馬憶南

(北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871)

婚姻的無效和撤銷是對欠缺婚姻成立要件的違法婚姻的否定制度，有關(guān)無效婚姻和可撤銷婚姻的規(guī)定，是以保障婚姻合法成立、防治違法婚姻為其立法宗旨的，這些規(guī)定是《民法典·婚姻家庭編》“結(jié)婚”一章的重要內(nèi)容。

一、有關(guān)無效婚姻和可撤銷婚姻的立法例

無效婚姻和可撤銷婚姻是相當(dāng)復(fù)雜的問題，這方面的規(guī)定有不同的立法例，因不同的時代和國家而異。1804年的《法國民法典》將無效婚姻分為兩種，即絕對無效婚姻和相對無效婚姻。前者多為違反公益要件，當(dāng)事人、利害關(guān)系人和檢察官均得請求確認(rèn)婚姻無效。后者多為違反私益要件，只有當(dāng)事人和其他有撤銷請求權(quán)的人始得請求確認(rèn)婚姻無效。1896年的《德國民法典》在親屬編中兼采無效婚和撤銷婚兩種制度。無效和撤銷，各以不同的法定原因?yàn)橐罁?jù)。此后，瑞士、日本、英國和美國的部分州都相繼規(guī)定了婚姻無效和撤銷制度。在中國，1930年的國民黨政府民法親屬編中也有類似的規(guī)定。其實(shí)，德國法中的無效婚大致相當(dāng)于法國法中的絕對無效婚;德國法中的撤銷婚大致相當(dāng)于法國法中的相對無效婚。此外，還有一些國家在立法上是僅采無效婚制不采撤銷婚制的，將欠缺婚姻成立要件的違法結(jié)合統(tǒng)稱為無效婚姻，也沒有絕對無效和相對無效之別。采用此制的有原蘇聯(lián)各加盟共和國以及古巴、秘魯、羅馬尼亞、保加利亞等國。

在兼采無效婚制和撤銷婚制的法律中，何者為無效婚姻，何者為可撤銷婚姻？這只能依各國法律的具體規(guī)定而定，在客觀上并沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。某一要件的欠缺，在此國法律中為婚姻無效的原因，在彼國法律中則為婚姻可撤銷的原因。就程序而言，有些國家的法律對無效婚姻采取當(dāng)然無效制，為數(shù)更多的國家則采取宣告無效制。至于可撤銷婚姻，則是須依有撤銷權(quán)人的請求，經(jīng)司法程序始得撤銷。就效力而言，在一般情形下，婚姻無效的宣告是溯及既往的，無效婚姻自始無效?；橐龅某蜂N則不溯及既往，只是從撤銷之時起廢止該婚姻的效力。但是，在一些國家當(dāng)代的立法例中，婚姻無效的宣告只有部分的追溯力或者并無追溯力。

對于欠缺結(jié)婚要件的婚姻，在法律后果的處理上，涉及三種互相沖突的法律價值：一是盡可能否認(rèn)違法婚姻的法律效力，以保障婚姻法的施行，樹立法律的權(quán)威；二是要考慮違法婚姻的事實(shí)先在性，不能簡單否認(rèn)其效力；三是要保護(hù)善意當(dāng)事人以及婦女、兒童的權(quán)益。當(dāng)代各國法律越來越注重后兩種法律價值，我們可以看到一種共同的發(fā)展趨勢，即緩和無效婚姻和可撤銷婚姻的法律后果，使之越來越與離婚的法律后果接近[1](PP 167-168)。比如，法國、意大利、俄羅斯通過保護(hù)善意配偶以及美國的大部分州通過推定配偶條款來承認(rèn)無效婚姻的效力。在英國，法律也賦予法官很大的自由裁量權(quán)，這些規(guī)定使得無效婚姻的后果逐漸與離婚的后果接近。在德國，原婚姻法對欠缺結(jié)婚有效要件的婚姻采用雙軌制，既規(guī)定無效婚姻制度，也規(guī)定可撤銷婚姻制度。但為了尊重婚姻的事實(shí)先在性，1998年德國議會通過《重新規(guī)范結(jié)婚法的法律》，對有瑕疵的婚姻不再作無效與可撤銷的區(qū)分，僅規(guī)定了可撤銷婚姻，從而緩和了原屬無效婚姻的法律后果。

現(xiàn)今世界上多數(shù)國家立法均區(qū)分無效婚姻與撤銷婚姻而實(shí)行二元結(jié)構(gòu)。而且，傳統(tǒng)的無效婚姻制度日趨弱化，其適用的范圍越來越小，基本上被限制在少數(shù)幾種嚴(yán)重違背社會公益的違法婚姻，而可撤銷婚姻制度已成為各國處理有瑕疵婚姻的主要方法。

