徐清云，張 波

（江蘇師范大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 徐州 221116）

引言

“大頭兒子”著作權(quán)糾紛案件自出現(xiàn)開始便未曾脫離公眾視野，尤其是其所涉及的侵權(quán)不停止制度一度成為學(xué)者們熱議的焦點。2016年該案被納入中國法院十大知識產(chǎn)權(quán)案件之列，案件的判決結(jié)果一反在認(rèn)定行為構(gòu)成侵權(quán)后以停止侵權(quán)作為民事責(zé)任承擔(dān)方式的基本處理思路，而是基于公共利益以及公平公正原則等利益衡量首先判令不停止整部動畫片的播放，另通過提高賠償額的方式作為侵權(quán)人停止侵權(quán)行為的責(zé)任替代方式；該案2017年再起波瀾，央視動畫有限公司開始逆襲，認(rèn)為杭州大頭兒子文化發(fā)展公司借央視經(jīng)營而知名的大頭兒子等形象從事商業(yè)活動、存在惡意訴訟，遂以著作權(quán)侵權(quán)與不正當(dāng)競爭為由將其訴至法院，展開維權(quán)，同時引發(fā)筆者對著作權(quán)侵權(quán)和權(quán)利要挾、惡性競爭關(guān)系的思考。

上述著作權(quán)糾紛案主要涉及著作權(quán)侵權(quán)不停止制度，即是雖認(rèn)定侵權(quán)卻不判令侵權(quán)人停止侵害，一般以合理費(fèi)用替代。這實現(xiàn)了停止侵害適用限制的重大突破，且其中的利益平衡思想更是該制度的精髓和靈魂。本文正是通過闡述著作權(quán)侵權(quán)不停止的歷史與現(xiàn)狀理解整個制度的構(gòu)建價值，并著重以利益平衡的視角探究著作權(quán)侵權(quán)不停止的適用規(guī)則，主要包括適用情形、替代責(zé)任的確定等問題。

一、著作權(quán)侵權(quán)不停止制度概述

（一）歷史背景

在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中，以利益平衡為基礎(chǔ)的侵權(quán)不停止制度最早應(yīng)用于專利法范圍，為了有效平衡專利權(quán)人與公共利益，維護(hù)正常的社會秩序和競爭機(jī)制，促進(jìn)科技文化創(chuàng)新。美國聯(lián)邦最高法院早在2006年就已經(jīng)通過eBay案重新詮釋“永久禁令”的頒布規(guī)則，強(qiáng)調(diào)判決結(jié)果必須依據(jù)傳統(tǒng)衡平原則，并進(jìn)一步指出“只要是專利被侵權(quán)就能獲得禁令救濟(jì)”這一觀點的誤區(qū)。在此之后，City of Milwaukee v.Acticated Sludge,Inc.案和Vitamin Technologies,Inc.v Wisconsin Alumni Research Foundation案等案例中，地方法院均嚴(yán)格適用“四要素檢測原則”而未頒布永久禁令。

美國“侵權(quán)不停止”制度的確認(rèn)也啟示了我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的設(shè)計，使其更加關(guān)注公共利益和鼓勵創(chuàng)新。里程碑意義案件——武漢晶源訴華陽電業(yè)、日本富士化水侵害專利權(quán)案被列入“2009年度全國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)十大案件”，其不停止侵權(quán)的判決結(jié)果成為我國侵權(quán)不停止制度的范例。此后，經(jīng)過十余年司法實踐的嘗試，2016年《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《專利解釋二》）第25、26條的出臺，是在專利領(lǐng)域率先以法律形式對侵權(quán)不停止制度正式作出回應(yīng)，明確了侵權(quán)人不承擔(dān)停止侵權(quán)責(zé)任的情形，也為我國著作權(quán)訴訟中侵權(quán)不停止的判決提供借鑒。

