性原理，由于B沒(méi)有采取任何行為，此時(shí)不能以幫助犯對(duì)A進(jìn)行定罪量刑。但幫助犯絕對(duì)正犯化以后，就不需要以正犯實(shí)施犯罪行為為前提追究A的刑事責(zé)任，而直接以相應(yīng)刑法分則條文對(duì)A定罪量刑。資助恐怖活動(dòng)罪是幫助犯絕對(duì)正犯化在我國(guó)刑法上的集中體現(xiàn)，只要行為人實(shí)施了資助恐怖活動(dòng)組織的行為，而不問(wèn)該恐怖組織是否實(shí)施了相應(yīng)的恐怖活動(dòng)，均應(yīng)以資助恐怖活動(dòng)罪對(duì)其定罪。即不再以我國(guó)刑法第27條有關(guān)從犯的量刑規(guī)則對(duì)其量刑，而直接根據(jù)我國(guó)刑法第120條的規(guī)定判處刑罰。

2.幫助犯的相對(duì)正犯化

幫助犯的相對(duì)正犯化是指根據(jù)幫助人幫助行為本身的社會(huì)危害性及侵犯法益的程度來(lái)確定是否將該幫助犯提升為正犯對(duì)待。在此種情形下，其幫助行為既可能被正犯化也可能未被正犯化。例如：江某知悉黃某正在組織他人進(jìn)行賣淫，江某在未與黃某共謀的情況下，以向特定人發(fā)卡片招收服務(wù)員的形式招募3名婦女(婦女不知真相)，事后黃某并未組織這3名女性從事賣淫活動(dòng)。本案中，江某雖有協(xié)助他人組織賣淫的故意，但黃某卻并未實(shí)施組織婦女賣淫的行為，且江某的行為沒(méi)有侵犯刑法所保護(hù)的法益。因此，不能以協(xié)助組織賣淫罪追究江某的刑事責(zé)任。再如：江某知悉黃某正在組織他人進(jìn)行賣淫，江某在未與黃某共謀的情況下，以對(duì)不特定多數(shù)人公開招募的形式招收婦女以便黃某能順利組織婦女賣淫，在黃某尚未組織上述婦女賣淫時(shí)即告案發(fā)。此時(shí)，江某招收婦女賣淫的行為本身具有社會(huì)危害性、侵犯刑法所保護(hù)的法益，應(yīng)當(dāng)以協(xié)助組織賣淫罪定罪處刑。簡(jiǎn)而言之，協(xié)助組織賣淫罪即屬于幫助犯的相對(duì)正犯化，是否對(duì)其所實(shí)施的招募、護(hù)送行為以協(xié)助組織賣淫罪定罪處刑取決于該幫助行為所達(dá)到的社會(huì)危害程度。

3.幫助犯的量刑規(guī)則

我國(guó)《刑法》第287條所規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪屬于此種情形，即行為人實(shí)施幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的行為構(gòu)成犯罪的，仍然屬于幫助犯而非正犯。只是由于刑法分則條文規(guī)定了獨(dú)立的法定刑，而不再根據(jù)《刑法》第27條有關(guān)從犯的規(guī)定對(duì)其量刑。通過(guò)對(duì)《刑法》第287條之二第1款的規(guī)定進(jìn)行實(shí)質(zhì)分析發(fā)現(xiàn)：幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪并未將幫助犯正犯化，而僅為實(shí)施該行為時(shí)刑罰裁量時(shí)的規(guī)則。具體緣由如下：第一，根據(jù)287條的規(guī)定，成立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪仍以實(shí)行犯實(shí)行了刑法分則條文中的犯罪行為為前提，行為人進(jìn)行的互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)等技術(shù)支持仍然僅屬于實(shí)行犯的幫助行為。第二，教唆他人幫助實(shí)施互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)等技術(shù)支持行為的，不成立教唆犯而成立幫助犯，單純幫助他人實(shí)施幫助行為的，由于沒(méi)有侵犯刑法所保護(hù)的法益，因而不應(yīng)受到處罰。第三，行為人實(shí)施幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的行為構(gòu)成犯罪的，不再依照我國(guó)《刑法》第27條規(guī)定的從輕、減輕、免除處罰的規(guī)定量刑，而直接依照第287條規(guī)定的量刑標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行處罰。

(二)處罰范圍擴(kuò)大化之否定

有學(xué)者認(rèn)為：我國(guó)《刑法》新設(shè)的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪集中體現(xiàn)著“打早打小”“提前防衛(wèi)、強(qiáng)化打擊”的政策思想。[10]如前所述，倘若行為人實(shí)施幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的行為被正犯化，那么第三人對(duì)其實(shí)施的幫助行為或教唆行為均成立共犯，應(yīng)當(dāng)依法定罪處刑。倘若認(rèn)為行為人實(shí)施的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的行為非正犯化，則對(duì)其實(shí)施教唆行為的第三人僅成立幫助犯，對(duì)其實(shí)施幫助行為但對(duì)正犯犯罪行為沒(méi)有直接因果關(guān)系的行為則不成立任何犯罪。顯然，如果認(rèn)為《刑法》第287條之規(guī)定系幫助犯之正犯化，無(wú)疑意味著擴(kuò)大了刑罰的處罰范圍。如前所述，《刑法》287條之規(guī)定僅為量刑規(guī)則，并未使幫助犯正犯化，因而未擴(kuò)大刑罰的處罰范圍。具體分析如下：我國(guó)《刑法》總則及刑法學(xué)界并未以情節(jié)嚴(yán)重作為幫助犯構(gòu)成犯罪的成立條件，只要行為人明知他人會(huì)或可能會(huì)實(shí)行某種犯罪而為其提供便利條件的，且其幫助行為與犯罪結(jié)果有因果關(guān)系的，均成立犯罪。而幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的成立，則以情節(jié)嚴(yán)重為前提。這說(shuō)明我國(guó)《刑法》第287條之規(guī)定并未擴(kuò)大對(duì)幫助犯的處罰范圍，相反，入罪以情節(jié)嚴(yán)重為前提反而縮小了該罪的處罰范圍。

四、結(jié)語(yǔ)

21世紀(jì)信息時(shí)代蓬勃發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)信息的交流及傳播媒介的發(fā)展日新月異，網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展也給傳統(tǒng)犯罪提供了新的平臺(tái)及技術(shù)。[11]網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的發(fā)展、各種現(xiàn)代科技的進(jìn)步無(wú)疑對(duì)傳統(tǒng)的刑法學(xué)理論產(chǎn)生沖擊，傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論應(yīng)當(dāng)隨著時(shí)代的發(fā)展而進(jìn)行更新。與網(wǎng)絡(luò)犯罪頻發(fā)相伴的是，網(wǎng)絡(luò)空間下幫助犯罪行為的社會(huì)危害性日益凸出，其在整個(gè)犯罪論體系也由從屬性變?yōu)楦咧鲃?dòng)，性質(zhì)發(fā)生了根本性的變化。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的設(shè)立也體現(xiàn)了我國(guó)刑法對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的應(yīng)對(duì)措施，其中體現(xiàn)的中立幫助行為一定程度上推動(dòng)了我國(guó)刑法學(xué)理論的進(jìn)步與發(fā)展。但不可否認(rèn)的是，有關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪的制裁體系及評(píng)價(jià)規(guī)則仍亟需完善，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的設(shè)立也在一定程度上反映出我國(guó)刑事立法的嚴(yán)謹(jǐn)性及專注度有待提高。

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