馬 龍

（中國政法大學 刑事司法學院，北京 100088）

一、溯及力與既判力兩大關系范疇

刑法的溯及力（也稱溯及既往的效力）是指刑法生效以后對其生效以前的犯罪行為是否具有追訴適用的效力。但理論界在定義溯及力的時候，多有把其概念局限在對刑法生效以前未經審判或者未經判決確定的行為。筆者對此持否定態(tài)度，應當說溯及力問題不僅包括刑法生效以前的未決案件，也包括刑法生效以前的已決案件，我們不能因為中國刑法典規(guī)定對生效以前的已決案件不具有溯及力，就直接否定刑法生效以前的已決案件不存在溯及力的問題。其實，就溯及力與已決案件的關系而言，世界各國大體存在三種立法模式：第一，溯及力優(yōu)先模式，即只要新刑法對其生效以前的犯罪行為規(guī)定的更為有利，則直接適用新刑法，承認新刑法對所有案件具有追訴適用的效力；第二，既判力優(yōu)先模式，即無論新刑法如何規(guī)定，只要其頒布以前，司法官已經對此作出了生效判決，則必須遵循已決案件的既判力，不能適用新刑法；第三，折衷模式，這種模式糅合了上述兩種立法模式的理念，通常把“新刑法規(guī)定為無罪”與“新刑法規(guī)定為罪輕”進行了區(qū)別對待。對此，我國刑法典采用了既判力優(yōu)先模式，比如刑法第12條第2款規(guī)定：“本法實施以前，依照當時的法律已經作出的生效判決，繼續(xù)有效?！币簿褪钦f，我國新刑法一律不能適用于其生效以前的已決案件。但是，晚近一些國家和地區(qū)新頒布的刑法典，如法國、俄羅斯和我國澳門特別行政區(qū)刑法典等，都規(guī)定對舊法規(guī)定有罪而新法認為無罪的行為，即使判決已經生效，新法也有溯及力。這種立法趨勢值得我們重視。[1]

既判力理論緣起于古羅馬的“訴權消耗”制度，1971年法國憲法中的“以同一罪行不受兩次審判”這一法律格言所表達的“刑事既決事由對刑事的既判力原則”通過憲法的形式確定下來。[2]筆者以為，既判力其實只是一個程序法范疇，既判力是指終局性裁判所具有的確定力，其包攝了實質上的確定力和形式上的確定力。前者是指未經法定的刑事法程序，法院不得隨意變更或撤銷已生效的判決；后者是指當事人和法院不得任意就已決事項再行起訴和重復審判。而溯及力則屬于實體法范疇，其主要討論的是刑法生效以后，對其生效以前的犯罪行為是否具有追溯適用的效力，若對其生效以前的犯罪行為具有適用效力，則具有追溯力，反之則不具有追溯力。因而，既判力與溯及力其實并不居于同一范疇之內，但溯及力優(yōu)先模式與既判力優(yōu)先模式之間卻存在一種此消彼長關系，溯及力優(yōu)先模式更加強調刑法保障人權的機能，而既判力優(yōu)先模式則更加強調刑法保護法益的機能。因此，兩者模式的差別不僅僅體現(xiàn)在體現(xiàn)在法條文字之上，更加體現(xiàn)在國家對于法益保護機能與人權保障機能的偏重上。

二、既判力與溯及力的三種立法模式

（一）既判力優(yōu)先模式

既判力優(yōu)先模式，是指新刑法對其生效以前作出的判決沒有追溯適用的效力，即只要司法官按照舊法對犯罪人的行為作出了生效判決，則不管其刑罰是否執(zhí)行完畢，一律承認該判決的效力，不能因為新法的變更而改變原判的罪名及其刑罰執(zhí)行?？v觀各國立法，采用這種模式的國家大多不在刑法典中直接提及溯及力和已決案件的關系，而是往往通過司法適用來肯定已決案件的繼續(xù)有效性。例如，德國刑法第2條第3款規(guī)定：“行為終了有效的法律于裁判前變更的，適用處罰較輕之法律。”也就是說，德國刑法典規(guī)定的溯及力只適用于裁判前變更的法律。又比如，日本刑法第6條規(guī)定：“犯罪后的法律使刑罰有變更時，適用處罰較輕的法律?！彪m然“犯罪后的法律”從字面上理解似乎可以包攝“前行為已經接受審判后才設立變更的法律”，但在日本司法實踐中，其實并不承認新法的溯及力可以延伸到已決案件上。再比如，瑞士刑法典第2條規(guī)定：“本法施行前犯重罪或輕罪，而于本法施行后始受審判者，以本法對行為人之處罰較輕時，適用之?！痹摋l文更為直接的闡明了，輕法只適用于新刑法實施后才接受審判的行為。但是，上述的既判力優(yōu)先模式其實也存在一些差異，德國、日本對于未決案件適用處罰較輕的法律，而瑞士、格陵蘭則適用后制定的新法。[3]

