胡祥甫

請求權基礎，很多年來在我國沒有受到足夠重視。從1986年《民法通則》、1991年《民事訴訟法》公布，鮮有論著涉獵此課題。進入新世紀，我國學術界開始關注，尤其是在2007年《物權法》、2009年《侵權責任法》頒布后，①《物權法》與《侵權責任法》雖未給出請求權的概念，但引入了請求權的理念。如《物權法》第三章“物權的保護”規(guī)定了物權上的請求權；《侵權責任法》第3條規(guī)定：“被侵權人有權請求侵權人承擔侵權責任。”學術界出了不少的專著和論文，但實務界的探索少之又少。除了上海市高級人民法院原副院長鄒碧華先生的《要件審判九步法》對請求權及請求權基礎作了較詳實的研究，實務界鮮有討論此課題。不僅沒有討論，關注的面及程度也遠遠不夠。筆者從事律師實務二十多年，深感請求權基礎與司法實踐密切相關。對這一課題的探討，實務界比學術界更為緊迫。近幾年，筆者對此課題進行了一些探索，撰寫此文，以求教于學術界專家和實務界的資深人士。

撰寫本文的出發(fā)點，不是要從理論上系統(tǒng)地探討請求權基礎（這也不是筆者的專長），而是從實務出發(fā)，談談民事訴訟實務中常遇到的與請求權基礎有關的一些問題。

一、邏輯與經驗，都是法律適用方法。也許在判例法國家，判例所體現(xiàn)的審判經驗比邏輯方法更為重要，但在成文法國家，邏輯演繹法是更實用的法律適用方法。而以請求權基礎為核心的邏輯推理，是大陸法系國家最常見的法律適用方法。邏輯與經驗結合在一起，才構成完整的法律生命

法律界，尤其是司法實務界，經常引用奧利弗·溫德爾·霍姆斯的那句名言,“法律的生命不在于邏輯，而在于經驗。”其實，霍姆斯并不是要否認邏輯方法在法律適用中的重要性，這就像博登海默認為的，“雖然演繹邏輯并不能解決所有的法律秩序中最為棘手的問題，但是這并不意味著邏輯與經驗之間的相互關系是對立或相背的……邏輯與經驗在行使司法職能過程中與其說是敵人，毋寧說是盟友”。②［美］ E·博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第518頁。值得注意的是，霍姆斯是美國聯(lián)邦法院的大法官，而美國屬實行判例法的英美法系國家。以判例所形成的審判經驗在英美法國家顯得十分重要，但我國是成文法國家，在很多方面?zhèn)鞒谢蚪梃b了大陸法系的法律適用方法。

德國法學家們提出的以請求權基礎為核心的法律推理方法，迄今仍是大陸法系國家與地區(qū)最常用的法律適用方法。“德國民法學教育中，請求權基礎方法是貫穿始終的唯一方法。在課堂上，教授結合法條運用請求權基礎方法講授知識……在運用請求權基礎方法過程中，解決實例都會使用以下構造：假設誰向誰依據(jù)哪條法律規(guī)范，享有主張何種權利的請求權。在整個解題過程中，最重要的工作則為尋找法律規(guī)范，即一方當事人有權向他方當事人享有請求權所依據(jù)的法律規(guī)范。這種法律規(guī)范稱之為請求權基礎”。③歐陽蘇芳、陳世昌：《請求權基礎理論體系》，法律出版社2015年版，第1～2頁。王澤鑒先生認為：“請求權基礎的尋找，是處理實例題的核心工作。在某種意義上，甚至可以說，實例解答，就在于尋找請求權基礎?！雹芡鯘设b：《民法思維：請求權基礎的理論體系》，北京大學出版社2009年版，第41頁。