中國1950年婚姻法和1980年婚姻法中未設(shè)婚姻無效和可撤銷的制度，2001年修正后的婚姻法增設(shè)了這方面的規(guī)定，對完善中國的結(jié)婚制度具有重要意義。該制度有利于堅(jiān)持結(jié)婚的法定條件，保障婚姻的合法成立，對依法成立的婚姻予以承認(rèn)和保護(hù)，對欠缺婚姻成立要件的結(jié)合按無效婚或可撤銷婚處理，以維護(hù)法律的嚴(yán)肅性和權(quán)威性。適用有關(guān)無效婚和可撤銷婚的規(guī)定，可以使違法結(jié)合得到糾正，恢復(fù)原狀，從總體上保證婚姻的質(zhì)量，預(yù)防和減少婚姻糾紛。使當(dāng)事人免受違法婚姻之害，是對其婚姻權(quán)益的重要保障。

就法理而言，婚姻的無效和撤銷只是從法律上否定違法結(jié)合的婚姻效力，還事物以本來面目。無效和撤銷本身并不是一種制裁手段。但是，這種法律上的判斷，卻為對導(dǎo)致違法婚姻發(fā)生的責(zé)任主體適用相應(yīng)的制裁手段提供了依據(jù)。當(dāng)然，這方面的情形比較復(fù)雜，有些婚姻在客觀上是違法的，但并不是違法行為造成的，如當(dāng)事人不知本人患有禁止結(jié)婚的疾病等。制裁是以違法行為的存在為前提的。

二、確立無效婚姻與可撤消婚姻的二元結(jié)構(gòu)

中國現(xiàn)行《婚姻法》采雙軌制，即兼采無效婚制和撤銷婚制，兩者均以欠缺婚姻成立的實(shí)質(zhì)要件為法定原因；欠缺婚姻成立的形式要件，并未列入無效的原因，而是以補(bǔ)辦結(jié)婚登記為救濟(jì)手段。外國法中，瑞士、日本、英國等國亦兼采無效婚姻制度、可撤銷婚姻制度。

基于中國實(shí)務(wù)中導(dǎo)致欠缺婚姻要件的原因復(fù)雜多樣，學(xué)界普遍認(rèn)為其法律適用原理確有類型化的必要*中國法學(xué)會婚姻法學(xué)研究會起草的《民法典·婚姻家庭編(專家建議稿)》采用了雙軌制，集中體現(xiàn)了專家學(xué)者的意見。。例如，因違背社會公共利益或善良風(fēng)俗的婚姻所產(chǎn)生的無效，與因行為能力欠缺或結(jié)婚意思瑕疵所產(chǎn)生的無效，二者的社會危害性不同，所損害的法律規(guī)范保護(hù)的利益也不相同。前者損害了法律所欲保護(hù)的社會公共利益，后者則主要侵害了法律所保護(hù)的當(dāng)事人在結(jié)婚問題上的個人權(quán)益。

因此，確立無效婚姻與可撤銷婚姻的二元結(jié)構(gòu)就成為處理有瑕疵婚姻的最佳選擇。無效婚姻與可撤銷婚姻雖然都是對不符合法定結(jié)婚要件的婚姻在效力上的否定性評價，但二者所依據(jù)的法理不同：無效性評價是不以當(dāng)事人的意思而賦予其自始絕對不發(fā)生婚姻的法律效力，因?yàn)樵擁?xiàng)婚姻嚴(yán)重違反了社會公共利益和公序良俗，因而必須予以取締。可撤銷的否定性評價具有相對性，是在尊重婚姻當(dāng)事人的意思基礎(chǔ)上的否定性評價，賦予當(dāng)事人撤銷權(quán)或維持婚姻的權(quán)利，讓其自由選擇，更有利于保護(hù)婚姻當(dāng)事人的利益，也有利于維護(hù)婚姻家庭的安定，因?yàn)樵擃惢橐鲋饕c當(dāng)事人的權(quán)益相關(guān)，不與社會公共利益及公序良俗嚴(yán)重抵觸。