既判力優(yōu)先模式作為刑事程序法的內容之一，其兼顧了公平與效率兩大基本價值目標。因為社會對懲治犯罪的無限性需求使得司法資源總是處于一中稀缺的狀態(tài)，因此，我們在刑事訴訟過程中必須遵循以較小投入得到較大產出的效益規(guī)律?！盵4]但是，既判力優(yōu)先模式并沒有很好的兼顧效率問題，因為新法對同樣的情狀規(guī)定的更輕就說明該犯罪人的預防必要性其實在降低，此時僅僅因為裁判者之前作出的判決就一概否定對該犯罪人從輕處罰，拒絕讓其盡早的脫離監(jiān)獄回歸社會，必然會導致司法資源不必要的浪費。1998年彼得·阿列克西·阿爾布雷希特曾在12界刑事律師論壇開幕式上談到，在從19世紀的自由法治國向20世紀的社會福利國家過渡的過程中，刑法的基本思想也從事后的鎮(zhèn)壓控制轉向事前的預防控制模式。[5]這就說明當今各國刑法早就不再僅僅強調報應主義，轉而強調以預防犯罪為核心的功能主義，因此我們必須在立法、司法、執(zhí)法等各個環(huán)節(jié)充分考慮預防必要性，但是既判力優(yōu)先模式并沒有很好的重視到這一點。因為在新刑法規(guī)定為無罪的情形下，之前被判決的犯罪分子實際上已經沒有預防必要性了，此時理應當適用更輕的新刑法。

然而，有學者把維護司法判決權威性和保障法律嚴肅性作為支持“既判力優(yōu)先模式”的論據(jù)。他們提出：“如果依照行為時的法律已經作出了生效判決，該判決仍然繼續(xù)有效……這主要是為了維護法院生效判決的穩(wěn)定性和嚴肅性，避免再翻騰。”[6]但是，承認既判力的真正意義不僅在于維護法律的嚴肅性和司法裁判的權威性，還在于限制司法活動的隨意啟動，以保障被告人的權利，因為既判力其實并不禁止有利于被告人的再審。因此，既判力有著與溯及力一樣的價值理念：積極追求保障人權。在筆者看來，溯及力與既判力的關系問題其實是一種價值取向的衡量問題，是必會隨著時代的變遷而變化發(fā)展。20世紀下半葉，我國的法律權威觀念極其缺乏，甚至還存在著一段以政策代替法律的時期。因此，立法初期的價值理念是必會偏向于維護司法權威，因為法律不是嘲笑的對象，任何權力都不位于法律之上。[7]但是，在當今輕刑化、緩和化的時代背景下，此對范疇的抉擇也宜從維護司法權威轉向保障人權。將有利于被告人的事后法適用于既判案件，有利于保障被告人的權利，這貌似違背了既判力原則，不利于維護生效判決的權威性，實則符合了既判力原則保障被告人權利的深刻內涵。[8]

（二）溯及力優(yōu)先模式

溯及力優(yōu)先模式，是指新刑法對其生效以前的犯罪行為做出對犯罪人更為有利的規(guī)定時，無論是針對已決案件，還是針對沒有經過訴訟時效的未決案件，均直接適用新法。目前越來越多國家轉向這種立法模式，比如，西班牙刑法第24條①[9]，俄羅斯刑法典第10條第2款②[10]，我國臺灣地區(qū)刑法第2條第1款③，以及波蘭刑法典也存在相關規(guī)定。④[11]