這種法律推理方法，實際上就是邏輯演繹方法，是將抽象的法律規(guī)范進行具體化的過程，或者說將客觀事實梳理，演繹到相應的法律規(guī)范之下的過程。以普赫塔和早期耶林為代表的概念法學理論認為：“適用法律的全部過程，本質上就是將某個生活事實歸入某個法律概念之下（歸類）。一個概念是由一些一般的特征組成（被定義）的，適用法律規(guī)范就是在‘歸類’過程中重新認識這些一般特征。”⑤［德］ 卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第96頁。筆者不完全贊成純粹從概念出發(fā)去劃分生活事實，但概念法學理論有關的推導方法值得借鑒。從對案件事實的分析、整理，找出其中蘊含的法律關系或法律行為之特征，就能找到可以適用的法律規(guī)范，這就是一種邏輯演繹方法。這種方法在大陸法系國家更多地被采用。

梁慧星老師認為，分析具體案件有兩種方法，“一是法律關系分析方法……二是王澤鑒先生所提倡的請求權基礎與抗辯的分析方法”。⑥梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2012年版，第289～290頁。其實在司法實踐中，這兩種方法通常是可以，有時且必須結合起來使用的。只有準確定位案件雙方當事人法律關系的性質，才能找到相對應的請求權基礎。

至于談到邏輯方法與審判經驗在實務中的作用，筆者并不否定審判經驗在司法實踐中的作用。現(xiàn)在的趨勢，哪怕是大陸法系國家，也越來越重視審判經驗的梳理、總結與編纂。在我國也是如此，最高法院經常編纂指導性案例。應該說，上級法院與最高法院判例所體現(xiàn)出的審判經驗及法理，對下級法院具有指導意義。筆者要強調的是，邏輯與經驗結合在一起，才構成完整的法律生命。

二、請求權可分為實體法上的請求權與程序法上的請求權。與程序法上請求權相對應的基礎性實體權利，不僅有實體法上的請求權，還包括實體法上的形成權和支配權?！罢埱髾嗷A”這一概念中的“請求權”，涵蓋實體法上的請求權，但從邏輯上分析，從概念的外延去定位，指的是程序法上的請求權

眾所周知，現(xiàn)代意義上的請求權概念，是由德國法學家伯納德·溫德沙伊德(Bernhard Windscheid)在19世紀創(chuàng)立的。他在巨著《學說匯篡法教科書》中創(chuàng)立了一系列現(xiàn)代民法思想，包括請求權概念。溫德沙伊德是在研究羅馬法與普通法中的“訴”（actio）概念過程中，創(chuàng)立現(xiàn)代請求權概念的。⑦參見［德］ 迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2013年版，第67頁。在羅馬法中，沒有嚴格區(qū)分訴權與實體法上的權利；而且在羅馬法中，是“訴確立了請求權”，而不是“請求權產生了訴”。溫德沙伊德努力將請求權從訴權中分離出來，成為一種獨立的權利。溫德沙伊德認為，請求權是針對他人的意思力，即“要求與權利人相對的世人或特定人作為或不作為的權利”。在溫德沙伊德的概念中，請求權是具有某種強制性因素，且是一種純粹的實體權利。⑧參見金可可：《論溫德沙伊德的請求權概念》，載《比較法研究》2005年第3期。

在溫德沙伊德請求權概念指導下，《德國民法典》在總則部分第194條第1款明文規(guī)定了請求權概念。該條款全文如下：“要求他人為或不為一定行為的權利（請求權），罹于消滅時效?；谟H屬關系的請求權，如果是為了產生與該關系相應之未來狀態(tài)，則不罹于消滅時效?！憋@然，在德國民法體系中，請求權是一種實體權利。而且，“要求他人為或不為一定行為”這種實體權利如果尋求法律保護，付諸訴訟，那必然是給付之訴。而王澤鑒先生將這種請求權分為：①契約上給付請求權，②返還請求權，③損害賠償請求權，④補償及求償請求權，⑤支出費用返還請求權，⑥不作為請求權。⑨同注④，第55～57頁。顯然，這六類請求權作為實體法上的請求權，如果發(fā)生訴訟，一定是給付之訴。