此外，婚姻無效和撤銷畢竟產(chǎn)生太多的消極后果，因?yàn)榛橐鲆坏┍淮_認(rèn)無效或被撤銷，業(yè)已形成的婚姻家庭關(guān)系即宣告解體，善意當(dāng)事人一方及子女既得的利益和諸多可期待的利益將受到危害，因此婚姻無效和被撤銷的不利后果應(yīng)不及于他們。善意當(dāng)事人一方在財產(chǎn)關(guān)系上仍享有近似于配偶的權(quán)利和義務(wù)，無過錯當(dāng)事人有權(quán)就受到的損害請求賠償，子女利益無論何時均應(yīng)受到保護(hù)。

當(dāng)然，由于人類社會的發(fā)展進(jìn)步，各種利益價值呈現(xiàn)多樣性及復(fù)雜性，現(xiàn)在人們已經(jīng)很難絕對分清抽象的社會公益與個人具體私益的明確界限。以“公共利益”“私人利益”及其危害程度作為區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)，不免引起公益與私益間區(qū)別困難、不易認(rèn)定的疑慮。但不可否認(rèn)的是，各種無效或撤消原因在其所涉及的利益?zhèn)戎攸c(diǎn)上的確存在差異，例如，重婚公然違反人類社會通行的一夫一妻制原則，是破壞婚姻秩序和社會秩序的嚴(yán)重違法行為，婚姻法將其作為無效婚姻的原因，顯然是為維護(hù)社會公益；而受欺詐受脅迫結(jié)婚，因?yàn)槠浔畴x了婚姻自由原則，主要損害的是特定當(dāng)事人的個人權(quán)益，因而應(yīng)作為可撤銷婚姻。

在《民法典·婚姻家庭編》編纂中，筆者認(rèn)為嚴(yán)重違反社會公益的下列婚姻應(yīng)為無效：(1)重婚。重婚公然違反婚姻法的一夫一妻原則，是破壞中國兩性關(guān)系秩序的嚴(yán)重違法行為，應(yīng)予以完全的否定。(2)嚴(yán)重違背社會倫理道德的近親結(jié)婚。由于中國婚姻法禁止結(jié)婚的親屬范圍較寬，其中直系血親和兄弟姐妹間的性關(guān)系歷來被社會倫理恥之為“禽獸之行”，屬于嚴(yán)重違背社會倫理道德的兩性結(jié)合，因此應(yīng)認(rèn)為系違背社會公益，確定為無效婚姻的原因。至于其他的禁婚親間結(jié)婚，雖然在一定程度上也有違社會倫理和不利于優(yōu)生，但隨著社會的變遷，傳統(tǒng)的倫理道德觀念有所弱化，故不宜再全然作為無效婚姻處理。(3)以偽造、變造、冒用證件等方式騙取結(jié)婚登記的，婚姻無效。此類行為不但嚴(yán)重違法，甚至可能構(gòu)成犯罪。

筆者認(rèn)為下列婚姻可撤銷：(1)未到法定結(jié)婚年齡的；(2)受欺詐、脅迫而締結(jié)的婚姻；(3)無民事行為能力人或限制民事行為能力人締結(jié)的婚姻；(4)禁止結(jié)婚的親屬間締結(jié)的婚姻，但依法為無效婚姻的除外。

現(xiàn)行《婚姻法》僅以受脅迫而結(jié)婚為婚姻可撤銷的原因，未免失之過窄；因受詐欺而結(jié)婚屬意思表示的重大瑕疵，亦應(yīng)作為婚姻可撤銷的原因。在現(xiàn)實(shí)生活中，脅迫成婚并不限于結(jié)婚當(dāng)事人一方對另一方的脅迫，也有雙方均受第三人脅迫而結(jié)婚的情形。在這種情形下，雙方均可請求撤銷該婚姻。

對無效婚姻和可撤銷婚姻的認(rèn)定，應(yīng)以法定的無效和撤銷原因的存在為依據(jù)，如果當(dāng)事人在結(jié)合當(dāng)時具有婚姻無效和撤銷的原因，在無效或可撤銷原因消失后，不得再確認(rèn)該婚姻無效或撤銷*最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》第8條規(guī)定：“當(dāng)事人根據(jù)《婚姻法》第10條規(guī)定向人民法院申請宣告婚姻無效的，申請時，法定的無效婚姻情形已經(jīng)消失的，人民法院不予支持?！?。例如，結(jié)婚時雙方或一方未達(dá)法定婚齡，隨著時間的推移，雙方均已達(dá)法定婚齡，在無效或可撤銷原因消失后再去確認(rèn)婚姻無效或撤銷，是有悖于該制度的立法宗旨的。