既判力優(yōu)先模式與溯及力優(yōu)先模式來源于罪行法定原則。根據(jù)罪行法定主義，定罪量刑應以行為時有明文的法律規(guī)定為前提，行為時不受非難的行為，不能通過事后刑法給予處罰。[12]但是，罪行法定原則并不排斥有利于被告人的溯及既往，如果把這有利于被告人的做法貫徹到底，那么就應當允許新刑法對已決案件具有追溯適用。就此而言，既判力優(yōu)先模式與溯及力優(yōu)先模式其實體現(xiàn)了對被告人保護力度的差異，我想正因為如此，越來越多學者開始從保障人權的角度出發(fā)論及溯及力優(yōu)先模式的優(yōu)勢性。我國于1998年簽署了《公民權利和政治權利國際公約》，但由于該《公約》與現(xiàn)行國內法存在諸如死刑適用等諸多沖突，所以全國人大至今尚未批準該公約。因此，有學者就找到了該《公約》第15條第1款規(guī)定：“如果在犯罪之后依法規(guī)定了應處以較輕的刑罰，犯罪者應予以相應減輕處罰?！盵13]并對該條款進行了重新解讀，認為此處“處以較輕的刑罰’不僅可以適用于未決案件，也可以適用于已決案件。筆者以為這種解釋的出發(fā)點是值得提倡的，但是我們仔細觀察已經加入該《公約》的其他國家的立法就會發(fā)現(xiàn)，這種解釋結論還值得進一步商榷。因為在德國、日本等國，他們的刑法作出了與《公約》類似的規(guī)定，然而這種規(guī)定卻只能適用于未決案件。但不管怎么說，當今世界刑法出現(xiàn)一種輕型化、緩和化的趨勢，保障人權也越來越受到重視，越來越多的國家開始逐步轉向承認溯及力優(yōu)先模式。所以，無論從保障人權角度，還是從節(jié)約司法成本角度，無論是從是“寬嚴相濟”的刑事政策角度，還是從刑事一體化角度，我國刑事立法都應當積極關注這種變化，并逐步吸納溯及力優(yōu)先模式的某些理念。

（三）折衷模式

折衷模式是一種糅合了既判力優(yōu)先模式與溯及力優(yōu)先模式的理念，其主要特點就是把“新刑法規(guī)定為無罪”與“新刑法規(guī)定為罪輕”進行區(qū)別對待。承認新刑法對已決案件具有溯及力的國家普遍認為，“新刑法規(guī)定為無罪”的情形對于已決案件和沒有經過訴訟時效的未決案件都具有溯及力。但是，對于“新刑法規(guī)定為罪輕”的情形，這些國家就存在不同的立法模式。一種立法模式認為，“新刑法規(guī)定為罪輕”應當和“新刑法規(guī)定為無罪”得到同等看待，即在此種情形下也應當肯定新刑法對已決案件具有追訴力，比如上述提到的西班牙、俄羅斯、波蘭以及我國臺灣等國家、地區(qū)就采取此種模式；另一種立法模式則認為，“新刑法規(guī)定為無罪”的情形應當承認新法對已決案件具有回溯力，而"新刑法規(guī)定為罪輕"的情形就應當繼續(xù)承認已決案件的既判力，亦即，他們在“新刑法規(guī)定為無罪”的情形下采用溯及力優(yōu)先模式，在“新刑法規(guī)定為罪輕”的情形采用既判力優(yōu)先模式。比如，意大利刑法第2條第2款⑤[14]，法國刑法第 112-4條⑥[15]，泰國刑法典第 2條第2款⑦[16]，以及我國澳門地區(qū)刑法第2條第2款等等。⑧

從以上第二種折衷模式可以看出，新刑法的溯及力僅僅適用于“新刑法規(guī)定為無罪”的已決案件，而不能適用于“新刑法規(guī)定為罪輕”的已決案件。我國有部分學者就持有該種觀點，他們認為在新刑法對舊刑法的某一犯罪作出非罪化時，對生效判決應采取溯及力優(yōu)先模式，而在新舊刑法對某一行為都評價為犯罪時，則應當采取既判力優(yōu)先模式。[17]這些學者反對將“新刑法規(guī)定為罪輕”的情形納入刑法溯及力的適用范圍，因為這樣可以更好維護刑事裁判的既判力，防止濫用訴權而出現(xiàn)纏訴現(xiàn)象，避免司法資源的進一步浪費。[18]但是，僅僅變更判決肯定不會比長期羈押一個罪犯付出的成本更高，而且變更判決只是一個法律層面的適用問題，并不會涉及案件事實的重新認定，這對法官來說并不是什么難事。因此，這種論據(jù)顯然是站不住腳的?；貧w到問題的本源，第二種折中模式其實試圖在維護司法權威與保障人權之間尋找平衡點，因為“新刑法規(guī)定為無罪”已是司法權威對保障人權的一次讓步，就沒有必要對“新刑法規(guī)定為罪輕”的情形進行再次讓步，否則國家的司法權威性必定會受到損害。

