(華東政法大學 上海 200000)

一、問題的提出

我國2013年修訂的《商標法》(以下簡稱新《商標法》)對“商標使用”的規(guī)范進行了完善，我們有必要進一步認識商標使用在商標確權、維持以及侵權上的作用。另外，有學者指出新《商標法》不同條文中的“商標使用”存在標準含義不統(tǒng)一，體系難自洽的問題①。因而該制度的體系協(xié)調也值得關注。

二、新《商標法》關于“商標使用”制度的完善之處

(一)界定本質，新《商標法》第48條明確“商標使用”之概念

我國2002年《商標法實施條例》于第3條對“商標使用”作了明確規(guī)定，但僅明確了使用商標的方式，未明確“商標使用”的本質。而新《商標法》于第48條明確強調了商標使用是“用于識別商品來源的行為”，點明了商標使用本質，這對司法實踐發(fā)揮了指導作用②。

(二)區(qū)分情形，明晰連續(xù)三年不使用注冊商標之法律后果

新《商標法》第49條將違法使用注冊商標區(qū)分了情形，其中針對無正當理由連續(xù)三年不使用注冊商標的情形，任何單位或者個人均可申請撤銷，這有助于效率利用商標資源。

(三)合理賠償，確定注冊商標連續(xù)三年不使用不得請求賠償救濟

新《商標法》在第64條商標侵權糾紛免責情形中規(guī)定，若注冊商標權人請求賠償，被控侵權人提出對方“未實際使用”抗辯的，人民法院可要求商標專用權人提供此前三年內實際使用的證據，如不能提供，亦不能證明因侵權行為造成其他損失的，被控侵權人不承擔賠償責任。

(四)突出保護，賦予在先使用人對惡意搶注的異議權與請求宣告無效

新《商標法》第32條、第33條是關于禁止惡意搶注及其違反后果的規(guī)定，其賦予了在先權利人以注冊異議權，并可依據第35條、第44條、第45條的規(guī)定請求宣告注冊商標無效。

三、“商標使用”在商標確權、維持與侵權中的地位

(一)商標確權與維持意義上的商標使用

商標確權意義中的“商標使用”突出體現在對未注冊商標的保護上，即在確權程序中賦予未注冊商標所有人提出異議和申請撤銷的權利以及先用權③。具言之，第13條第2款規(guī)定，在相同或是類似商品上的商標注冊申請，若易與在中國未注冊的馳名商標造成混淆則不予注冊并禁止使用；第32條是對“已經在先使用并有一定影響”的未注冊商標的保護，未注冊商標權利人依據第33條、第44以及第45條可提出注冊異議和申請宣告注冊無效，以此對抗他人惡意搶注；第59條第3款“商標先用權”的規(guī)定進一步確認了在先使用權人的利益，指出在后的商標即使已獲得注冊，但后注冊商標專用權人無權禁止先用權人在原使用范圍內繼續(xù)使用該商標，僅可要求其附加適當區(qū)分標識。

在商標維持上，使用人可通過對商標進行商標法意義上的使用來維持已經獲得的商標權利。我國商標取得采注冊模式，這導致惡意囤積商標行為增多④?！岸诜e商標，長期擱置而不使用將無法發(fā)揮商標的價值和功能，也會妨礙他人申請注冊與其相同或者近似的商標⑤?！睘橐?guī)避此制度后果，新《商標法》于第49條第2款規(guī)定了“連續(xù)三年不使用撤銷”制度，但撤銷不是目的，而僅是手段。在判斷商標注冊人是否構成“商標使用”時，應將其使用商標的意圖或意思作為核心要素，通過外在的使用形式判斷其是否具有真實的使用意圖⑥。

(二)商標侵權救濟意義上的商標使用

關于商標使用究否為商標侵權的先決條件存在爭議。有學者認為商標使用是商標侵權構成的必要條件⑦。此種觀點在以最高人民法院為代表的司法裁判中亦有所體現，即在判斷商標侵權時，只有被訴侵權標志使用行為發(fā)揮了識別商品和服務來源的作用，符合商標使用之本質的，才需進一步判斷“相似性”以及“混淆可能性”⑧。至于商標侵權抗辯中的“商標使用”則規(guī)定第64條第1款，表達了注冊商標連續(xù)三年不使用不得請求賠償救濟的理念。

四、新《商標法》對“商標使用”相關條文自洽協(xié)調之思考

(一)新《商標法》第32條與第59條中的“一定影響”程度之辯

我國新《商標法》第32條禁止以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有“一定影響”的商標。新《商標法》第59條第3款規(guī)定已經使用并有“一定影響”的商標具有先用權，后注冊商標專用權人需容忍在先使用人，在附加適當區(qū)別標識的前提下，在原使用范圍內繼續(xù)使用該注冊商標。兩條文中的“一定影響”是否具有程度高低之分，存在不同的觀點。有學者認為，對抗搶注中“一定影響”的程度應高于商標先用權中“一定影響”的程度，但此種解釋將導致第32條中的“一定影響”與《商標法》第13條第2款所規(guī)定的未注冊馳名商標應為“相關公眾所知悉”之間難以區(qū)分，因為如要求對抗搶注的“一定影響”實質上達到未注冊馳名商標的顯著性標準，那么通過直接適用第13條第2款便可實現對抗搶注之目的，第32條后半句便不必繼續(xù)存在⑨?！币嘤袑W者認為，因對抗搶注的條件除了要求在先使用的商標具有“一定影響”之外，還要求采取“不正當手段”，而第59條的商標先用權抗辯則不要求，因此對抗搶注中“一定影響”的程度應低于商標先用權中“一定影響”的程度。

(二)商標侵權制度體系中“商標使用”之理解與協(xié)調

我國新《商標法》第57條規(guī)定了7種商標侵權行為。其中第1項、第2項、第3項、第5項以及第6項所規(guī)定的商標侵權行為都以“商標使用”作為商標侵權認定的前置條件，但第4項關于偽造、擅自制造以及銷售以上商標標識的侵權行為則不要求“商標使用”的要件，這違背了將“商標使用”作為商標侵權認定前置性條件的基本原理，應予刪除；而第7項為兜底條款，規(guī)定為“給他人的注冊商標專用權造成其他損害的”。這一規(guī)定在將“商標使用”作為商標侵權認定的前置性條件后，將不再具有解釋空間。為此第57條第7項可予以刪除⑩?！?/p>

【注釋】

①劉鐵光.《商標法》中“商標使用”制度體系的解釋、檢討與改造.法學，2017年第5期.

②馮曉青.商標法修正案(草案)評述及修改建議.知識產權，2013年第2期.

③張玉敏.注冊商標三年不使用撤銷制度體系化解讀.中國法學，2015年第1期.

④劉鐵光,吳玉寶.“商標使用”類型化及其構成標準的多元化.知識產權，2015年第11期.

⑤卞耀武主編.中華人民共和國商標法釋義.法律出版社，2002年版，第109頁.

⑥劉鐵光.《商標法》中“商標使用”制度體系的解釋、檢討與改造.法學，2017年第5期.

⑦王太平.論商標使用在商標侵權構成中的地位.法學，2017年第8期.

⑧朱曉睿.商標侵權中“商標使用”的認定.知識產權，2017年第11期.

⑨杜穎.商標先使用權解讀：《商標法》第59條第3款的理解與適用.中外法學，2014年第5期.

⑩劉鐵光.《商標法》中“商標使用”制度體系的解釋、檢討與改造.法學，2017年第5期.