(華東政法大學(xué)法律學(xué)院 上海 200042)

善意取得成立的理論基礎(chǔ)為公示公信原則。許多學(xué)者對動產(chǎn)變動的占有公信力持質(zhì)疑態(tài)度。在此前提下，關(guān)于善意取得法理基礎(chǔ)的各種學(xué)說應(yīng)運(yùn)而生。但不可否認(rèn)的是，在實踐中的動產(chǎn)物權(quán)變動行為之中，占有仍舊是最直觀的一種公示方式，因此，在現(xiàn)有的占有公信力基礎(chǔ)之上進(jìn)行完善比放棄占有的公信力學(xué)說更具有現(xiàn)實意義。

一、關(guān)于動產(chǎn)善意取得的理論基礎(chǔ)學(xué)說

(一)動產(chǎn)占有的公示公信力說

公示是指權(quán)利人通過某種手段向特定或不特定人公開、顯示其權(quán)利的法律事實。物權(quán)是一種對世權(quán),既應(yīng)當(dāng)被,也有可以被公開的可行性。公示的作用就在于向不特定人展示自己物權(quán)人的身份，而這種公示出來的效果即是產(chǎn)生使不特定人相信自己為權(quán)利人的公信力，由此，公示公信二者是密不可分的。而重點是，動產(chǎn)應(yīng)當(dāng)以何種方式公示才能產(chǎn)生令人信服的公信力？公示的方式應(yīng)當(dāng)是容易為人所知、容易判斷的。對于動產(chǎn)來說，不論從日常生活經(jīng)驗或是法律經(jīng)驗出發(fā)，都是首推占有。因為對于動產(chǎn)來說，占有是最具直觀性的判斷方式。這也是緣何長期以來占有為動產(chǎn)公示公信力的判斷方式。但關(guān)于動產(chǎn)占有的公示公信力理論確實也存在諸多不足。比如占有公示公信中的占有僅能指直接占有，對于占有物與占有人的關(guān)系并不十分明朗的間接占有公信力則幾乎不存在。因為從物權(quán)表征的角度,間接占有缺少直接控制客體物的事實,因此無法對外以占有事實公示其物權(quán)等等。動產(chǎn)占有的公示公信的不足將在下文詳述。

(二)善意取得保護(hù)的是受讓人對正常物權(quán)變動方式的抽象信賴

此種觀點主張的信賴，區(qū)別于占有公信力理論中的受讓人對于出讓人的占有權(quán)利外觀的信賴。具體而言，其信賴基礎(chǔ)較之對外觀的信賴需要上升一步，它指的是受讓人對于正常交易行為的信賴，對于交易規(guī)則和交易秩序的信賴。因而這種信賴被稱之為抽象信賴。在這種情形下，受讓人只要是遵循正常的市場交易秩序與規(guī)則進(jìn)行的交易，便可以由此獲得善意取得制度對其抽象信賴的保護(hù)。筆者認(rèn)為，這即是善意取得中對受讓人的“善意”的界定。此種學(xué)說的好處在于可以解決占有公信力不能解決的問題，尤其是此種學(xué)說下受讓人對交易行為的抽象信賴并不要求出讓人必須是直接占有人。因此，除了可以解決出讓人為間接占有人，也即是以轉(zhuǎn)讓返還請求權(quán)形式交付或是以簡易交付形式轉(zhuǎn)移所有權(quán)的問題，除此之外，尤其值得一提的是，德國民法典上規(guī)定的依出讓人的指令交付形式。舉例說明，甲乙二人簽訂面粉買賣合同，甲將面粉賣給乙，乙隨即又將面粉賣給丙，乙可以指令甲把面粉直接交付給丙，甲丙之間并無任何債權(quán)債務(wù)關(guān)系，甲也并不是乙的占有輔助人，也區(qū)別于第三人代為清償，區(qū)別于轉(zhuǎn)讓返還請求權(quán)的交付，因為乙對甲并無返還請求權(quán)，更別提轉(zhuǎn)讓。這就是德國法上所說的指令交付，它實際上是現(xiàn)實交付的一種延伸形式，在法律上，甲的交付與乙的交付是等同的。由于在甲的交付之前，乙對面粉也無直接占有，此時的占有的公信力大打折扣，這種抽象信賴學(xué)說似乎能比占有公信力學(xué)說更好的解決這種問題。但筆者同時認(rèn)為，此種抽象信賴放棄了占有的公示公信力，全憑受讓人之主觀信賴，缺乏一個像占有那樣清晰的點，界定過于模糊，可能會在實踐中出現(xiàn)具體構(gòu)建的問題。比如在受讓人應(yīng)當(dāng)如何舉證？僅僅證明交易行為發(fā)生的場所等交易上的因素符合一般的交易習(xí)慣或者法律規(guī)范的規(guī)定便足夠嗎？或者說達(dá)到怎樣的證明程度才能夠證明受讓人確實對交易行為具有抽象信賴？另外，善意取得中善意這一要件更為核心，僅僅有受讓人從交易規(guī)則和交易秩序等的信賴就一定能得出受讓人是善意的結(jié)論嗎？

