金英杰

（中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088）

2014年，中國共產(chǎn)黨第十八屆四中全會明確提出要加強(qiáng)市場經(jīng)濟(jì)法律制度建設(shè)，全面推進(jìn)依法治國，編纂民法典。2015年，民法典編纂列入十二屆全國人大常委會立法規(guī)劃。2017年3月15日第十二屆全國人大第五次會議審議通過了《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱《民法總則》)草案?！睹穹倓t》的公布，推動了民法分則的立法進(jìn)程。其中民法典分則中的合同篇應(yīng)如何立法，如何整合現(xiàn)有合同類型，并在此基礎(chǔ)上，適應(yīng)我國近年來經(jīng)濟(jì)社會生活快速變化而出現(xiàn)的各種新的合同類型進(jìn)行規(guī)范和調(diào)整，備受立法者和學(xué)者矚目。

關(guān)于新增的合同類型，民法學(xué)者提出增加雇傭合同。著名的民法學(xué)者梁慧星早在2013年主編的《中國民法典草案建議稿附理由：合同篇》一書中，將雇傭合同列為民法典第15章內(nèi)容[1]。2016年12月“中國法學(xué)會民法典研究方陣成立大會暨民法典合同法編立法研討高端論壇”提出新增10類合同，其中包括雇傭合同[2]?？梢姡瑹o論是著名的學(xué)者還是作為高校專家云集的研究方陣，都將雇傭合同作為民法分則中新增的合同類型，這已成為大部分學(xué)者的共識。

雇傭合同納入民法典似無懸念，但如何納入，民法典如何處理與勞動法的關(guān)系？是按歐洲大多數(shù)國家民事立法為范本，以大民法理念，將雇傭合同納入民法典，且雇傭合同涵蓋勞動合同，還是民法所規(guī)范的雇傭合同與現(xiàn)行《勞動合同法》所規(guī)范的勞動合同兩者并行，即雇傭合同由民法調(diào)整，勞動合同仍由勞動法調(diào)整？這不僅涉及到立法體系問題，也涉及到法律理念及法律體系的構(gòu)架。梁慧星教授主張勞動合同法屬于民事法律，是現(xiàn)行合同法的特別法[3]，而有勞動法學(xué)者反對將雇傭合同納入民法典，主張依賴社會法的特有機(jī)制，以具體的、漸進(jìn)的方式，逐步將雇傭合同納入勞動合同的調(diào)整機(jī)制[4]。兩種截然不同的觀點，也反映了學(xué)界一直存在的法理上的爭論，勞動法是民法的特別法，是民法的補(bǔ)充，還是勞動法作為第三法域的社會法有自己獨(dú)有的體系和構(gòu)建，與民法是并行關(guān)系?如果民法典規(guī)范雇傭合同，應(yīng)如何定義雇傭合同的概念和內(nèi)涵？雇傭合同的規(guī)范是局限于傳統(tǒng)的私人雇傭關(guān)系，還是將具有雇用性質(zhì)的產(chǎn)業(yè)雇傭勞動關(guān)系也一并納入？雇傭關(guān)系的規(guī)則在民法典中是綱要性規(guī)定還是確定詳細(xì)具體的規(guī)則？本文試圖對上述問題進(jìn)行探討，也希望藉此民法典立法確定雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系的分界點。

一、我國雇傭關(guān)系立法的歷史嬗變

任何國家的法律制度構(gòu)建都與政治、經(jīng)濟(jì)、文化、歷史密切相關(guān)，在勞動法的發(fā)展上歐洲國家經(jīng)歷了雇傭契約向勞動契約的演變、產(chǎn)業(yè)雇傭勞動關(guān)系由民事法律轉(zhuǎn)由勞動法調(diào)整的過程。作為亞洲最大國家的中國，雇傭契約與勞動契約、民法與勞動法是否經(jīng)歷同樣的嬗變，需要?dú)v史的梳理。

（一）中華人民共和國建國前的雇傭關(guān)系立法

1.清末立法未將產(chǎn)業(yè)雇傭關(guān)系與一般雇傭關(guān)系分離

我國歷史上第一部民法典草案是1911年清政府制定的《大清民律草案》。這部民法典草案是按照歐陸民法原則和理念起草的，借鑒德國在民法中規(guī)定雇傭關(guān)系，在“債權(quán)編”第二章“契約”第九節(jié)中規(guī)定“雇傭”，共計17條。關(guān)于“雇傭”的規(guī)定，基本照搬德國民法典關(guān)于“雇傭”的法律條文。其中第717條規(guī)定“雇傭”的定義：“雇傭，因當(dāng)事人之一造約明為相對人服勞務(wù)，其相對人約明與以報酬，而生效力?！钡?17條至第725條規(guī)定雇主權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，包括提供勞務(wù)義務(wù)、照顧義務(wù)、安全保障義務(wù)、報酬等，第726條至第732條規(guī)定了合同的存續(xù)與終止等相關(guān)事項[5]。