（二）發(fā)展現(xiàn)狀

對權(quán)利限制是利益平衡的有效手段，但在我國現(xiàn)行的《著作權(quán)法》“權(quán)利的限制”一節(jié)中卻僅規(guī)定合理使用和法定許可的情形。而事實上，侵權(quán)不停止的本質(zhì)也屬于對權(quán)利人行使權(quán)利的限制，與合理使用、法定許可存在一定聯(lián)系和區(qū)別。具體而言，三者實質(zhì)都是關(guān)于著作權(quán)保護(hù)的例外規(guī)定，基于社會經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展的現(xiàn)實需要，有著旨在促進(jìn)作品的傳播使用、豐富精神文明、實現(xiàn)文化進(jìn)步的共同目的。但是對前二者的規(guī)定屬于列舉式立法模式，適用情形具體，一旦符合則根本不構(gòu)成侵權(quán)行為；而“侵權(quán)不停止”是認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)行為后的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)問題，適用情形比較抽象，通說認(rèn)為以是否影響公共利益為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

雖然在著作權(quán)領(lǐng)域尚未有法律或司法解釋確認(rèn)侵權(quán)不停止制度，但是已成為立法和司法的新趨勢。首先，在相關(guān)行政法規(guī)如《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》第30條中就有所規(guī)定。其次，學(xué)界在論述著作權(quán)侵權(quán)訴訟中停止侵權(quán)責(zé)任的轉(zhuǎn)化依據(jù)時也往往趨向于將《著作權(quán)法》第48條中“應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況”以及47條等條文理解為法律不要求停止侵害責(zé)任一律適用，即法院可以依據(jù)個案的具體情況自由裁量而作出判決。再者，在司法政策層面，以賠償額方式替代侵權(quán)責(zé)任的司法指導(dǎo)意見同樣適用。

著作權(quán)侵權(quán)不停止理論也在實踐中不斷發(fā)展完善，該理論及其體現(xiàn)的利益平衡精神既符合我國《著作權(quán)法》促進(jìn)科學(xué)和文化事業(yè)發(fā)展與繁榮的根本目的，又與國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的發(fā)展方向接軌。近年來，在中國音樂著作權(quán)協(xié)會與長安影視公司等著作權(quán)侵權(quán)糾紛案、廣東深圳奧雅公司訴長城公司侵害著作權(quán)糾紛案、正東公司與東上海公司及東倫公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛案、常征訴中國紡織出版社和當(dāng)當(dāng)網(wǎng)著作權(quán)侵權(quán)糾紛案、“大頭兒子”著作權(quán)糾紛案件等不少案件中均有所體現(xiàn)。然而，著作權(quán)侵權(quán)不停止制度還是應(yīng)當(dāng)以法律形式確認(rèn)，才能更好地推動著作權(quán)保護(hù)的限制理論體系結(jié)構(gòu)趨于完整。

二、著作權(quán)侵權(quán)不停止的適用情形

關(guān)于著作權(quán)侵權(quán)不停止的具體適用情形，學(xué)界觀點不一。有不少學(xué)者表示，雖然不能簡單照搬美國永久禁令制度的“四要素測試標(biāo)準(zhǔn)”，但“仍可以借鑒美國司法實踐中的有益經(jīng)驗?！盵1]從這一觀點出發(fā)，學(xué)者們通常認(rèn)為，不停止侵害的適用情形應(yīng)當(dāng)至少包括判決結(jié)果不會導(dǎo)致當(dāng)事人利益嚴(yán)重失衡和涉及社會公共利益這兩類情形。筆者梳理近年具有代表性的相關(guān)案例并結(jié)合有關(guān)文獻(xiàn)，發(fā)現(xiàn)對于不停止侵害的適用情形，法院出于當(dāng)事人利益和公共利益的綜合考量，雖然有涉及到公平公正、資源節(jié)約、禁止權(quán)利濫用等原則，但利益平衡理論貫穿其始終。

這種平衡機(jī)制意味著不僅對著作權(quán)人專有權(quán)利給予保護(hù)，各種應(yīng)當(dāng)保護(hù)的利益，包括其他私權(quán)利益、公共利益、公平競爭等等都需要充分考慮。也就是說，通過適度限制《著作權(quán)法》賦予權(quán)利人的專有權(quán)利，調(diào)整著作權(quán)人與公眾、利益關(guān)系人的關(guān)系，以化解矛盾沖突，使之處于利益平衡狀態(tài)，彰顯立法的靈活性與司法智慧。因此，筆者認(rèn)為，侵權(quán)不停止制度的適用，主要是對如下的三類情形進(jìn)行協(xié)調(diào)與平衡。