(三)出讓人對物的支配力

也即占有獲取力。它其實是從出讓人的角度，判定出讓人是否有對出讓之物的支配力，是否有將物轉(zhuǎn)讓給受讓人的能力。這種學(xué)說情形下，只有當(dāng)受讓人獲得事實上的占有時，信賴才能夠成立從而受到法律的保護(hù)。它著重于出讓人對物的事實上的管控力，不論出讓人在為交易行為時是直接占有或是間接占有，只要擁有對物的事實上的控制力、能夠轉(zhuǎn)讓給受讓人的能力就值得讓受讓人信賴，受讓人就可以依賴此種善意，取得物的所有權(quán)。在此種條件下，受讓人的信賴在獲得事實上的占有才被保護(hù)，在交易行為發(fā)生至轉(zhuǎn)移占有的這段時間里的權(quán)益很難被保障，缺乏充分的支撐。

二、占有作為物權(quán)公示方式的公信力不足

(一)與不動產(chǎn)的登記相比較公信力不足

首先，不動產(chǎn)以登記作為公示的方式，登記的實施主體為國家公權(quán)力機(jī)關(guān)。其實際上是有國家登記機(jī)構(gòu)公權(quán)力介入的公示方式，有國家機(jī)關(guān)的公權(quán)力把控，程序相對嚴(yán)格?；趯嵤┲黧w與登記方式程序嚴(yán)格、要式的雙重把控之下，登記的方式在出現(xiàn)糾紛時容易被查明，不動產(chǎn)登記時出現(xiàn)錯誤的情形相對來講較少。反觀動產(chǎn)，占有的方式雖然直觀但與不動產(chǎn)的登記制度相比，公信力差距甚遠(yuǎn)，誤判的幾率更高，動產(chǎn)交易過程中受讓人查明真正權(quán)利人的難度較大。但動產(chǎn)的占有卻和不動產(chǎn)的登記卻在理論上享有同等公示公信效果，似乎不甚合理。

(二)占有僅指直接占有且直接占有與本權(quán)分離的情形增多

直接占有非所有權(quán)人的可能性在現(xiàn)代社會已經(jīng)大大提高。早期的社會商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)，占有與本權(quán)很少分開。正如梅厄所言，在100例中有99例權(quán)利與外形相一致，因此占有表彰本權(quán)，是無須證明的自足命題。而現(xiàn)代社會，更注重物的經(jīng)濟(jì)實用性，如何更好的實現(xiàn)物的利用價值才是人們考慮的問題，在此基礎(chǔ)之上，基于占有媒介關(guān)系對物的直接占有的讓渡以及他物權(quán)的設(shè)立，或是對交易形式的創(chuàng)新，比如將物出租只保留間接占有、所有權(quán)保留買賣等等，類似情形之下的直接占有人其實并非物之權(quán)利人。因此在現(xiàn)代看來，僅以占有公示物權(quán)的經(jīng)驗基礎(chǔ)已不再充分，占有公信力和權(quán)利推定功能大大減弱，再加上簡易交付的引入，其公示效力更弱。有學(xué)者認(rèn)為，占有權(quán)力推定的理論基礎(chǔ)薄弱，根基不穩(wěn)，大廈難固。占有作為公示的內(nèi)容的公信力很難被信服，該理論的價值并不盡如人意。實踐中因為占有導(dǎo)致的虛假外觀也是不勝枚舉，在這種情形下，善意取得依據(jù)占有的公信力也很難站的住腳。