清末是否存在產(chǎn)業(yè)雇傭關(guān)系和私人雇傭關(guān)系，因私人雇傭關(guān)系發(fā)展歷史記載的缺失，筆者只查到產(chǎn)業(yè)雇傭的狀況。清末剛啟動工業(yè)化進(jìn)程，工業(yè)發(fā)展遠(yuǎn)未達(dá)到高度集中和規(guī)?；a(chǎn)業(yè)工人的數(shù)量和規(guī)模都不是很大[6]。據(jù)統(tǒng)計，1894年我國的產(chǎn)業(yè)工人約為11萬人[7]（p31）。

《大清民律草案》所稱的雇傭是否包括產(chǎn)業(yè)雇傭，語焉不詳。清末修法主要以模仿歐陸國家法律為宗旨，雖有雇傭的定義及權(quán)利義務(wù)等規(guī)定，但并未與中國產(chǎn)業(yè)雇傭關(guān)系的發(fā)展相連，且這部民律草案因1911年10月辛亥革命爆發(fā)而流產(chǎn)，未能頒布實施。

2.北洋政府承繼清末立法，雇傭關(guān)系仍由民法調(diào)整

北洋政府成立后，1926年其司法部頒行《中華民國民律草案》。該草案承襲了《大清民律草案》的體例，并在“債編”第二章“契約”第十一節(jié)規(guī)定了“雇傭”，共計16條，比《大清民律草案》雇傭一節(jié)少了1條。這部草案對雇傭關(guān)系并無新的理念和創(chuàng)造，基本沿襲了《大清民律草案》關(guān)于雇傭的規(guī)定。其中第574條規(guī)定了“雇傭”的定義：“稱雇傭者，謂當(dāng)事人一造約定為他造于一定或不定之期限內(nèi)服勞務(wù)，他造約定給付報酬之契約?！钡?75條至第582條規(guī)定了權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，第583條至第589條規(guī)定了合同的存續(xù)與終止等內(nèi)容。后北洋政府發(fā)生政變，國會被解散，該法律草案未能公布和實施[5]。

北洋政府時期，中國產(chǎn)業(yè)雇傭發(fā)展?fàn)顩r：北洋政府采取鼓勵支持民族工業(yè)發(fā)展的政策，廠礦業(yè)、紡織業(yè)、面粉業(yè)等輕工業(yè)有所發(fā)展，產(chǎn)業(yè)工人階層壯大，1919年時我國產(chǎn)業(yè)工人達(dá)到288500人[7]（p31）。

3.南京國民政府以民法簡約規(guī)定雇傭關(guān)系，同時進(jìn)行單項勞動立法

1929年，南京國民政府頒布實施了我國歷史上第一部民法典《中華民國民法》，仍主要淵源于清政府《大清民律草案》、北洋政府《中華民國民律草案》，同時借鑒德國、日本、瑞士等資本主義國家的民法原則及條文，其中在第二編“債”第二章“各種之債”的第七節(jié)規(guī)定了“雇傭”，條文共計8條。條文數(shù)量較之前草案有所減少，主要涉及雇傭的定義、報酬的支付、合同的專屬性、合同的終止和消滅等內(nèi)容。該民法典第482條規(guī)定了“雇傭”的定義：“稱雇傭者，謂當(dāng)事人約定，一方于一定或不定之期限內(nèi)為他方服勞務(wù)，他方給付報酬之契約。”在這部民法典中，并沒有對勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系進(jìn)行區(qū)分，這里所述的“雇傭”，為最廣義的雇傭關(guān)系，既包括產(chǎn)業(yè)雇傭勞動關(guān)系，也包括私人雇傭關(guān)系及勞務(wù)關(guān)系。

南京國民政府時期，工業(yè)產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅速，產(chǎn)業(yè)雇傭關(guān)系在大中城市形成規(guī)模，產(chǎn)業(yè)工人人數(shù)達(dá)3000多萬，此時勞資矛盾凸顯，工人運(yùn)動也日益高漲。鑒于民法典對于雇傭關(guān)系只做籠統(tǒng)的規(guī)定，并沒有區(qū)分產(chǎn)業(yè)雇傭關(guān)系與一般雇傭關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系，不能滿足產(chǎn)業(yè)雇傭關(guān)系調(diào)整的需要，故南京國民政府開始制定勞動法律法規(guī)，以強(qiáng)化產(chǎn)業(yè)雇傭關(guān)系的特殊性。南京國民政府曾于1927年7月設(shè)立勞動法起草委員會，著手編纂勞動法典，但沒有完成，后來采取制定單行法律、法規(guī)的形式。制定的勞動法律有6部:《工會法》(1929年)、《工廠法》(1929年)、《勞動爭議處理法》(1930年)、《團(tuán)體協(xié)約法》(1930年)、《勞動契約法》(1931年)、《最低工資法》(1936年)，另有勞動法規(guī) 7 種。其中《勞動契約法》第1條規(guī)定：勞動契約者，謂當(dāng)事人之一方，對于他方在從屬關(guān)系提供其職業(yè)上之勞動力，而他方給付報酬之契約。該條文確定了區(qū)分產(chǎn)業(yè)雇傭勞動關(guān)系與一般的雇傭關(guān)系，以是否存在從屬性為標(biāo)準(zhǔn)。