（一）私人與公共利益的平衡

私人利益即指當(dāng)事人的利益，包括著作權(quán)人的權(quán)益和其他利害關(guān)系人的利益。結(jié)合理論與實務(wù)操作不難總結(jié)，當(dāng)私人利益與公共利益發(fā)生沖突時，如果私人利益可以通過其他方式補(bǔ)償時，應(yīng)當(dāng)保全公共利益不受侵害。例如，在廣東深圳奧雅公司訴長城公司侵害著作權(quán)糾紛案中，如果判令被告停止侵權(quán)，則要拆除已經(jīng)裝修好的室內(nèi)墻紙工程，將會影響小區(qū)業(yè)主的利益，并造成社會資源嚴(yán)重浪費(fèi)，損害社會公共利益。此時法院則既要考慮原告、被告的私人利益，又要顧及小區(qū)業(yè)主所代表的社會公共利益，因此最終判決以支付合理費(fèi)用替代停止侵權(quán)。

1.公共利益的界定

然而，“公共利益”的概念與范圍一直比較模糊，尚沒有準(zhǔn)確統(tǒng)一的界定。學(xué)者們普遍認(rèn)為公共利益的內(nèi)涵可概括為“一個特定社會群體存在和發(fā)展所必須的、該社會群體中不確定的個人都可以享有的權(quán)利?！盵2]有學(xué)者還進(jìn)一步提出，“為了避免侵權(quán)人假借公共利益之名行私人利益之實，在個案中，需要審慎地界定公共利益”，[3]或有學(xué)者表述為應(yīng)當(dāng)對"公共利益"作限縮解釋。實際上，法院在處理具體案件時也偏向于作限縮解釋。例如，在中國音樂著作權(quán)協(xié)會與長安影視公司等著作權(quán)侵權(quán)糾紛案中，一審法院認(rèn)為，音著協(xié)主張權(quán)利的音樂作品被融合進(jìn)新的作品，即電視劇《激情燃燒的歲月》，滿足了社會公眾欣賞該劇的精神需求，體現(xiàn)了社會公共利益，據(jù)此駁回了音著協(xié)就北京圖書大廈應(yīng)當(dāng)停止銷售的主張。而二審卻予以糾正，判決未經(jīng)允許不得出版、發(fā)行、銷售含有本案所涉侵權(quán)作品的電視劇VCD、DVD光盤及其他錄像制品。

本案涉及公共利益的部分是社會公眾精神需求，其表述本身就較為含糊，如果直接駁回停止侵權(quán)的訴訟請求，那么依本案類推，則會得出“只要整個作品能產(chǎn)生好的社會效益，那么其所涉侵權(quán)的那一小部分內(nèi)容則可以忽略不計”的悖論。這將導(dǎo)致公共利益解釋的擴(kuò)大化、任意化，著作權(quán)也將陷入隨時被公共利益侵襲的危險窘境。正是因為公共利益內(nèi)涵的難以確定性，筆者認(rèn)為應(yīng)先將公共利益理解為“公共資源為社會公眾創(chuàng)造的福祉”，再通過具體司法判例的梳理將其類型化。這樣既未限制法官依據(jù)案情作適當(dāng)?shù)淖杂刹昧浚部墒古袥Q結(jié)果更趨于公正。

2.對公共利益的考量程度

事實上，不同案件對公共利益的考量程度不盡相同，有些案件中的公共利益起決定性作用，但有些案件只將其作為考慮范疇，還需要考慮其他利益關(guān)系。

通常而言，在可能對公眾實質(zhì)性利益造成影響的情況下，其所代表的公共利益將直接決定侵權(quán)不停止判決的適用。這在建筑作品著作權(quán)糾紛中應(yīng)用更為廣泛，如前述的廣東深圳奧雅公司訴長城公司侵害著作權(quán)糾紛案，以及美國Value Group,Inc.v.Mendham Lakes Estates,L.P.案和Tri-L Construction,Inc.v.Jackson案等均系此類糾紛中的典型。