(三)立法本身也對動產(chǎn)的占有公示公信力不斷進(jìn)行補(bǔ)足

我國《物權(quán)法》第24條對特殊動產(chǎn)并不盡然采取以占有作為唯一公示方式，而是將登記的方式引入。可見，為補(bǔ)救動產(chǎn)占有公示公信力的不足，在價值較大、流轉(zhuǎn)性強(qiáng)的特殊動產(chǎn)上，不僅僅以占有作為公示之方式，而是附加了登記公示，意味著單純的動產(chǎn)占有權(quán)利推定功能進(jìn)一步下降。另外，在新出臺的《物權(quán)法司法解釋一》中規(guī)定，無權(quán)處分行為中的受讓人在受讓動產(chǎn)時，必須要考量交易場所、交易時機(jī)等因素，而不是只從出讓人對動產(chǎn)的占有判斷善意。從這個角度講，立法也考慮到了占有作為動產(chǎn)公示方式的公信力不足問題，在此次的司法解釋中進(jìn)行補(bǔ)足。

(四)占有推定本身不能作為占有公信力的依據(jù)

推定占有人為權(quán)利人的占有推定的目的，只是實踐中為保護(hù)動產(chǎn)占有人的權(quán)益，免于舉證責(zé)任的設(shè)定，并不能作為實體權(quán)利歸屬的依據(jù)，從這一點來看，占有推定并沒有體現(xiàn)所謂的物權(quán)公示的公信力，因為它本身只是對占有人的一種消極信賴，不能排除除了占有人之外的真實權(quán)利人的存在。從比較法的角度來說，德國民法典中第1006條規(guī)定了對占有權(quán)利推定的設(shè)定，但設(shè)定的前提也是“為動產(chǎn)占有人的利益，推定占有人為所有人”，也就是說，占有是為了占有人本人的利益，為保護(hù)其占有而免于舉證的責(zé)任，并無保護(hù)第三人信賴之意，把它說成公信原則缺乏根據(jù)。

三、動產(chǎn)的占有公示公信力為善意取得制度的基礎(chǔ)之一

在以上的幾種學(xué)說里，筆者還是贊同以動產(chǎn)的占有作為公示方式的理論，原因在于以下幾點：

其一，物權(quán)的公示公信原則本就是善意取得制度成立的理論基礎(chǔ)之一。善意取得理論在構(gòu)建之時，其推導(dǎo)的邏輯過程為：在無權(quán)處分的交易行為中，因信賴虛假公示而為物權(quán)變動的受讓人,將公示的表征當(dāng)作真實的權(quán)利事實,使表象與真實的權(quán)利關(guān)系相分離,卻不當(dāng)然無效，而是發(fā)生獨立的效力。對外觀的正當(dāng)信賴構(gòu)成了善意取得的直接原因，因而可以得出結(jié)論，善意取得的直接法律基礎(chǔ)和理論依據(jù)是物權(quán)公示公信原則。公信原則的要旨在于，產(chǎn)生使公眾信賴的力量，也即信賴公示的第三人依據(jù)外觀足以相信外觀的持有者為權(quán)利人。對公信力這一交易安全保護(hù)手段,在解釋上應(yīng)與無權(quán)處分行為的效力、善意取得制度作一體的把握。無權(quán)處分是公信力發(fā)生作用和善意取得制度得以適用的事實前提,善意取得制度是以占有的公示公信原則為前提進(jìn)行邏輯推導(dǎo)的結(jié)果。