中華人民共和國建國前三個歷史階段雖然都涉及雇傭關(guān)系，也有一定的承襲，但將三個歷史時期的立法相比較，各個歷史時期立法模式有截然區(qū)別。清政府與北洋政府時期基本照搬德國民法典，未將產(chǎn)業(yè)雇傭勞動關(guān)系與一般雇傭關(guān)系分離，未針對產(chǎn)業(yè)雇傭勞動關(guān)系的特殊性進(jìn)行規(guī)范和調(diào)整，更沒有法律適用的實踐。而南京國民政府時期，立法者已經(jīng)認(rèn)識到產(chǎn)業(yè)雇傭勞動關(guān)系與傳統(tǒng)的私人雇傭關(guān)系有所區(qū)別，在此時期一系列單行勞動法律的頒布，初步顯現(xiàn)雇傭合同立法與勞動合同立法的分離，強(qiáng)化勞動契約的特殊性。

（二）中華人民共和國建國后的雇傭關(guān)系立法

1.計劃經(jīng)濟(jì)時期立法基本停頓

中華人民共和國成立以后，為確立社會主義基本制度，中央人民政府決定廢除“六法全書”，包括民法典在內(nèi)的舊法統(tǒng)被廢除。后因為諸多原因，我國國內(nèi)各項立法基本處于停頓狀態(tài)，多年來無民事立法，更無關(guān)于雇傭關(guān)系的相關(guān)法律規(guī)定。同時，這一時期的經(jīng)濟(jì)顯現(xiàn)出計劃經(jīng)濟(jì)體制統(tǒng)包統(tǒng)配的樣態(tài)，勞動關(guān)系實際上為勞動行政關(guān)系，國家作為所有單位是勞動者的唯一雇主，由國家出臺勞動方針、政策，直接參與管理、控制勞動關(guān)系。由于一切以公為主，傳統(tǒng)的私人雇傭關(guān)系被認(rèn)為是“剝削”，私人雇傭關(guān)系在社會生活中基本消亡。由此導(dǎo)致計劃經(jīng)濟(jì)時代既無私權(quán)自治的雇傭關(guān)系立法，也無與市場經(jīng)濟(jì)關(guān)聯(lián)的勞動關(guān)系立法。

2.有計劃的商品經(jīng)濟(jì)時期，民事立法未規(guī)范雇傭關(guān)系，也無勞動立法

20世紀(jì)80年代，我國進(jìn)入有計劃的商品經(jīng)濟(jì)時期。為適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，規(guī)范民事活動的需要，建國以來第一次民事立法活動啟動。1986年《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）的頒布實施為我國調(diào)整民事法律關(guān)系提供了初步的法律依據(jù)。但《民法通則》既未將產(chǎn)業(yè)雇傭勞動關(guān)系納入民法調(diào)整范疇，也未對私人雇傭關(guān)系進(jìn)行規(guī)范。分析《民法通則》未規(guī)定雇傭合同的原因主要有：

（1）缺乏雇傭關(guān)系的立法基礎(chǔ)與理論支撐

法律是調(diào)整社會關(guān)系的，社會關(guān)系的存在為法律調(diào)整提供必要的基礎(chǔ)。我國20世紀(jì)80年代雇傭關(guān)系并不發(fā)達(dá)，這種不發(fā)達(dá)體現(xiàn)在：純粹的私人雇傭關(guān)系如城市中的家庭保姆、家庭醫(yī)生、保鏢、私人司機(jī)行業(yè)并沒有興起；農(nóng)村實行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制，但農(nóng)村中幫工形式的私人雇傭并不普遍；第一次民工潮開始于20世紀(jì)80年代初，但農(nóng)民工大多“離土不離鄉(xiāng)，進(jìn)廠不進(jìn)城”，建筑行業(yè)的承包經(jīng)營模式所產(chǎn)生的包工頭與農(nóng)民工之間的矛盾尚不尖銳?；谏鲜鲈颍瑢蛡蜿P(guān)系進(jìn)行法律調(diào)整的必要性和緊迫性不足。另外，就當(dāng)時民法學(xué)界研究而言，缺乏對雇傭關(guān)系的理論研究，例如對調(diào)整雇傭合同所依賴的宗旨、基本理念、功能價值等基本理論缺乏系統(tǒng)和深入的研究。由于雇傭合同的理論儲備不夠，制度設(shè)置的理論基礎(chǔ)尚缺乏，對雇傭關(guān)系做整體的制度設(shè)計乏力。筆者查到的最早涉及雇傭合同研究的論文是1997年發(fā)表的①，而在這之前的1995年《中華人民共和國勞動法》已頒布實施。