三、刑法14條第2款之重構

正如上文所及，“溯及力優(yōu)先模式”和“既判力優(yōu)先模式”的抉擇其實就是維護司法權威性與保障人權之間的抉擇，在以社會為本位的國家大多會更加倚重司法權威性，而在以個人為本位的國家大多數(shù)會更加關注保障人權。既判力優(yōu)先模式，把維護司法判決權威作為唯一出發(fā)點，其忽視了刑法保障人權的機能；溯及力優(yōu)先模式，把保障人權作為唯一的出發(fā)點，其也忽視了法院判決的嚴肅性。由此看來，折中模式似乎更加值得提倡，但是折中模式內部又存在眾多的分支，因此如何提出行之有效的折中模式就是本文意欲探求的。筆者認為，“新刑法規(guī)定為無罪”與“新刑法規(guī)定為罪輕”的情形新法對于已決案件都應當具有溯及力，只是這兩種溯及力所產生的法律后果不同。從以上承認新刑法能追溯適用已決案件的各國來看，針對“新刑法規(guī)定為無罪”的處理措施大致存在以下三種情形：第一，終止刑罰的執(zhí)行和有關的刑事法律效果，例如意大利刑法和我國澳門地區(qū)刑法；第二，停止、免除刑罰的執(zhí)行，例如法國刑法；第三，視為行為人自始沒有因該罪判處罪行，例如泰國刑法典。針對“新刑法規(guī)定為罪輕”的處理措施大致也存在以下三種情形：第一，在新刑事法律規(guī)定的限度內減輕刑罰，例如俄羅斯刑法典和波蘭刑法典；第二，對于判決正在服刑的罪犯具有溯及力，對于已經服刑完畢的罪犯不具有溯及力，例如西班牙刑法；第三，適用于最有利于行為人的法律，例如我國臺灣地區(qū)刑法。這就說明，即使承認新刑法對于已決案件具有溯及力的國家，他們的處理方式也會存在著一些差異。所以，筆者提出的“新刑法規(guī)定為無罪”與“新刑法規(guī)定為罪輕”對于已決案件具有不同法律后果的溯及力是存在比較法資料的?；诖?，筆者提出以下區(qū)分式的處理模式：

（1）對于新刑法規(guī)定為無罪的已決案件，若犯罪人正在服刑，法院應當終止刑罰的執(zhí)行，并且消除已經存在的刑事法律效果；若犯罪人已經服刑完畢，法院應當消除已經存在的刑事法律效果。

（2）對于新刑法規(guī)定為罪輕的已決案件，若犯罪人正在服刑，法院應當在新刑法規(guī)定的限度內通過執(zhí)行變更來實現(xiàn)減輕刑罰處罰的目的；若犯罪人已經服刑完畢，法院則無需進行任何的執(zhí)行變更。