三、“患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病”不應(yīng)作為婚姻無效或撤銷的原因

當(dāng)事人患有哪些疾病屬于醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾?。窟@個問題在法律上是不清楚、不明確的。從科學(xué)的角度講，試圖列舉影響婚姻的疾病是困難的。醫(yī)學(xué)越發(fā)展，發(fā)現(xiàn)的病態(tài)基因就越多，而治療疾病的技術(shù)也在更新和進(jìn)步。由于法律和行政法規(guī)的穩(wěn)定性和滯后性的特點(diǎn)，立法列舉“醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病”是不可能的[2]。

現(xiàn)行法律禁止結(jié)婚或暫緩結(jié)婚的疾病，尤其是傳染病，大多都是可以預(yù)防和治療的*《母嬰保健法》第8條規(guī)定：“婚前醫(yī)學(xué)檢查包括對下列疾病的檢查：(一)嚴(yán)重遺傳性疾??；(二)指定傳染??；(三)有關(guān)精神病?！痹摲]有把這三種疾病統(tǒng)統(tǒng)作為禁止結(jié)婚的疾病。該法規(guī)定，經(jīng)婚前醫(yī)學(xué)檢查，對患指定傳染病在傳染期內(nèi)或者有關(guān)精神病在發(fā)病期內(nèi)的，醫(yī)師應(yīng)當(dāng)提出醫(yī)學(xué)意見；準(zhǔn)備結(jié)婚的男女雙方應(yīng)當(dāng)暫緩結(jié)婚。經(jīng)婚前醫(yī)學(xué)檢查，對診斷患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不宜生育的嚴(yán)重遺傳性疾病的，醫(yī)師應(yīng)當(dāng)向男女雙方說明情況，提出醫(yī)學(xué)意見；經(jīng)男女雙方同意，采取長效避孕措施或者施行結(jié)扎手術(shù)后不生育的，可以結(jié)婚。。公民締結(jié)婚姻的權(quán)利是由《憲法》保障的，身體上罹患疾病的人，同樣也受《憲法》的保護(hù)。一方或雙方患有疾病時是否選擇結(jié)婚，涉及的是私人利益。綜觀世界各國的婚姻立法，一般并不將患有傳染性疾病或者遺傳基因疾病列入禁止結(jié)婚范圍，只是將嚴(yán)重精神類疾病規(guī)定為禁止結(jié)婚或可以主張婚姻無效或撤銷的原因。例如意大利《民法》第85條規(guī)定，精神病人不得結(jié)婚;奧地利《民法》第48條規(guī)定，發(fā)狂人、瘋癲人、白癡不能有效締結(jié)婚姻;瑞士《民法》第120條規(guī)定，結(jié)婚時配偶一方為精神病人或因繼續(xù)的原因無判斷能力者，其婚姻為無效。

禁止特定的疾病患者結(jié)婚，雖然是中國婚姻立法的長期傳統(tǒng)，但是法律列舉的疾病范圍卻是不斷縮小的。例如，1950年《婚姻法》第5條規(guī)定，“患花柳病或精神失常未經(jīng)治愈，患麻風(fēng)病或其他在醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚之疾病者”禁止結(jié)婚。1980年《婚姻法》對上述規(guī)定有所修改，該法第7條中例示的，僅為患麻風(fēng)病未經(jīng)治愈，并保留了原來的概括性規(guī)定。現(xiàn)行《婚姻法》第7條在禁止結(jié)婚的疾病問題上，將原來的例示性和概括性相結(jié)合的規(guī)定，改為純粹的概括性規(guī)定，將禁止結(jié)婚的疾病統(tǒng)稱為“醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病”。

在婚姻締結(jié)中，最關(guān)心當(dāng)事人利益的是當(dāng)事人本人，當(dāng)事人是否有能力判斷自己的利害得失呢？根據(jù)中國現(xiàn)行《婚姻法》的規(guī)定，合法婚齡為男22周歲、女20周歲，都已經(jīng)是完全民事行為能力人，只要任何一方不隱瞞身患惡性疾病的事實(shí)，對方當(dāng)事人是有能力對自己的幸福和利益做出理性選擇的。現(xiàn)實(shí)生活是非常復(fù)雜的，對于究竟什么是當(dāng)事人的最大利益，人們的看法見仁見智。因此，對此做出一刀切的法律規(guī)定可能是費(fèi)力不討好的。