（2）勞動關(guān)系仍處于國家高度管控狀態(tài)

有計劃的商品經(jīng)濟(jì)時期，改革開放，引入外資，允許多種所有制經(jīng)營，經(jīng)濟(jì)形式多樣化發(fā)展，但我國是社會主義國家，長期以來，國有企業(yè)在社會政治經(jīng)濟(jì)生活中仍占主導(dǎo)地位。國家統(tǒng)計局《勞動工資統(tǒng)計年報》顯示：1984年城鎮(zhèn)公有制經(jīng)濟(jì)單位職工11852.7萬人，占全部城鎮(zhèn)職工的99.7%[8]。該數(shù)據(jù)一定程度上表明國家對于經(jīng)濟(jì)的管控度仍然較高，勞動關(guān)系仍未打破國家管控的舊有藩籬，國家和地方的勞動行政政策在該領(lǐng)域仍發(fā)揮著不可替代的作用②。在這種框架下的勞動關(guān)系不可能納入到私法范疇調(diào)整，企業(yè)與職工不能依據(jù)意思自治、契約自由建立勞動關(guān)系，其關(guān)系本質(zhì)仍是勞動行政關(guān)系，以私法理念為基本宗旨的民事法律無法踏足勞動行政關(guān)系領(lǐng)域。

3.20世紀(jì)90年代后，勞動法律體系逐步確立，但民法仍未系統(tǒng)規(guī)定雇傭合同

1994年《中華人民共和國勞動法》出臺，其后以此為中心，我國逐步構(gòu)建了獨(dú)立于民法體系的勞動法律制度。20世紀(jì)90年代以后，社會主義市場經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展，各地政府招商引資，外商投資企業(yè)激增，民營資本亦蓬勃發(fā)展。隨著多種所有制經(jīng)營的出現(xiàn)，吸納就業(yè)人員不再是國有企業(yè)一家獨(dú)大，非公經(jīng)濟(jì)就業(yè)人數(shù)激增。勞動關(guān)系領(lǐng)域發(fā)生了巨大變革，不再是以往單一的勞動行政關(guān)系，市場經(jīng)濟(jì)的實施，極大地沖擊了以行政法公法理念構(gòu)建勞動關(guān)系的模式，勞動關(guān)系呈現(xiàn)出多元化及復(fù)雜化的態(tài)勢。勞動法本是市場經(jīng)濟(jì)之法，市場經(jīng)濟(jì)要求一切資源的配置實行市場化，人力資源配置的市場化能夠?qū)崿F(xiàn)效率配置，進(jìn)而促進(jìn)企業(yè)競爭力和國家競爭力的提高。但市場化又不能是“叢林法則”，國家對勞動關(guān)系仍需規(guī)范和協(xié)調(diào)，保護(hù)勞動者的權(quán)益，這種必要性催生《勞動法》的頒布。1994年7月5日《中華人民共和國勞動法》頒布，其中第三章篇名為勞動合同和集體合同，并將勞動合同主體限定為用人單位與勞動者③，明確將《勞動法》的調(diào)整對象限制為自然人與單位發(fā)生的雇傭勞動關(guān)系，即傳統(tǒng)的私人雇傭勞動關(guān)系未納入。由于勞動關(guān)系主體的限定，使不具備勞動法用人單位主體資格而雇傭自然人發(fā)生的雇傭關(guān)系也未被納入勞動法的調(diào)整范疇。

其后，勞動立法發(fā)展迅猛，尤其是2007年《中華人民共和國勞動合同法》《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》《中華人民共和國就業(yè)促進(jìn)法》及2010年《中華人民共和國社會保險法》等單項勞動法律的頒布實施，逐步構(gòu)建了公私法相交融、具有社會法特色的勞動法律制度，區(qū)別于以契約自由、意思自治為主，私法色彩濃厚的民事法律制度。

4.1999年《合同法》沒有明確規(guī)范雇傭合同

《合同法》起草中，《合同法草案》曾嘗試規(guī)定雇傭合同的內(nèi)容，將雇傭關(guān)系由傳統(tǒng)的私人雇傭關(guān)系領(lǐng)域擴(kuò)展至產(chǎn)業(yè)雇傭關(guān)系，如《合同法草案》第444條規(guī)定：“雇傭為當(dāng)事人一方為他人提供勞務(wù)，他方給付報酬的合同。國家機(jī)關(guān)、企業(yè)事業(yè)單位、社會團(tuán)體及其他組織與其雇員訂立的勞動合同，勞動法無特別規(guī)定的，適用本章規(guī)定?！碧骄科淞⒎ㄋ悸?，是將勞動法作為民法的特別法，勞動法有特別規(guī)定的，適用勞動法；勞動法沒有規(guī)定的，適用合同法。同時《合同法草案》第447條規(guī)定：“雇傭人應(yīng)當(dāng)為受雇人提供合理的勞動條件和安全保障。合同約定繼續(xù)提供勞務(wù)的期限為1年以上的，雇傭人應(yīng)當(dāng)為受雇人投保意外傷害和醫(yī)療險。”