由此，筆者在考慮以下三個問題：

（一）在確認之訴、形成之訴中，當事人尋求法律保護的實體權利，是實體法上的請求權，還是其他的實體權利？

眾所周知，訴分為給付之訴、確認之訴與形成之訴。承前文所述，在給付之訴中，當事人尋求法律保護的實體權利，是實體法上的請求權，即請求他人為或不為一定行為的權利。那么在確認之訴、形成之訴中，當事人尋求保護的實體權利又是何種權利？

筆者認為，在確認之訴中，當事人尋求保護的實體權利有支配權與形成權，但不含請求權（此處指的是實體法上的請求權）。如要求確認物權（包括所有權、用益物權、擔保物權等物權）、各類知識產權等這幾類確認之訴，當事人尋求保護的是一種支配權；又如請求確認合同無效、公司決議無效、婚姻關系無效、勞動關系無效、親子關系等這幾類確認之訴中，當事人尋求保護的是形成權。

需要指出的是，溫德沙伊德認為，物權也是一種請求權，是針對除物權人以外的其他所有人提出的無限多的請求權。當然，這種權利針對的是消極義務，是要求他人不作為。溫德沙伊德還認為，物權請求權也可以轉變成一種要求他人積極作為的權利，即物權受到侵害時，要求侵權人停止侵害或排除妨礙、恢復原狀的請求權。⑩同注⑧。溫德沙伊德提出的物權請求權被《德國民法典》所采用。但多年以后，“支配權”這一概念被提出，并為民法理論廣泛接受。人們普遍認為，物權是一種支配權，只有當物權受到侵害尋求保護時，才產生物權請求權。

歸納起來，在三種民事訴訟中，給付之訴是最常見的一種訴訟形式，在這種訴訟中，當事人尋求保護的實體權利是請求權，包括債權上的請求權（含合同上的請求權、不當?shù)美l(fā)生的請求權、無因管理發(fā)生的請求權、締約過失發(fā)生的請求權等）、物權上的請求權、人身權上的請求權、繼承法上的請求權；在確認之訴中，當事人尋求保護的實體權利有支配權與形成權；在形成之訴中，當事人尋求保護的實體權利只有一種，即形成權。

（二）是否存在程序法上的請求權？倘若存在，程序法上的請求權與實體法上的請求權是什么關系？

如上文所述，溫德沙伊德是在研究羅馬法過程中形成自己的請求權概念的。羅馬法“‘actio’中含有到法院訴訟以實現(xiàn)其意思的權能，用主觀權利思想來表述，就是‘能向他人要求的權能’”。[11]Windscheid,a.a.O.S.5，轉引自王洪亮：《請求權基礎的解釋與反思》，法律出版社2015年版，第6頁?！叭缭谌斩ㄉ?，‘actio’不能脫離作為其基礎的權利而被讓與，但在溫德沙伊德的請求權概念下，請求權是可以被獨立讓與的，但這原則上只適用于對人之債?！盵12]Rimmelspracher,a.a.O.S.28 f，同注[11]，第7頁。溫德沙伊德從“actio”概念中抽取、提煉并發(fā)展出請求權概念。但是沒有被溫德沙伊德抽取而留下來的是一種什么權利呢？因為“溫德沙伊德的請求權概念并不以權利之侵害為前提”。[13]Windscheid,a.a.O.S.2，同注[11]，第7頁。顯然，這樣的權利是不可能含有程序上的權利的。筆者認為，沒有被溫德沙伊德抽取而留下來的那種權利，就是程序權利。

王澤鑒先生的《民法思維：請求權基礎理論體系》未涉及程序法的請求權，他主要是從實體法層面來探討請求權。進一步講，王澤鑒先生將請求權界定在實體法的范疇。

在司法實務界，請求權究竟是一種程序上的權利，還是實體上的權利，抑或是既存在程序上的請求權，又存在實體上的請求權，兩者之間又是什么關系，在很大范圍內存在模糊的認識。所以，就這一問題進行深入的探討，給出清晰的答案，很有必要。至少，對司法實務界具有較強的指導意義。