其二，從另外的角度來說，公示的公信力在一定程度上可以彌補(bǔ)物權(quán)變動中的權(quán)利瑕疵,從而充分保護(hù)交易安全。對于真正的權(quán)利人來說，因可歸責(zé)于其自身的緣由而被迫喪失了原本屬于自己的權(quán)利，這對于真正權(quán)利人來講是一種犧牲。因而主張占有的公信力保護(hù),必須具備相應(yīng)條件,非基于原權(quán)利人自己意志喪失的占有不能夠作為善意取得的權(quán)利表象，不成立善意取得。除此之外，還要給真正權(quán)利人一定的事后救濟(jì)措施，雖然喪失了物權(quán)，但應(yīng)當(dāng)有向無權(quán)處分人追償?shù)臋?quán)利，使其利益的犧牲不至于過分。但因為占有公示的缺陷，單獨以動產(chǎn)的占有作為公示方式來適用于善意取得也是不可取。但是就動產(chǎn)來講，占有這種方式必須作為在善意取得的理論模式里，物權(quán)的公示或者說動產(chǎn)物權(quán)的占有產(chǎn)生的公信力，對應(yīng)著物的受讓人是否善意的判斷，若是善意，第三人所認(rèn)為的權(quán)利狀況即使和真實的權(quán)利狀況不一致,也不會影響物權(quán)的移轉(zhuǎn)。

四、善意取得的相關(guān)問題

(一)占有改定的方式是否可以善意取得

在仍以動產(chǎn)占有作為權(quán)利外觀的主要表征的觀點中，占有改定方式也是符合動產(chǎn)的占有公示公信力，但占有改定的方式特殊在于，它并不能完全切斷原所有權(quán)人的占有。舉例說明，甲乙之間簽訂所有權(quán)保留買賣合同，乙雖然取得物的直接占有，但是在全部價款付清之前物的所有權(quán)仍然歸屬于甲，如果此時乙轉(zhuǎn)賣給丙，并以占有改定的方式交付，物仍被乙直接占有，這種情形下不能使丙善意取得原因在于，乙仍具有直接占有物的表象，對于甲來說，很難察覺自己所有之物是否被乙無權(quán)處分，甲查明此事實的難度太大，這對甲這些物的真正權(quán)利人來說風(fēng)險太大，若丙善意取得所有權(quán)的話似乎有違公平原則。目前，我國物權(quán)法及司法解釋都對占有改定方式的交付能否善意取得問題采取了回避態(tài)度。德國著名的“銑床案”比上例更復(fù)雜一些。簡化一下，甲乙之間簽訂所有權(quán)保留買賣合同，乙獲得銑床的直接占有，乙尚未取得所有權(quán)之時，將銑床讓與擔(dān)保給丙，德國民法中的讓與擔(dān)保均是占有改定方式，之后丙將對乙的返還請求權(quán)轉(zhuǎn)讓給丁。這種情形之下丁是否能夠獲得銑床的所有權(quán)呢？德國法的處理是要分為兩種情形，一是乙在未付清價款之前享有期待權(quán)，若其讓與擔(dān)保給丙的是期待權(quán)，則不存在善意取得之說；二是乙是冒充所有權(quán)人為無權(quán)處分，因為是以占有改定的方式交付，丙此時不可善意取得，丙對丁的轉(zhuǎn)讓也成了無權(quán)處分，那此時丁是否可以善意取得呢？根據(jù)《德國民法典》第934條的規(guī)定：物權(quán)處分的行為中，善意第三人取得物的所有權(quán)的時間是有區(qū)別的。若處分人為間接占有人，則可于取得請求權(quán)時獲得所有權(quán)。除此之外的其他情形則均需要以取得物的占有為標(biāo)準(zhǔn)。因而，具體到上述例子中來講，依照此條的規(guī)定，只有當(dāng)丁從第三人乙處獲得對物的占有時才能取得物的所有權(quán)。這是在占有改定方式無權(quán)處分情形下的繼續(xù)處分的效力，與德國法上的處理方式不同，我國物權(quán)法上并無對此種情形的立法規(guī)制。