合同法學(xué)者的這一嘗試遭到當(dāng)時勞動行政部門和勞動法學(xué)者的一致反對，認(rèn)為我國勞動立法主要是國家干預(yù)，有向公私法交融的社會法方向發(fā)展的趨勢，因而不宜將勞動合同納入屬于私法調(diào)整范疇的民事法律規(guī)范?！逗贤ú莅浮芬?guī)定的雇傭合同涉及勞動基準(zhǔn)，主體又涉及到用人單位和組織，如此強(qiáng)行介入勞動關(guān)系，將突破合同法作為私法的本質(zhì)屬性，因而不宜將勞動合同歸于合同法。當(dāng)時的勞動部門認(rèn)為“勞動法為獨(dú)立的法部門”，由民法調(diào)整勞動合同關(guān)系，既無可能性，也無必要性[4]。最終，1999年《合同法》頒布時去掉關(guān)于雇傭合同的內(nèi)容，致使雇傭合同在民法領(lǐng)域仍是一片空白。

直至2003年12月，為滿足現(xiàn)實對雇傭關(guān)系調(diào)整的需要，彌補(bǔ)勞動法中關(guān)于具有經(jīng)營性質(zhì)的雇傭關(guān)系人身損害賠償責(zé)任方面規(guī)定的不足，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，首次對雇傭活動作出界定，并對雇傭關(guān)系的人身損害賠償責(zé)任問題作出規(guī)定。該規(guī)定特別強(qiáng)調(diào)：“屬于《工傷保險條例》調(diào)整的勞動關(guān)系和工傷保險范圍的，不適用本條規(guī)定?！?/p>

筆者梳理勞動合同與雇傭合同法律規(guī)制的歷史，發(fā)現(xiàn)我國勞動合同與雇傭合同未經(jīng)歷歐陸國家由雇傭契約到勞動契約的漸變過程，從一開始立法即分道揚(yáng)鑣，在立法的功能價值、法律制度的具體構(gòu)建上，勞動法與民法有截然區(qū)別。

二、部分國家雇傭合同發(fā)展及立法模式

1.法國民法典對雇傭合同作簡要規(guī)定，勞動法典詳盡規(guī)范雇傭合同

法國1804年民法典將雇傭歸入“租賃契約”章中，將勞動力與物等同作為可租賃之物，真正涉及雇傭的只有兩條內(nèi)容，第1779條規(guī)定雇傭的分類，第1780條規(guī)定雇傭的定義，內(nèi)容也較為簡單。顯現(xiàn)在法國工業(yè)文明尚未發(fā)達(dá)狀況下，立法者尚未認(rèn)識到產(chǎn)業(yè)雇傭勞動關(guān)系的特殊性，也未對產(chǎn)業(yè)雇傭勞動關(guān)系中涉及的勞動基準(zhǔn)、職業(yè)安全衛(wèi)生等進(jìn)行規(guī)范。

法國《勞動法典》最早一次編撰是在1910年，到1927年已經(jīng)歷四次編撰。2008年法國整理編纂新的《勞動法典》。在勞動法典中，使用勞動合同一詞，相對民法典對雇傭關(guān)系的簡單規(guī)定，《勞動法典》的第一卷第二編勞動合同，規(guī)定勞動合同的訂立、履行、解除、適用范圍，集體合同的適用范圍和基本規(guī)范，并有工時和休假等規(guī)定[4]，顯現(xiàn)了其規(guī)范的主要是產(chǎn)業(yè)雇傭勞動關(guān)系，而非傳統(tǒng)意義的自然人之間的雇傭。就歷史發(fā)展而言，法國起初雇傭關(guān)系的調(diào)整是以民事法律理念契約自由意思自治為主，產(chǎn)業(yè)雇傭勞動關(guān)系出現(xiàn)后，逐漸完成了由雇傭契約向勞動契約的轉(zhuǎn)變，將整個雇傭關(guān)系作為勞動關(guān)系置于社會法[4]，在現(xiàn)代，法國勞動法已不屬于私法學(xué)科[9]，而屬于社會法范疇。而且筆者亦注意到我國相關(guān)新聞報道④及學(xué)者論文⑤，將法國的雇傭合同與勞動合同兩詞通用，未做區(qū)分。