人與人是千差萬別的，而對人生的幸福和利益每個人都有不同的理解，可以肯定地說，每個當(dāng)事人的最大利益是不同的，婚姻法規(guī)定禁止結(jié)婚疾病的本意是保護(hù)當(dāng)事人的身體健康，的確是為維護(hù)當(dāng)事人的利益。筆者不否認(rèn)身體健康是當(dāng)事人的利益所在，但是不是對所有人來說身體健康都是壓倒一切的呢？顯然不是。對有些人來說，內(nèi)心的滿足更重要，甚至他們覺得這種內(nèi)心滿足是他們的最大需要，是他們的最大利益所在，為此他們愿意付出健康方面的代價。也許并非每個人都如此，但是我們不應(yīng)否認(rèn)確實(shí)有人寧愿與自己的愛人幸福地生活幾年(即使幾年后他會因此被傳染疾病而死去)，也不愿意與一個毫無感情的人一起長命百歲。我們的婚姻法如果想當(dāng)然地認(rèn)為身體的健康比什么都重要，就忽視了不同的人的不同利益。每個人都有權(quán)決定并追求自己所向往的“理想”生活模式。而在民主的基礎(chǔ)上，并不存在固定的“最佳”家庭生活模式。

從婚姻自由的內(nèi)涵來講，自由意味著一種自我思考與自定的能力，通過深思熟慮，判斷、選擇自己所向往的“理想”生活模式，并承擔(dān)婚姻行為的法律后果。對于一個準(zhǔn)備結(jié)婚的成年人來說，自身的健康以及家庭和后代有可能面臨的風(fēng)險，都是其結(jié)婚必須要做的心理準(zhǔn)備，也是一個負(fù)責(zé)任的成年人應(yīng)當(dāng)具有的風(fēng)險意識。在一個健全的社會中，僅在個人自由選擇有悖于法律和公序良俗從而帶來不可承受的社會負(fù)面影響時，政府才有理由予以強(qiáng)力干預(yù)，而婚姻風(fēng)險并沒有大到整個社會都無法承受的程度。故此，國家要做的應(yīng)當(dāng)是不斷完善和健全救濟(jì)措施，加大宣傳力度，要讓當(dāng)事人提高自我保護(hù)意識，并通過法律對婚姻風(fēng)險帶來的損害予以救濟(jì)，而非禁止患有疾病的人結(jié)婚[2]。

筆者建議《民法典·婚姻家庭編》廢除現(xiàn)行《婚姻法》第7條第2款“患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病”禁止結(jié)婚的規(guī)定，廢除《婚姻法》第10條第3款有關(guān)“婚前患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病，婚后尚未治愈的”為無效婚姻的規(guī)定。增加規(guī)定：一方患有嚴(yán)重的傳染病、精神病或者遺傳性疾病等疾病的，應(yīng)當(dāng)在結(jié)婚登記前如實(shí)告知另一方；故意隱瞞的，另一方可以向婚姻登記機(jī)關(guān)或者人民法院請求撤銷該婚姻。撤銷婚姻的請求，應(yīng)當(dāng)自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)提出。導(dǎo)致婚姻無效或被撤銷一方的違法行為給另一方造成人身或者財產(chǎn)損害的，受害一方有權(quán)要求賠償。

四、婚姻撤銷不適用行政程序

筆者不贊成現(xiàn)行婚姻法把可撤銷婚姻交由婚姻登記機(jī)關(guān)處理*現(xiàn)行《婚姻法》第11條規(guī)定：“因脅迫結(jié)婚的，受脅迫的一方可以向婚姻登記機(jī)關(guān)或人民法院請求撤銷該婚姻?！薄τ诨橐龅某蜂N適用行政程序是否合適？查閱世界各國有關(guān)無效婚姻與可撤銷婚姻的立法，均無行政程序之先例。這是因?yàn)?，宣告婚姻無效或撤銷婚姻，事關(guān)婚姻當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)以及子女和其他親屬的權(quán)益，只能由法院行使國家審判權(quán)，對當(dāng)事人的婚姻狀況進(jìn)行認(rèn)定，并對相關(guān)的法律后果進(jìn)行判決。這不僅涉及公法與私法的界限及公權(quán)力中行政權(quán)與司法權(quán)的劃分，而且涉及行政權(quán)干預(yù)私生活的范圍。中國的婚姻登記機(jī)關(guān)作為國家行政機(jī)關(guān)，其職能應(yīng)僅限于對當(dāng)事人的結(jié)婚和離婚登記進(jìn)行形式上的審查，對于符合條件的登記在案，以體現(xiàn)國家對婚姻的認(rèn)可?，F(xiàn)行《婚姻法》賦予婚姻登記機(jī)關(guān)行使婚姻撤銷權(quán)的做法是否有行政權(quán)過分膨脹的傾向，值得反思。