(二)關(guān)于脫手之物

脫手之物指的是非基于權(quán)利人的自愿喪失占有的物，基于對交易安全以及公平原則的考慮，善意取得之物的前提是物不是真正權(quán)利人的脫手之物，因為脫手之物并不是出于權(quán)利人自己引發(fā)的風(fēng)險，讓其承受因為脫手引發(fā)的責(zé)任未免過于殘酷。因此在世界各國的民法理論中，都將脫手之物排除出善意取得的適用體系。一般所說的脫手之物是基于盜竊、遺失、被脅迫下的脫離，不適用善意取得。下面想討論的是幾種特殊的脫手之物。

1.共同占有情形下的脫手。舉例說明，甲乙二人共同擁有一棟房子或是共同占有一個動產(chǎn)。在甲不知情的情況下，乙將房屋或動產(chǎn)轉(zhuǎn)賣給丙，對于甲來說這就是非自愿的脫手，對于甲對物的所有權(quán)的份額來說，乙的行為構(gòu)成無權(quán)處分，但因為物對于甲來說是非自愿脫手，因而丙也不可以善意取得。

2.占有輔助人非經(jīng)占有人之同意，對物的轉(zhuǎn)賣，對于占有人來說，是否構(gòu)成脫手？筆者認(rèn)為，占有輔助人并不享有占有，當(dāng)其在轉(zhuǎn)賣占有人的物時，其主觀意思發(fā)生了變化，做出了超出輔助占有的行為，實際上是對占有人之物的一種侵奪或盜竊，不論是何種，對于占有人來講都是非自愿的脫手行為，因而在此種情形下應(yīng)當(dāng)排除第三人善意取得的適用。

3.對于遺產(chǎn)物的脫手。舉例說明，甲將自己所有的畫交由乙保管，乙后因病去世，乙的兒子丙誤以為此畫為乙的遺產(chǎn)，以為自己繼承之后成為所有權(quán)人，于是將畫轉(zhuǎn)賣給丁，這幅畫對于甲的繼承人戊來說，是否為脫手之物？按照繼承法上的理論，甲去世之后，畫的所有權(quán)因繼承的發(fā)生轉(zhuǎn)移到繼承人戊的手里，我國《物權(quán)法》中也規(guī)定繼承開始時便發(fā)生所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，丙的處分為無權(quán)處分，戊對畫的占有喪失屬于脫手嗎？筆者認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)屬于脫手之物，脫手強(qiáng)調(diào)的是權(quán)利人喪失占有的非自愿性，基于繼承的特殊性，被繼承人將畫交于乙保管時是自愿為之，作為繼承人的戊應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其前手之意愿，僅僅因為戊的不知情就認(rèn)定畫為非自愿的脫手之物過于嚴(yán)苛，此時丙的主觀是否善意似乎沒有太大意義，只要看丙丁之間的交易行為是否符合善意取得的其他構(gòu)成要件。

五、小結(jié)

動產(chǎn)的占有公信力原則雖然具有一定程度上的缺陷，但是在現(xiàn)今的物權(quán)體系中拋掉占有公示公信的做法并不具有可行性。公示公信原則仍舊是動產(chǎn)的善意取得制度的邏輯前提，而對于動產(chǎn)來說，占有無疑是最直觀可判斷的公示方式。只是隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，占有與本權(quán)分離現(xiàn)象的增多，在判斷善意取得中受讓人是否善意的條件里除了出讓人的占有之外，還應(yīng)當(dāng)考慮別的諸多因素，這些屬于具體條件設(shè)置與實踐判定的問題，占有的公示公信原則仍舊發(fā)揮著相當(dāng)大的作用。

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