2.德國民法典將雇傭合同獨(dú)立立法，勞動合同是雇傭合同的特殊類型

與法國民法典粗略規(guī)定雇傭合同，專門勞動法典規(guī)范勞動合同的立法模式不同，德國民法典的雇傭合同包含自由的雇傭合同，也包括可以由勞動法調(diào)整的提供依存性勞務(wù)之雇員的勞動合同[10]。德國民法典實施于1900年，民法典第611條及以下條款，其中很多條款自1900年以來沒有修改過[11]（p3）。德國民法典第八章第八節(jié)“雇傭合同和類似的合同”，涉及到“雇傭合同”的規(guī)定共20條。第611條為雇傭合同的定義；第612條至第619條規(guī)定了雇傭雙方的權(quán)利和義務(wù)，包括禁止處分、不得轉(zhuǎn)移、報酬、病患照顧、采取保護(hù)措施等；第620條至第630條規(guī)定了雇傭合同的解除和終止等相關(guān)問題。除民法典規(guī)范雇傭合同外，德國考慮雇傭關(guān)系的特殊性，另有單行法《解雇保護(hù)法》《企業(yè)組織法》《集體合同法》等規(guī)范和調(diào)整勞動關(guān)系。

德國并無勞動法典，也無勞動合同單項立法，但有關(guān)勞動關(guān)系方面的立法日益繁多，相應(yīng)地改變了民法典最初契約自由、意思自治的雇傭合同規(guī)則，總體上德國的勞動合同屬于民法上雇傭合同的特殊類型，勞動法有特別規(guī)定的適用勞動法，勞動法的強(qiáng)行性規(guī)定需要遵守，勞動法沒有特別規(guī)定的適用民法的一般規(guī)則。以2002年1月1日生效的《德國民法典》第310條第4款為例，規(guī)定對于一般交易條款進(jìn)行審查的法律規(guī)定開始適用于勞動合同，同時應(yīng)該“適當(dāng)顧及勞動法的特點”[11]（p163）。

3.日本民法典專節(jié)規(guī)定雇傭合同，2007年制定《勞動契約法》

日本1898年制定《日本民法典》，對雇傭合同設(shè)專節(jié)加以規(guī)定。其中第三編“債權(quán)”第八節(jié)“雇傭”，計9個條文對雇傭合同進(jìn)行了規(guī)定。2004年修改《民法》時，將“雇傭”改為“雇用”，規(guī)定“雇用是根據(jù)當(dāng)事人的一方向另一方提供勞動，另一方對此支付報酬而發(fā)生的效力的約定”[12]（p94）。在很長時間內(nèi)，日本民法典的雇用契約包括勞動契約，適用民法的一般規(guī)則，以自由合意確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，關(guān)于勞動契約的訂立和解除等重要問題，并沒有適用的法律規(guī)定，為此在很長時間內(nèi)都是通過判例根據(jù)民法規(guī)定的權(quán)利濫用的一般原則加以解決。但機(jī)械地貫徹契約自由原則，會產(chǎn)生諸多社會、勞動問題[12]（p94）。在歷史演變過程中，為了解決企業(yè)的各種勞動問題，在適用民事法律一般規(guī)則時，也充分考慮勞動法保護(hù)勞動者、勞動關(guān)系穩(wěn)定等理念和原則。為滿足勞動合同調(diào)整的特殊性，2007年日本制定《勞動契約法》，其第6條規(guī)定：“勞動契約是勞動者被雇主使用下勞動，雇主對此支付工資，根據(jù)勞動者與雇主的合意而建立。”至此，日本也完成雇傭合同至勞動契約的轉(zhuǎn)變。

縱觀法國、德國、日本等國雇傭合同、勞動合同立法模式及發(fā)展歷史，不論其采取民法與勞動法并行調(diào)整，還是勞動法是民法的特別法或勞動法作為民法的補(bǔ)充，其對產(chǎn)業(yè)雇傭勞動關(guān)系的調(diào)整，基本上都經(jīng)歷了由民事上契約自由調(diào)整的雇傭合同到體現(xiàn)國家干預(yù)保護(hù)勞動者的現(xiàn)代勞動法理念的勞動合同的演變，即便是立法上還保有雇傭合同的稱謂。在民法發(fā)展的歷程上，民法早已完成由身份至契約的轉(zhuǎn)變，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人法律上平等，合意乃契約關(guān)系建立、雙方確定權(quán)利義務(wù)的根本，意思自治乃私法的最高理念。而現(xiàn)代勞動法強(qiáng)調(diào)勞動者身份的特殊性，存在事實上的不平等，不能完全適用契約自由，不能以合意作為調(diào)整勞動合同的根本。

我國目前尚未在《民法通則》和《合同法》中規(guī)定雇傭合同，勞動合同未納入民法調(diào)整范疇，有單獨(dú)的《勞動法》《勞動合同法》，總體上看，發(fā)展趨勢類似于法、日模式，但并沒有雇傭契約至勞動契約的漸變過程，而是一開始立法就截然不同。民法典有必要規(guī)定雇傭合同在民法學(xué)界和勞動法學(xué)界有共識，但雇傭合同應(yīng)否包括勞動合同，還是勞動合同應(yīng)與雇傭合同并列，仍保持現(xiàn)有立法體例由勞動法律規(guī)范和調(diào)整，尚存爭議。