其實，在我國學術界對這一問題，也沒有一個較統(tǒng)一、清晰的認識。就以楊立新老師領銜的“請求權與民事裁判應用”課題組（以下簡稱“課題組”）的科研成果為例。課題組首先認為，請求權包括兩種不同類型，“第一種意義，是指民事權利的類型。在這個意義上使用請求權的概念，是說相對于支配權、形成權而言，是指一種民事權利的類型即相對權，最主要的是指債權，以及在絕對權中所包括的請求權。第二種意義，是指民法方法的民事權利，這種請求權的存在離不開其基礎權利，因為它是基礎權利的功能之一。但是，這并不等于請求權始終與其基礎權利相伴隨，而僅僅是一種權利的功能，是依附于基礎權利，為救濟基礎權利損害的救濟性民事權利。但它同樣是民事權利，具有請求權的一切法律特征”。[14]楊立新主編：《請求權與民事裁判應用》，法律出版社2011年版，第46頁。顯然，此處第一種請求權是實體法意義上的請求權，而第二種請求權是程序法意義上的請求權。接下來，課題組又認為：“請求權是權利體系的樞紐，是各種基礎權利的救濟權、保護權。由于請求權的樞紐作用，將民事實體權利與訴權聯(lián)系在一起，當義務人能夠正確履行其義務而使權利得到實現(xiàn)的時候，請求權作為法律上的力處于相對靜止狀態(tài)或者尚未發(fā)生；必待權利人不能實現(xiàn)其權利亦即義務人不履行其義務時，此法律上之力乃發(fā)動起來，具備了請求權的形式要件或者構成要件，隨之權利人有權行使訴權提起訴訟，將請求權引入訴訟之中。因此，請求權是連接實體法與程序法的權利?！盵15]同注[14]，第58頁。此處，課題組又認為“請求權是連接實體法與程序法的權利”，讓人可以理解為，請求權既不是實體法上的權利，也不是程序法上的權利，而是連接這兩種權利的一種權利。

對比，筆者的觀點是很鮮明的，既存在實體法上的請求權，也存在程序法上的請求權。實體法上的請求權，前文已進行闡述。程序法上的請求權，指的是實體權利受侵害或發(fā)生爭議時，請求公權力救濟的權利。這種程序法上的請求權所對應的實體法上的權利包括實體法意義上的請求權、支配權、形成權。具體而言，程序法上的請求權，在給付之訴中，對應實體法上的請求權；在確認之訴中，對應實體法上的支配權和形成權；在形成之訴中，對應實體法上的形成權。

那實體法上的請求權是不是一定要通過程序法的請求權來實現(xiàn)呢？在溫德沙伊德看來，“在法庭起訴的權利或訴權（Klagerechte），只是請求權的結果，而非原因；請求權在法庭的可訴請性（訴權），是請求權的一個側面，而非構成請求權的東西。請求權概念不包括可訴請性（訴權）的因素”。[16]同注⑧。但也有法學家不同意溫德沙伊德的這一觀點，貝克爾就認為請求權“如有疑問，則總是可訴請的請求權”。[17]同注⑧。

筆者認為，不管實體法上的請求權是否包含可訴性，有一點是明確的，即這一請求權不一定通過或依賴程序法上的請求權來實現(xiàn)，如當事人雙方協(xié)商一致，相互抵消，自覺履行，又如經公證賦予強制執(zhí)行力的債權文書等，也可以通過訴訟以外的途徑實現(xiàn)，但一旦進入訴訟或仲裁程序，則必須依賴程序法上的請求權來實現(xiàn)。

就形成權、支配權實現(xiàn)途徑而言，情形也大致如此。但是相對而言，形成權和支配權不依賴程序上的請求權來實現(xiàn)的途徑更多一些。如在實現(xiàn)支配權的領域，要確認用益物權就有幾種途徑：確認土地承包經營權，只要簽訂土地承包經營合同并進行一定備案程序即可；確認建設用地使用權，只須簽訂土地出讓合同，取得土地使用權證即可；確認抵押權，只須簽訂抵押合同，領取抵押權證即可；取得專利權、商標權，只須經過一定的申請、登記程序，即可。在實現(xiàn)形成權領域，解除合同，守約方只須給違約方發(fā)個解除通知即可；解除勞動關系，勞動者只要給用人單位提一辭呈即可；行使優(yōu)先購買權，當事人只須給出讓股份的股東、出賣房屋的房東發(fā)一函件即可。但這些實體權利一旦發(fā)生爭議，產生糾紛，進入訴訟，也必須通過行使程序法上的請求權才能解決。