但在很多案件中，公共利益不能絕對導(dǎo)致著作權(quán)侵權(quán)不停止，只是作為必要的考量因素之一。例如，在中國音樂著作權(quán)協(xié)會與長安影視公司等著作權(quán)侵權(quán)糾紛案中，二審法院就否定了一審法院以體現(xiàn)社會公共利益為由而不禁止被告銷售侵權(quán)復(fù)制品的判決。在一定意義上，公共利益考量程度的區(qū)分制約著侵權(quán)不停止判決的泛濫，也警示著類似案件的裁判。

（二）私人利益間的平衡

私人利益間的平衡表現(xiàn)為對著作權(quán)人和其他利害關(guān)系人這兩類主體利益的調(diào)整。即當(dāng)被訴侵權(quán)作品的侵權(quán)部分占作品整體的比例較小，停止侵權(quán)將對侵權(quán)行為人造成的損害遠(yuǎn)超其侵權(quán)行為本身應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任時，應(yīng)當(dāng)通過其他方式重新平衡著作權(quán)人和其他利害關(guān)系人的利益。

回到“大頭兒子”著作權(quán)糾紛案中，該案最大亮點其實是，法院除關(guān)注公共利益因素外，還要充分平衡原作者和改編作者間的利益關(guān)系。基于私人利益的考慮，其提出要兼顧原創(chuàng)作品的合法權(quán)利和改編作品的創(chuàng)造性勞動，并結(jié)合創(chuàng)作背景、主觀因素、作品價值論述人物造型只是動畫片制作的一部分，除此之外還有配音、劇本創(chuàng)作等，而且央視動畫公司對動畫片人物形象的知名度和影響力更是作出了重要貢獻(xiàn)。那么，倘若本案判令停止整部動畫片播放，則忽視了改編作品中其他創(chuàng)作人員的勞動，最終必將導(dǎo)致著作權(quán)保護(hù)規(guī)則的僵化，既不利于激勵創(chuàng)作也有違公平原則。

由此可見，在“知識產(chǎn)品不再只是一個權(quán)利的客體,有可能存在成百上千的知識產(chǎn)權(quán)”[4]的背景下，如果單考慮公共利益或者只局限于私人利益間的平衡都過于片面，并沒有將利益平衡理論充分運(yùn)用，而只有兩相結(jié)合，才能在適用符合不停止侵害制度時遵循法律精神與法律原則。當(dāng)然，在平衡當(dāng)事人之間的利益時，不僅要衡量兩部作品的價值、比較侵權(quán)人的投入成本和侵權(quán)成本，還要重視市場因素、雙方的主觀狀況、侵權(quán)的背景和性質(zhì)。

（三）防止權(quán)利要挾和惡性競爭

就“大頭兒子”著作權(quán)糾紛案后續(xù)的發(fā)展態(tài)勢來看，央視動畫有限公司起訴杭州大頭兒子文化發(fā)展公司存在惡意訴訟、不正當(dāng)競爭，其實也能一定程度地反映，實踐中確實可能存在權(quán)利人以訴訟威脅侵權(quán)方而實現(xiàn)敲詐目的的情形。此時，該行為本身就是對著作權(quán)的濫用，應(yīng)當(dāng)直接限制著作權(quán)的行使，判令不停止侵權(quán)。

然而，還須進(jìn)一步指出，反不正當(dāng)競爭利益與私人利益、公共利益也存在平衡關(guān)系。一方面，《著作權(quán)法》作為一種私法，主要調(diào)整私權(quán)利關(guān)系，故當(dāng)著作權(quán)人惡意使用權(quán)利企圖損害市場秩序、破壞競爭結(jié)構(gòu)時，限制權(quán)利的行使便是最直接有效的制約手段，體現(xiàn)了著作權(quán)人自身的權(quán)利和義務(wù)平衡的要求。另一方面，防止權(quán)利要挾和惡性競爭有利于促進(jìn)公平競爭和激勵創(chuàng)新機(jī)制，且“這種功效最終體現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)發(fā)展、科技進(jìn)步和促進(jìn)消費(fèi)者整體福利?！盵5]