三、民法典規(guī)范雇傭合同的必要性

1.雇傭合同法律調(diào)整的必要性

我國目前的雇傭關(guān)系成法律調(diào)整的真空地帶，一是傳統(tǒng)的私人雇傭關(guān)系大量存在。由于生活水平提高、家庭財力負(fù)擔(dān)能力增強(qiáng)、社會經(jīng)濟(jì)生活的頻率加快導(dǎo)致公民自身需要私人提供服務(wù)等原因，私人雇傭增多，如家政保姆、裝修工、小時工、家庭教師、私人司機(jī)、私人律師、私人醫(yī)生等個人直接雇傭等情況已非常普遍。二是單位雇傭的臨時性工作人員。一些單位和組織存在雇用人員從事一些臨行性工作的情況，很少有人會制定書面的協(xié)議或簽訂合同。三是農(nóng)村中的雇傭、承攬或幫工等法律關(guān)系，這在農(nóng)村中普遍存在。四是勞動合同對主體的限制，限制為勞動法上的勞動者和用人單位，致使有生產(chǎn)經(jīng)營性的雇傭勞動關(guān)系由于不符合《勞動合同法》主體要求，而被勞動法排斥調(diào)整?，F(xiàn)有的涉及雇傭關(guān)系的規(guī)范性或準(zhǔn)規(guī)范性文件遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)社會生活的需要。

2.勞動法的局限性使其不能替代雇傭關(guān)系的法律調(diào)整

迄今為止，我國《勞動法》對主體的限制，關(guān)于勞動關(guān)系管理控制性質(zhì)的限定、勞動基準(zhǔn)和解雇保護(hù)的限定、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的限定、繳納社會保險以勞動關(guān)系為前提的限定等，都使勞動法對勞動合同的調(diào)整不能替代雇傭關(guān)系的法律調(diào)整，大量雇傭關(guān)系游離，既無民法調(diào)整的統(tǒng)一規(guī)則，也無勞動法調(diào)整規(guī)范。就我國《勞動合同法》發(fā)展趨勢而言，近期內(nèi)不可能擴(kuò)展至私人領(lǐng)域，不可能替代雇傭關(guān)系，且二者的法律理念不同。

3.雇傭合同的一般規(guī)則和理論亟待梳理

筆者檢索涉及雇傭關(guān)系調(diào)整的規(guī)范性或準(zhǔn)規(guī)范性文件，中央和地方性規(guī)定有10余件⑥，且很多規(guī)定是為了司法審判的需要，為解決適用勞動法規(guī)則還是適用民法規(guī)則上的沖突而出臺，大多以最高人民法院、高級人民法院審判會議紀(jì)要、裁判指引、指導(dǎo)意見甚至答復(fù)出現(xiàn)，效力層次低，不統(tǒng)一，關(guān)鍵是缺乏對雇傭關(guān)系一般規(guī)則的專門性和基礎(chǔ)性規(guī)定。嚴(yán)格從民法雇傭規(guī)則角度出發(fā)規(guī)定的只有最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律的若干規(guī)定》，但該司法解釋也只涉及安全生產(chǎn)、損害賠償責(zé)任。雇傭規(guī)則的一般規(guī)則和理論亟待梳理，需要借助民法典立法，全面整合雇傭關(guān)系的規(guī)則和法律適用，彌補(bǔ)雇傭關(guān)系的立法空白。

四、雇傭合同與勞動合同的關(guān)系應(yīng)堅持并列關(guān)系

民法典如何規(guī)定雇傭合同，是將勞動合同作為雇傭合同的一種進(jìn)行規(guī)范，還是雇傭合同與勞動合同為并列關(guān)系？我國是采用德國、日本的模式規(guī)定雇傭合同規(guī)則，還是法國民法典中粗略規(guī)定雇傭合同規(guī)則的模式？筆者以為不應(yīng)照搬國外模式。鑒于我國目前已形成雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系法律調(diào)整的分離狀態(tài)，勞動合同與雇傭合同二者應(yīng)為并列關(guān)系，即雇傭合同由民事法律調(diào)整，勞動合同仍由勞動法調(diào)整，民法典制定沒有必要將勞動合同納入雇傭合同之中。或者借鑒法國民法典在民法典中約略規(guī)定廣義的雇傭合同，以除外條款排除雇傭合同適用勞動法，且作為兜底條款將不由勞動法調(diào)整的具有雇傭性質(zhì)的關(guān)系納入雇傭合同調(diào)整。理由是：