（三）“請求權基礎”概念中的“請求權”，指的是實體法上的請求權，還是程序法上的請求權，還是二者兼而有之？

王澤鑒先生認為，所謂的請求權，就是“誰向誰，依據(jù)何種法律規(guī)范，主張何種權利”，而“此種可供支持一方當事人得向他方當事人有所主張的法律規(guī)范，即為請求權規(guī)范基礎（Anspruchsnormengrundlage）,簡稱請求權基礎（Anspruchsgrundlage）”。[18]同注④。上文已述，實體法上的請求權，是給付之訴中的訴訟標的，而確認之訴中的訴訟標的是支配權和形成權，形成之訴中的訴訟標的是形成權。如果我們將“請求權基礎”概念中的“請求權”局限或定位于實體法上的請求權，那么，確認之訴中的支配權和形成權，形成之訴中的形成權，難道無須賴以支持的法律規(guī)范作為其權利主張之基礎嗎？當然是需要且是必須的。那么，這些權利主張之基礎冠以什么名稱或概念呢？難道叫“支配權基礎”“形成權基礎”？顯然沒有這樣的必要，且大陸法系國家從學術界到實務界也從未使用這樣的概念。所以，筆者認為“請求權基礎”這一概念中的“請求權”包括實體法上的請求權，也即溫德沙伊德、王澤鑒先生學說中所指的“請求權”，但不局限于此。以邏輯學角度，從概念外延上分析，應該指的是程序法上的請求權。這樣的定位，更加準確、貼切。

在我國司法實踐中，不管是在給付之訴，還是確認之訴、形成之訴中，也不時會遇到法官在開庭時發(fā)問：“原告，請你明確你提出訴訟請求的請求權基礎”，或者問：“原告，你提出的訴訟請求的請求權基礎是什么？”顯然，這些提問所涉“請求權基礎”中的“請求權”，指的是程序法上的請求權。筆者認為，將“請求權基礎”的“請求權”理解為程序法意義上的請求權，這樣理解起來會比較順暢，更能為廣大的法官、律師所接受。

三、各種請求權的構成要件不同，作為專業(yè)代理人的律師，應用請求權基礎分析法，就是要首先梳理案件事實，明晰當事人之間法律關系的性質；然后固定請求權的構成要件，查找請求權基礎（有直接規(guī)范和間接規(guī)范之分）；最后提出最恰當?shù)恼埱髾?/h2>

實際上，應用請求權基礎分析法，最難點不在查詢、檢索請求權基礎，而是如何從紛繁復雜的案件事實中，梳理出案件的要素事實及其體現(xiàn)的法律特征，明確當事人之間法律關系的性質，固定請求權的構成要件。有時，從案件事實中梳理出來的要素事實體現(xiàn)同一法律關系的特征，這樣，法律關系比較明確，請求權的構成要件也就較易固定，請求權也就容易提出；但有時，案件事實中梳理出的要素事實所體現(xiàn)出的法律特征不太一致，甚至相互沖突，這樣，法律關系的性質就不易明確，請求權構成要件難以固定，請求權也不好提出；而且，請求權基礎與請求權也不是一一對應的，有時，同樣的請求權可以有不同的請求權基礎；有時，不同請求權基礎可以為屬同一個訴訟目的的不同請求權服務，起到互補作用；但有時，它們之間又是相互矛盾甚至沖突的。