撤銷已存在的婚姻并非單純關(guān)涉婚姻的效力，而往往還涉及共同財產(chǎn)分割、債務(wù)清償、損害賠償、未成年子女撫養(yǎng)等與當(dāng)事人及其子女基本民事權(quán)益有關(guān)的諸多事項(xiàng)，超出了婚姻登記機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍，婚姻登記機(jī)關(guān)對此也缺乏專業(yè)的處理能力，對已成立的婚姻是否具有可撤銷的原因，很難做出客觀、全面、準(zhǔn)確的判斷[3](P 209)。

五、婚姻無效的兩個程序問題

1.婚姻無效糾紛案件適用特別程序之反思

按照婚姻法司法解釋的規(guī)定，法院審理宣告婚姻無效案件為一審終審制，即判決一經(jīng)做出即發(fā)生法律效力，當(dāng)事人不能上訴。對財產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)問題的判決不服的，當(dāng)事人可以上訴*參見最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》第9條。。據(jù)說，這主要是考慮到請求宣告婚姻無效的案件，不同于一般的民事權(quán)益爭議案件，而是非訟案件?！拌b于請求宣告婚姻無效案件的特殊性，法院在處理此類明顯可以確認(rèn)法律效力的案件時，為及時加大對無效婚姻等違法婚姻的打擊力度，可以適用《民事訴訟法》有關(guān)特別訴訟程序的規(guī)定予以裁決。如果適用一般民事案件的普通訴訟程序，則需要調(diào)解，再經(jīng)過一審、二審程序，既不符合特別程序的法律規(guī)定，也不利于發(fā)揮特別程序應(yīng)有的功效和及時處理宣告婚姻無效案件?！盵4](PP 39-40)此種認(rèn)識顯然是錯誤的。非訟事件的根本特征在于其“非訟爭性”。如宣告死亡案件，其目的不在于確認(rèn)權(quán)利，而在于形成裁判創(chuàng)設(shè)明確的法律狀態(tài)，并無訟爭性，無當(dāng)事人的對立[5](PP 1274-1275)。宣告婚姻無效案件，其目的則在于確認(rèn)當(dāng)事人是否有彼此締結(jié)婚姻的權(quán)利，或者說涉訟的婚姻是否存在法定的無效情形，當(dāng)然自有訟爭性，亦有當(dāng)事人的對立，故其并不是非訟事件。

從大陸法系國家或地區(qū)的有關(guān)立法來看，宣告婚姻無效案件為民事訴訟案件而非非訟事件，將婚姻無效判決規(guī)定為一審終局是沒有理論基礎(chǔ)的。一審終裁的制度設(shè)計(jì)是建立在“法官具有無限理性”“法官不會誤判”的假設(shè)之上的。而實(shí)際上法官也會誤判。司法實(shí)踐中，筆者發(fā)現(xiàn)一審終裁很有可能使得當(dāng)事人的合理訴求得不到滿足。如在黃某某與莫某某婚姻無效糾紛上訴案中，原審佛山市高明區(qū)法院認(rèn)定被告黃某某在一歲多時因發(fā)燒治療不當(dāng)而導(dǎo)致弱智。法院依職權(quán)取得的鑒定結(jié)論證明被告黃某某現(xiàn)患有精神病，系無民事行為能力人。法官還認(rèn)為“根據(jù)醫(yī)學(xué)常識，弱智也屬于精神病的一種”。黃某某不服，提起上訴，指出中國法律無明文規(guī)定弱智者不能結(jié)婚，而且無一份證據(jù)證明其弱智屬“醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病”。二審佛山市中級法院徑直認(rèn)為“有關(guān)婚姻效力的判決一經(jīng)作出，即發(fā)生法律效力。原審關(guān)于雙方當(dāng)事人婚姻效力的判決已經(jīng)發(fā)生法律效力，本院不予審查”*參見(2004)佛中法民一終字第699號，檢索于北大法寶。。二審法院這種處理結(jié)果折射出現(xiàn)行法的不合理性。在一審認(rèn)定當(dāng)事人的疾病性質(zhì)時，法官完全可能因各種原因而出現(xiàn)錯誤，因此十分有必要給予當(dāng)事人進(jìn)一步的救濟(jì)機(jī)會。