這種處理模式的區(qū)分性表現(xiàn)在，首先，對于“新刑法規(guī)定為罪輕”的情形，法院只能對其進行執(zhí)行變更，不對原生效判決進行任何變動。因為不對原生效判決作任何變動體現(xiàn)了“維護司法權威性”，變更犯罪人的刑罰執(zhí)行體現(xiàn)了“保障人權”，這就在一定程度上兼顧了司法判決的權威性與保障人權。其實在司法實踐中，即使同一個法官再次遇到同一個問題，判決結果也必定會存在程度上的差異，因此判重、判輕是一個難以把握的問題，按照重的刑法規(guī)定法官完全可能判處較輕的刑罰，按照輕的刑法規(guī)定法官完全也可能判處較重的刑罰。所以，對“新刑法規(guī)定為罪輕”的情形，如果允許法官對原生效判決進行變動的話，勢必會導致司法判決的不穩(wěn)定性。而且“新刑法規(guī)定為罪輕”不能否定行為人已經存在的犯罪事實，此時進行執(zhí)行變更完全是對行為人的一次寬大處理，并不會存在多大的執(zhí)行障礙的問題。其次，對于“新刑法規(guī)定為無罪”的情形，法院應當終止刑罰的執(zhí)行，并對已經存在的生效判決進行變更，消除已經存在的刑事法律效果，以進一步實現(xiàn)保障人權的目的。因為既然新刑法已經規(guī)定為無罪就沒有必要對其再進行處罰：第一，從客觀上來看，既然新刑法已經規(guī)定為無罪了，這就可以說明罪犯之前造成的法益侵害或侵害危險已經變得不再重要了，或者說行為人的刑事違法行為已經降格為行政違法行為甚至轉化為合法行為，若此時還一以貫之的堅持對其繼續(xù)進行科處、非難，這無疑將會走向了客觀主義刑法觀的對立面。第二，從刑法預防犯罪目的而言，既然已決案件的行為已經不存在刑事違法性，因此就無需擔心犯罪人再次犯罪，更加無需顧及社會潛在犯罪人仿照此種行為方式進行犯罪。第三，從有利于行為人再社會化角度來看，若“新刑法規(guī)定為無罪”仍不消除已經存在的刑事法律效果，那么罪犯這個標簽始終沒有幫行為人揭除，其返還社會必然會受到重重阻礙。2005年我國首次提出了“寬嚴相濟”的刑事政策，國家第一次把“寬”作為指導刑事立法、刑事司法、刑事執(zhí)法的首要精神，所以，此處承認“新刑法規(guī)定為無罪”對于已決案件具有溯及力是符合我國現(xiàn)階段的刑事政策指導思想的。其實，我國刑法12條第2款在處理司法實務時會存在一定的問題，他會導致刑罰的不均衡，最終損害刑罰處罰的公正性。比如，甲、乙實施同樣的犯罪行為，甲內心感到悔恨，積極彌補自己犯罪行為所帶來的不利后果，并且主動投案自首，配合公安司法機關，最終甲被判處短期徒刑；而乙絲毫沒有悔罪表現(xiàn)，采用各種手段逃避追查、逮捕，卻因新刑法的變更而不予刑事追究。通過甲、乙的判決結果我們就可以清晰看到，甲真心悔悟，主動回歸到法秩序的軌道上，卻受到了更為嚴厲的刑事制裁，這必然有違一般民眾的法感情！黨的十八屆四中全會提出：“要完善刑事訴訟中認罪認罰從寬制度。”但是本案中，甲認罪認罰卻沒有得到相對于乙更為從寬處罰，就此角度而言，“認罪認罰制度”也必然要求我們重新審視刑法第12條第2款。

注釋：

①西班牙刑法第24條規(guī)定：即使法律規(guī)定時已被明確判決，而被判決者正在服刑，但只要對于犯罪及過失罪之犯人有利，刑法具有回溯力。

②俄羅斯刑法典第10條第2款還規(guī)定：如果犯罪人因犯罪行為正在服刑，而新的刑事法律對該行為規(guī)定了較輕的刑罰，則應在新刑事法律規(guī)定的限度內減輕刑罰。

③我國臺灣地區(qū)刑法第2條第1款規(guī)定：行為后法律有變更者，適用行為時之法律。但行為后之法律有利于行為人者，適用最有利于行為人之法律。

④波蘭刑法典規(guī)定：對已經根據(jù)舊刑法作出裁判的行為，如果根據(jù)新刑法的規(guī)定可能判處的法定刑低于已被實際判處的刑罰的，應當將原判刑法減輕至新刑法對該行為規(guī)定的法定最高刑之下。

⑤意大利刑法第2條第2款規(guī)定：任何人不得因根據(jù)后來的法律不構成犯罪的行為而受到處罰；如果已經被定罪判刑，則終止刑罰的執(zhí)行和有關的刑事后果。

⑥法國刑法第112-4條規(guī)定：新法的即行適用不影響依據(jù)舊法完成之法律行為的有效性。但是，已受刑罰宣判之行為，依判決后之法律不再具有刑事犯罪性質時，刑罰停止執(zhí)行。

⑦泰國刑法典第2條第2款規(guī)定：如果行為后的法律不認為其行為是犯罪的，應當立即釋放。如果經終局判決有罪的，應當視為行為人自始沒有因該罪判處罪行。

⑧我國澳門地區(qū)刑法第2條第2款也做出了類似的規(guī)定：如按作出事實當時所生效之法律，該事實為可處罰者，而新法律將之自列舉之違法行為中剔除，則該事實不予處罰；屬此情況且已判刑者，即使判刑已確定，判刑之執(zhí)行及其刑事效果亦須終止。