（一）案件事實體現(xiàn)兩個法律關系的特征，這兩個法律關系都可以確立，相應成就了兩種請求權的構成要件，可以提出兩種請求權，當事人可作出最符合自己利益的選擇

例1：奧運會成立一百周年時，國家奧委會授權發(fā)行了一套紀念獎牌。這套紀念獎牌，由一塊金牌、兩塊銀牌和三塊銅牌組成，其中金牌的黃金含量為999。這套獎牌由上海金店鑄造，全國各地發(fā)行。杭州一批消費者從周鑫鑫珠寶行購買了這套獎牌。過了幾年，部分消費者發(fā)現(xiàn)金牌上生出了銹斑。交涉無果后，六十多名消費者將周鑫鑫珠寶行、上海金店和國家奧委會告上了法庭，要求退貨、返還貨款并賠償利息等損失。但原告的訴狀上未明確請求權基礎，究竟是依據(jù)合同法還是侵權責任法提起本案之訴。開庭時，筆者作為第二被告上海金店的代理律師向原告發(fā)問：“你們原告究竟要求三被告承擔的是合同違約責任，還是侵權責任？”原告的五名訴訟代表以及兩名代理律師經過短暫商議后回答：“要求被告承擔合同違約責任?！苯酉聛碓诜ㄍマq論階段，第二被告上海金店、第三被告國家奧委會的代理律師辯論道，與原告發(fā)生合同關系的是周鑫鑫珠寶行，第二、三被告與原告沒有合同關系，不應承擔合同違約責任。結果，法院駁回了原告對第二、三被告的訴訟請求。期間，根據(jù)原告的申請，并由眾原告挑選一塊生銹的金牌，由法院委托權威機構進行司法鑒定，發(fā)現(xiàn)其黃金含量達到999。且故宮博物院的專家說明，黃金生銹是一個世界性的技術難題。法院遂駁回了原告對第一被告周鑫鑫珠寶行的訴訟請求。

其實，損害賠償請求權作為請求權類型的其中一種，其請求權基礎可以是多方面的法律規(guī)范，如合同、無權代理、無因管理、不當?shù)美?、侵權行為、物權關系、身份關系等方面的法律規(guī)范。[19]同注④，第57頁。本案中，原告可以以合同法律規(guī)范或侵權行為法律規(guī)范作為其請求權基礎，也即本案涉及請求權競合，原告有選擇權，但不管作出何種選擇，都必須明確請求權基礎。而在作出選擇時要搞明白，合同法律關系與侵權法律關系的主體、客體、權利義務的設置是不同的，合同違約責任與侵權責任的構成要件也是不同的。

（二）案件事實呈現(xiàn)兩個不同法律關系的特征，這兩個法律關系只有一個可以確立，也即只能成立一個請求權的構成要件，此時，當事人不是選擇請求權，而是要明確界定法律關系的性質，對照相應的請求權基礎，提出正確的請求權

例2：A公司（投資公司）與B公司（房屋開發(fā)公司）簽訂合作開發(fā)協(xié)議，A公司投資5850萬元給B公司開發(fā)的一房地產項目，占該項目28%的合作份額，約定A公司派兩人分別擔任B公司副總與財務人員。該項目的設計方案、施工方案與施工圖、商品房銷售單價要報雙方同意，該項目由B公司負責開發(fā)經營，B公司須確保該項目在3年內開發(fā)完成，利潤不低于2個億（A公司占28%的份額，可分到5600萬元，超出部分歸B公司享有）。四年半后，項目開發(fā)完成，因房價上漲，實際利潤超過4個億，但B公司遲遲未按約將5850萬元投資款還給A公司，也沒有將5600萬元利潤分給A公司。A公司以合作開發(fā)為案由，起訴狀告B公司，要求B公司返還按合作開發(fā)合同約定的5850萬元合作投資款，并支付5600萬元利潤。法院經初步審理后認為，因為有利潤保底條款，所以這個合同名為合作開發(fā)，實為借款，并進行釋明，要求原告A公司變更訴訟請求。原告雖然內心確認是合作開發(fā)合同關系，但覺得以法院釋明可以計息，自以為可按民間借貸年利率24%計息，四年半下來，利息已達5850萬元本金的108%左右，所以接受了法院的釋明，變更訴訟請求為歸還5850萬元借款并按年利率24%支付利息，并且調整請求權基礎，但一審法院判決支持按銀行貸款利率支付利息，不同意按A公司提出的民間借貸利率支付利息。案子到了二審，二審法院又認為雙方之間的基礎法律關系是合作開發(fā)合同關系，裁定將本案發(fā)回重審。原告又變回原來的訴訟請求，并取得重審一審和二審的勝訴。