2.近親屬不適合做宣告婚姻無效的請求權(quán)人

由于婚姻當(dāng)事人的年齡、健康、親屬關(guān)系等情況只有近親屬較為了解，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱“司法解釋(一)”)第7條規(guī)定，婚姻無效宣告請求權(quán)的主體可為婚姻當(dāng)事人及利害關(guān)系人*最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》第7條：“有權(quán)依據(jù)婚姻法第十條規(guī)定向人民法院就已辦理結(jié)婚登記的婚姻申請宣告婚姻無效的主體，包括婚姻當(dāng)事人及利害關(guān)系人。利害關(guān)系人包括：(一)以重婚為由申請宣告婚姻無效的，為當(dāng)事人的近親屬及基層組織。(二)以未到法定婚齡為由申請宣告婚姻無效的，為未達(dá)法定婚齡者的近親屬。(三)以有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系為由申請宣告婚姻無效的，為當(dāng)事人的近親屬。(四)以婚前患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病，婚后尚未治愈為由申請宣告婚姻無效的，為與患病者共同生活的近親屬?！薄９P者認(rèn)為這樣的理由是牽強(qiáng)附會或主觀臆斷的。其一，唆使或者迫使未成年人或未達(dá)法定婚齡者締結(jié)婚姻的，多數(shù)是他們的父母，上述解釋卻把提起婚姻無效訴訟的主動權(quán)交給他們，顯然與法律禁止未達(dá)到法定婚齡者結(jié)婚的目的不符[6]；其二，無效婚姻當(dāng)事人之間是否有法律禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系并非只有近親屬才最為清楚，更何況此婚姻可能正是其近親屬之間聯(lián)姻而成的中表婚，希望其近親屬申請宣告婚姻無效，往往是不現(xiàn)實(shí)的[3](P 188)。

從筆者了解的案例來看，近親屬行使婚姻無效宣告請求權(quán)的案件極少。這些案例中，利害關(guān)系人之所以提起訴訟也不是出于維護(hù)社會公益的目的，而往往是因?yàn)楸桓娴男袨殛P(guān)系到自己的切身利益：如禁婚親一方當(dāng)事人死亡后，其子女提起婚姻無效之訴的動力可能是多分得遺產(chǎn)；合法婚姻當(dāng)事人請求宣告后一婚姻無效也是因?yàn)檫@關(guān)涉自己在合法婚姻中的利益。而在因疾病、年齡而無效的案件中，即使近親屬知曉，近親屬也不會直接提起訴訟。可見，司法解釋的規(guī)定的確有不合理或“理想主義”的色彩。筆者建議，《民法典·婚姻家庭編》無需規(guī)定近親屬的婚姻無效宣告請求權(quán)，只需規(guī)定利害關(guān)系人享有此權(quán)利即可。

六、婚姻無效和被撤銷的法律后果

1.緩和婚姻無效和被撤銷的法律后果

結(jié)婚需符合法定的結(jié)婚要件，欠缺法定結(jié)婚要件的婚姻違反了國家法律認(rèn)可的婚姻自由的范圍，破壞了法律的制度權(quán)威并動搖了人們對法律的信仰，從邏輯上講，這樣的“婚姻”不應(yīng)當(dāng)賦予其法律效力。然而如果對這類婚姻進(jìn)行嚴(yán)厲的懲罰性處置，便過于沉迷于這種簡單的邏輯推理，而忽略了婚姻的事實(shí)先在性?；橐龇▽W(xué)通行的理論認(rèn)為，夫妻關(guān)系、親子關(guān)系均為人倫秩序上關(guān)系，乃是法律以前之存在[7](P 1)。具有無效原因的婚姻雖然在成立時存在要件瑕疵，但“婚姻”本身卻是一個既存的社會事實(shí)，當(dāng)事人有夫妻共同生活的實(shí)質(zhì)，且社會上一般亦承認(rèn)其為夫妻，基于該事實(shí)而業(yè)已形成的各種婚姻家庭關(guān)系，對雙方、子女、家庭及社會都產(chǎn)生一系列的重要影響，而且，這種既成事實(shí)也絕不可能因法律的否認(rèn)或者被確認(rèn)婚姻無效而消滅，你不承認(rèn)它，它也依然存在?；橐龇ú粦?yīng)當(dāng)對婚姻實(shí)體的現(xiàn)存事實(shí)及其衍生的各種身份上及財產(chǎn)上的法律事實(shí)視而不見。立法政策上應(yīng)盡可能兼顧社會公益與利害關(guān)系人的利益，在一定范圍內(nèi)認(rèn)可這一現(xiàn)存的社會關(guān)系，尊重婚姻的事實(shí)先在性。