三、著作權(quán)侵權(quán)不停止的替代責(zé)任

綜觀整個民商法的框架，不停止侵權(quán)實際上是對著作權(quán)人獨(dú)占使用權(quán)的侵害，應(yīng)當(dāng)用其他方式予以回復(fù)，這也是對當(dāng)事人權(quán)利的平衡。而無論是在理論界還是司法實踐中，將侵權(quán)責(zé)任轉(zhuǎn)化為合理費(fèi)用都是有關(guān)不停止侵權(quán)替代責(zé)任普遍認(rèn)同的觀點，并在《專利解釋二》第26條中正式提出。然而，著作權(quán)有其特殊性，一部作品通常雜糅著作者的人身權(quán)利與財產(chǎn)權(quán)利，所以在尋求侵權(quán)責(zé)任替代方式時還應(yīng)當(dāng)注意原告的損害能否通過支付合理補(bǔ)償費(fèi)，即財產(chǎn)性救濟(jì)方式得以彌補(bǔ)。因此筆者建議，在探究著作權(quán)侵權(quán)不停止制度時，不妨嘗試在支付合理費(fèi)用同時還輔之以其他方式，如賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)等。例如，在常征訴中國紡織出版社和當(dāng)當(dāng)網(wǎng)著作權(quán)侵權(quán)糾紛案中，法院不將侵權(quán)圖書從市場上召回銷毀，而是以賠償損失和賠禮道歉兩種方式給予常征救濟(jì)。

至于合理費(fèi)用具體數(shù)額如何計算的問題，有學(xué)者認(rèn)為“應(yīng)當(dāng)允許法院根據(jù)正常許可費(fèi)，確立幾倍于正常許可費(fèi)的替代性補(bǔ)償金”，[6]也有不少學(xué)者認(rèn)為“要低于普通的許可使用費(fèi)，其低出的部分就是對權(quán)利人公共利益的讓渡?！盵7]筆者以為，合理費(fèi)用是基于利益平衡而客觀產(chǎn)生的，其本身不帶有懲罰性。而且，“高額的賠償制度可能導(dǎo)致訴訟依賴，即通過訴訟獲取比正常的市場渠道更高的回報?！盵8]故只要足以填補(bǔ)權(quán)利人的損失即可，具體可以參照《著作權(quán)法》第49條賠償數(shù)額計算方法的規(guī)定，按照權(quán)利人的實際損失并結(jié)合案件具體情況，即涉案作品的類型、侵權(quán)的事實、情節(jié)、使用方式、使用時間等因素酌定。但是，何為"合理"還是應(yīng)當(dāng)由相關(guān)法律法規(guī)進(jìn)一步明確。

此外，關(guān)于合理費(fèi)用的性質(zhì)，筆者有兩點見解。其一，合理費(fèi)用區(qū)別于侵權(quán)賠償額。侵權(quán)損害賠償所賠償?shù)氖瞧淝謾?quán)行為已造成的損害，而合理費(fèi)用是對正在進(jìn)行的以及尚未發(fā)生的侵權(quán)行為的補(bǔ)償。其二，合理費(fèi)用的確定不考慮主觀因素。一旦法院根據(jù)利益平衡原則判決不停止侵權(quán)，則此時使用方停止使用的義務(wù)便自然過渡為支付合理費(fèi)用，與其主觀狀態(tài)善意與否無關(guān)。