從這個案子中可以看出，雙方之間的合同顯現(xiàn)出合作開發(fā)與名為合作開發(fā)、實為借款這兩種法律關系的特征。那如何進行判斷呢？應當從案件所呈現(xiàn)的要素事實著手，把握法律關系的主要特征，然后判斷法律關系的性質，這樣才能準確定位請求權及請求權基礎。

（三）作為請求權基礎的直接規(guī)范與間接規(guī)范

前文所述，司法實踐中，最難的還不是尋找、檢索請求權基礎規(guī)范，但要找到準確的基礎規(guī)范，也并非易事。如《土地管理法》禁止集體土地作為建設用地轉讓，國有劃撥土地只有經過批準才能轉讓，但如果有人（單位）偏偏轉讓了呢？或者拿土地與他人合作開發(fā)（合作開發(fā)也是土地使用權轉讓的一種形式），我們可不可以引用《土地管理法》的相關規(guī)定，直接要求確認轉讓合同（或者合作開發(fā)合同）無效呢？

例3：溫州一城中村將一游泳池及健身房用地與開發(fā)商合作開發(fā)建設一個四星級賓館，村里出地，開發(fā)商出錢。這塊地約10畝，有4畝多是集體土地，2畝多是國有劃撥土地，3畝多是國有出讓土地。房屋建成，賓館開業(yè)，村里覺得自己只有20%的份額，虧了，起訴要求確認該合作開發(fā)合同無效。那么，這一請求權的基礎是什么？是《土地管理法》或《城市房地產管理法》的相應規(guī)范嗎？筆者認為，這些法律規(guī)范是確認合作開發(fā)合同無效的間接規(guī)范，作為這一請求權基礎的直接規(guī)范應當是《合同法》第52條。《合同法》第52條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：……（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！?/p>

之所以要將作為請求權基礎的法律規(guī)范分為直接規(guī)范和間接規(guī)范，在筆者看來，直接規(guī)范是當事人提出請求權的直接的法律基礎規(guī)范，它直接呼應當事人提出的請求權。當事人的請求權能否成立，最關鍵就要看能否找到這樣的直接規(guī)范。而間接規(guī)范，是輔助直接規(guī)范的，它必須依附于直接規(guī)范才能成為請求權的基礎。有些請求權只有直接規(guī)范作為請求權基礎，有些則要有直接規(guī)范與間接規(guī)范合在一起，才能構成請求權的完整基礎。例3中《土地管理法》和《城市房地產管理法》的相關規(guī)定，就是請求權基礎中的間接規(guī)范。

（四）同一個訴訟請求，不能引用多個雖有關聯(lián)但相互沖突的請求權基礎，但可以引用兩個以上互不沖突的請求權基礎

司法實踐中，有的當事人因不能準確認識案件要素事實，把握不準法律關系的性質，便引用多個請求權基礎，提出一個請求權，而這些請求權基礎又是相互矛盾的。在這種情況下，對己方是極為不利的。

例4：1999年某市城中村康華村撤村建居，康華村經濟合作社改為康華經濟合作社。2000年康華經濟合作社（有290名個人股東），將其凈資產3560萬元全部投入海華集團有限公司，占60%的股份。陳國華占10%，其他7位個人股東占30%。2002年康華經濟合作社召開股東代表大會決議，將康華經濟合作社在海華集團28%的股份轉讓給陳國華，但股東代表大會只有13名代表簽名（代表總數(shù)25名，按該合作社章程，過半數(shù)通過即可）。2015年，海華集團凈資產達39億余元。2015年下半年，康華經濟合作社26名股東起訴至法院，要求確認2002年該合作社將其持有的海華集團28%股份給陳國華的行為無效，理由是股東代表大會通知時間未提前15天，且股東代表大會決議未達到三分之二以上同意通過。依據(jù)《公司法》第42、44條，這次股東代表大會所作出的決議無效。而在開庭時又轉而引用《村民委員會組織法》《農民專業(yè)合作社法》。其實，兩方面請求權基礎是相互矛盾的。引用《公司法》，說明你認為康華經濟合作社是公司；引用《農民專業(yè)合作社法》，說明你認為康華是農民專業(yè)合作社，不是公司。請求權基礎如此搖擺不定，讓法院如何支持？