因此，無效婚姻和被撤銷婚姻當(dāng)事人雖不具有夫妻的權(quán)利和義務(wù)。現(xiàn)行法律卻規(guī)定，同居期間所得的財產(chǎn)，由當(dāng)事人協(xié)議處理；協(xié)議不成時，由人民法院根據(jù)照顧無過錯方的原則判決。對重婚導(dǎo)致的婚姻無效的財產(chǎn)處理，不得侵害合法婚姻當(dāng)事人的財產(chǎn)權(quán)益。筆者認(rèn)為現(xiàn)行婚姻法的這些規(guī)定應(yīng)予保留。

此外，婚姻無效和婚姻的撤銷的后果是否相同？是否均自始無效？婚姻撤銷的效力本不應(yīng)溯及既往，而僅向?qū)戆l(fā)生消滅婚姻的效力。但是各國立法對兩者的法律后果的規(guī)定，均保護(hù)同居期間的財產(chǎn)利益和子女利益，婚姻無效和撤銷的法律后果也就無太大差異了。因此中國現(xiàn)行《婚姻法》規(guī)定，被撤銷的婚姻自始無效，與無效婚姻的后果相同。由于在中國很多地方仍然存在對再婚婦女的歧視，有婚史的婦女再嫁不易，“自始無效”的規(guī)定對恢復(fù)善意一方當(dāng)事人的未婚身份，使其在婚姻被撤銷后重新?lián)衽妓坪醺佑欣?/p>

2.注重對善意一方當(dāng)事人和婦女兒童利益的保護(hù)

無效婚姻和可撤銷婚姻的法律后果的規(guī)定，需要注重對善意一方當(dāng)事人利益和婦女兒童利益的保護(hù)?！坝辛诉@種制度，對從事違法婚姻的人是一種有力的警告，對因違法婚姻受害的人是一種很大的支持?！盵8](P 52)“在包辦、買賣婚姻等違法婚姻中，女方往往是受害更大、更深的一方。關(guān)于無效婚姻的規(guī)定，對保護(hù)婦女的合法權(quán)益更是具有十分重要的意義。”[8](P 55)在構(gòu)成婚姻無效的幾種情形中有一種為“重婚”。在統(tǒng)計(jì)學(xué)意義上，多數(shù)情況下重婚中有配偶的一方為惡意，而無配偶一方為善意且多數(shù)為女性，如果法律規(guī)定婚姻為自始絕對無效，雙方不發(fā)生夫妻的權(quán)利和義務(wù)，那么當(dāng)事人在長期共同生活中享有的現(xiàn)實(shí)的及可信賴的期待利益便得不到任何法律保護(hù)，這對于善意相對方來說是極不公平的。如果是這樣，那些有配偶者在向?qū)Ψ诫[瞞了真相而“結(jié)婚”后，在他想終止他們之間的關(guān)系時，就很容易擺脫善意相對方，而不必承擔(dān)作為配偶的各種義務(wù)。這與《民法典·婚姻家庭編》的立法目的是不符的。導(dǎo)致婚姻無效和撤銷的其他情形也存在同樣的問題。因此《民法典·婚姻家庭編》應(yīng)規(guī)定：“導(dǎo)致婚姻無效或被撤銷一方的違法行為給另一方造成人身或者財產(chǎn)損害的，受害一方有權(quán)要求賠償?！?/p>

最高人民法院在有關(guān)司法解釋中指出：“被宣告無效或被撤銷的婚姻，當(dāng)事人在同居期間所得財產(chǎn)，按共同共有處理，但有證據(jù)證明為當(dāng)事人一方所有的除外?！?參見最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》第15條，2001年12月25日。人民法院有關(guān)財產(chǎn)的判決，應(yīng)依據(jù)照顧無過錯方的原則。這里所說的無過錯方，并不是指在同居期間各方均無過錯的當(dāng)事人，而是指對無效婚姻、被撤銷婚姻的發(fā)生并無過錯的當(dāng)事人。當(dāng)然，在有些情形下，雙方對違法結(jié)合的發(fā)生都是有過錯的。因重婚而導(dǎo)致婚姻無效的，在財產(chǎn)處理問題上應(yīng)當(dāng)依法保護(hù)合法婚姻當(dāng)事人的財產(chǎn)權(quán)益，使其免受侵害。最高人民法院在有關(guān)司法解釋中指出：“人民法院審理重婚導(dǎo)致的無效婚姻案件時，涉及財產(chǎn)處理的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許合法婚姻當(dāng)事人作為有獨(dú)立請求權(quán)的第三人參加訴訟?！?參見最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》第16條，2001年12月25日。這就從程序上對合法婚姻當(dāng)事人的財產(chǎn)權(quán)益提供了有效的司法保障。筆者認(rèn)為，以上司法解釋的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)寫進(jìn)《民法典·婚姻家庭編》或其司法解釋。

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