四、結(jié)語

著作權(quán)侵權(quán)不停止制度缺少法律和司法解釋的明確規(guī)定，因此在理論研究和法律適用中尚有爭議。然而，隨著實踐的不斷深入，該制度的立法架構(gòu)也將越加清晰，主要是適用情形和替代責(zé)任兩部分。因此，未來立法時應(yīng)當(dāng)依據(jù)利益平衡理論，在充分考量公共利益、私人利益、公平競爭三大要素的基礎(chǔ)上對著作權(quán)侵權(quán)不停止作出合理規(guī)定，并還應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充規(guī)定公共利益的內(nèi)涵和范圍、合理費(fèi)用計算方式等問題。通過立法的完善，促使侵權(quán)不停止制度更符合實踐需要和著作權(quán)保護(hù)的發(fā)展趨勢。

注釋：

①（2014）杭濱知初字第 634、635、636號（2015年 6月 30日）；（2015）浙杭知終字第 356、357、358號。

①eBay,Inc.v.MereExechange,L.L.C.,126 S.Ct.1837,1841(2006)eBay公司向聯(lián)邦最高法院提交上訴狀后，聯(lián)邦最高法院在2006年5月做出了最終判決，推翻了聯(lián)邦巡回上訴法院的二審判決，將案件發(fā)回地區(qū)法院重審,要求地區(qū)法院重新依據(jù)傳統(tǒng)衡平法原則中頒發(fā)禁令的“四要件檢驗標(biāo)準(zhǔn)”、而不是“一般規(guī)則”來決定申請人是否能夠獲得永久禁令救濟(jì)。

①City of Milwaukee v.Activated Sludge,Inc.,69F.2d577.

②Vitamin Technologists,Inc.v.Wisconsin Alumni Research Foundation,325U.S.876.

③（2001）閩知初字第4號；（2008）民三終字第8號。

①《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》第30條：“軟件的復(fù)制品持有人不知道也沒有合理理由應(yīng)當(dāng)知道該軟件是侵權(quán)復(fù)制品的，不承擔(dān)賠償責(zé)任；但是，應(yīng)當(dāng)停止使用、銷毀該侵權(quán)復(fù)制品。如果停止使用并銷毀該侵權(quán)復(fù)制品將給復(fù)制品使用人造成重大損失的，復(fù)制品使用人可以在向軟件著作權(quán)人支付合理費(fèi)用后繼續(xù)使用?！?/p>

②《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》[法發(fā)〔2009〕23號]；最高人民法院副院長曹建明在第二次全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作會議上的講話《求真務(wù)實銳意進(jìn)取努力建設(shè)公正高效權(quán)威的知識產(chǎn)權(quán)審判制度》；奚曉明在全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭庭長研討班上的講話《準(zhǔn)確把握當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)政策進(jìn)一步加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)》。

①（2003）一中民初字第2336號；（2004）高民終字第627號。

②（2011）深福法知民初字第1081號；（2013）深中法知民終字第290號。

③（2012）朝民初字第12869號。

④(2012)朝民初字第20196號。

⑤（2014）杭濱知初字第 634、635、636號（2015年 6月 30日）；（2015）浙杭知終字第 356、357、358號。

⑥“四要素測試標(biāo)準(zhǔn)”：1.原告已經(jīng)遭受了無法挽回的損害；2.法律規(guī)定的救濟(jì)方式（例如金錢損害賠償），不足以彌補(bǔ)對原告已經(jīng)造成的損害；3.在原告因侵權(quán)遭受的損失與被告因禁令遭受的損害之間進(jìn)行權(quán)衡；4.禁令的頒發(fā)不會對公共利益造成危害。

①（2012）朝民初字第12869號。

②（2011）深福法知民初字第1081號；（2013）深中法知民終字第290號。

①（2012）朝民初字第12869號。

②Value Group,Inc.v.Mendham Lakes Estates,L.P.,800 F.Supp.1228.D.N.J.1992.

③ 克里斯托弗oCo瑞曼.張曉軍譯.建筑作品的著作權(quán)保護(hù).民商法論叢第11卷[M].北京：法律出版社,1998.

①《專利解釋二》第26條：“被告構(gòu)成對專利權(quán)的侵犯，權(quán)利人請求判令其停止侵權(quán)行為的，人民法院應(yīng)予支持，但基于國家利益、公共利益的考量，人民法院可以不判令被告停止被訴行為，而判令其支付相應(yīng)的合理費(fèi)用?！?/p>