1.民事法律與勞動法律在立法目的、功能價值上存在巨大差異，不能互相取代，不能互相混同，否則會造成已有秩序平衡的打破，帶來新的混亂。民法與勞動法立法理念和價值追求不同，前者側(cè)重于平等保護(hù)、契約自由與意思自治，后者強(qiáng)調(diào)對勞動者群體利益的保護(hù)和勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定。我國勞動關(guān)系協(xié)調(diào)機(jī)制的特點亦證明民法平等保護(hù)、契約自由、意思自治不能完全適用于勞動關(guān)系的法律調(diào)整，以雇傭規(guī)則的原理適用勞動關(guān)系，會放任“叢林法則”，導(dǎo)致勞方權(quán)益保護(hù)失去平衡，也不利于勞工權(quán)益保護(hù)。

2.法律語境不同，歷史發(fā)展線索不同。縱觀國外雇傭契約到勞動契約的變化，現(xiàn)代雇傭契約基本等同于勞動契約或廣于勞動契約，而在我國現(xiàn)有法律語境和立法模式下，雇傭契約與勞動契約截然不同。勞動法上有關(guān)“勞動關(guān)系”的概念雖未在立法中得到確認(rèn)，但勞動法學(xué)界對勞動關(guān)系主體的特定性、勞動關(guān)系的從屬性已有共識，在以維護(hù)勞動者群體利益為宗旨、體現(xiàn)社會法特色的勞動法框架中再引入“雇傭合同”的概念和規(guī)則，會使雇傭合同、勞動合同的概念和理論混同，更易引發(fā)對勞動合同功能和價值的誤解，造成價值觀的混亂。

3.我國目前勞動關(guān)系協(xié)調(diào)機(jī)制是國家統(tǒng)合模式，非協(xié)約自治型。勞動法律規(guī)定最低勞動基準(zhǔn)，個別勞動關(guān)系和集體勞動合同調(diào)整的格局雖由于集體勞動關(guān)系調(diào)整的弱勢尚未成熟，但三個層次調(diào)整，公私法相交融，國家干預(yù)勞資關(guān)系，同時允許限度內(nèi)的私法自治的格局已形成。如果將勞動合同完全納入雇傭合同調(diào)整，一方面會突破民法的私權(quán)范疇，另一方面會造成勞動法體系缺失，造成勞動關(guān)系調(diào)整機(jī)制的不平衡，而且我國特有的三方協(xié)調(diào)勞動關(guān)系機(jī)制也將失去依托。

筆者建議：鑒于民法規(guī)則為經(jīng)濟(jì)社會的基本規(guī)則，可以仿效法國民法典，在民法典中規(guī)定雇傭合同的一般規(guī)則，表明合意是雇傭合同的主旨，雇傭合同規(guī)則與合同法、債法的關(guān)系，表明雇傭合同與其他民事合同的區(qū)別，且當(dāng)勞動合同規(guī)則不敷使用時，可以借助于合同法、債法或民法的規(guī)則，解決勞動合同的私法自治不足問題。但在雇傭合同中不宜涉及勞動關(guān)系的規(guī)制，不宜規(guī)定與勞動立法重合的勞動標(biāo)準(zhǔn)、職業(yè)安全衛(wèi)生、社會保險等強(qiáng)行性規(guī)定，并應(yīng)明確規(guī)定除外適用，即用人單位和勞動者之間所簽訂勞動合同，適用于《中華人民共和國勞動法》及《中華人民共和國勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定。

注釋：

①文學(xué)國.論雇傭合同[J].法律科學(xué),1997(1).

②1982年國務(wù)院以59號令發(fā)布《企業(yè)職工獎懲條例》，該條例適用于全民所有制企業(yè)和城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)的全體職工，以行政規(guī)定的形式直接規(guī)定企業(yè)職工的獎勵、懲罰種類。直至2008年1月15日國務(wù)院頒發(fā)516號令方廢止該條例。

③《中華人民共和國勞動法》所列舉的用人單位主體包括：企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會團(tuán)體，2008年生效的《中華人民共和國勞動合同法》增加民辦非企業(yè)單位為用人單位主體。

④林衛(wèi)光.法新勞工法引發(fā)全國學(xué)潮[N].中國青年報，2006-03-14.抗議所謂首次雇傭合同.

⑤于波.法國“首次雇傭合同”法案的立法啟示[J].環(huán)球法律評論，2007(1).該文中介紹法國修改勞工法，主要修改首次雇傭合同的解雇理由，作者將雇傭合同等同于我國法律語境的勞動合同。

⑥筆者專門對此做整理，由最高人民法院出臺的涉及雇傭關(guān)系的有3個，地方的有北京市、上海市、深圳市、重慶市、廣東省、浙江省、山東省 、四川省等高級法院出臺的文件，多為審判會議紀(jì)要形式，其中涉及到雇傭關(guān)系的規(guī)范，焦點多在與退休者、在校生等的關(guān)系是勞動關(guān)系還是雇傭關(guān)系。而《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》使用勞務(wù)一詞，未使用雇傭一詞。