但倘若同一訴訟請求引用兩個或兩個以上互不沖突，又與請求權有關聯(lián)的請求權基礎，則應該是可行的。如例3中，當時作為原告的村民委員會同時引用了兩方面的請求權基礎來主張其與開發(fā)商簽訂的合作開發(fā)合同無效，一是《土地管理法》禁止集體土地作為建設用地轉讓，國有劃撥土地未經批準不得轉讓之規(guī)定；二是《村民委員會組織法》關于村集體重大事項須經村民（或村民代表）大會審議的規(guī)定，而這份合作開發(fā)合同未經村民代表大會審議。在這種情形下更有利于支持原告的請求權。

（五）通過對案件要素事實的重新選擇，找到新的請求權構成要件，提出新的請求權，同時調整請求權基礎

如果當事人在進行訴訟時并未發(fā)現(xiàn)請求權競合的情況，訴訟后才發(fā)現(xiàn)，那該怎么辦？當事人還有選擇權嗎？已經審結的訴訟又該怎么處置？

例5：B企業(yè)是一家個體企業(yè)，規(guī)模較小；A公司是一家生產家具的公司，規(guī)模較大。B企業(yè)的投資人毛總認識A公司的財務總監(jiān)顧某某。有一天，毛總向顧某某提出想通過顧某某的介紹，向A公司借款250萬元。顧某某說：“你要借，就多借一些，索性借1000萬元，其中750萬元給我用?！庇谑?，這兩人向A公司董事長之妻呂總提出借錢，呂總問借錢干什么用，兩人回答：“要向銀行貸款，賬上必須要有自有資金。借的錢是不會動的，無非給銀行看看，貸款放下來后，就把錢還給你們?！眳慰偛环判?，兩人又說：“我們在開戶銀行的留底印鑒卡上加一枚顧某某的印鑒，并將這枚印章交給你保管，這樣你們公司打過來的1000萬元，在沒有你保管的這枚印章蓋上去的情況下是不可能動用的?！庇谑?，雙方簽訂了借款合同，約定借款期限一個月。哪知道這1000萬元匯入B企業(yè)賬戶后，不到一周就被轉走，其中250萬元被B企業(yè)用來歸還其他民間借貸，750萬元被顧某某挪到澳門賭場輸?shù)?。呂總覺得納悶，增加的一枚銀行留底印鑒章在自己手中，這筆錢是如何被轉移走的？但錢被轉移走是一個事實，于是A公司將B企業(yè)告到區(qū)法院，要求歸還1000萬元借款及償付利息。一審判決生效后，B企業(yè)只歸還了250萬元，其余借款無力歸還。期間，顧某某被公安機關以詐騙罪抓獲歸案，最后被法院判處徒刑。在顧某某刑事案件一審開庭后，A公司才得知，原來當初毛總請人同時刻了兩枚章，緊張之中，將增加銀行留底印鑒的那枚章（真章）交給了呂總，自己卻留下了一枚假章。當然這兩枚章相似。由于銀行職員的疏忽，未查驗出假章，被毛總、顧某某用幾張支票將1000萬元資金轉移。

此處，銀行有過錯是確定的事實，但A公司如何追究銀行的責任？這里有兩個障礙：一是程序上的，這筆1000萬元資金損失，A公司已以借款合同名義向法院起訴，要求B企業(yè)歸還本息，一審判決已生效，且B企業(yè)已歸還250萬元，如果再次起訴，就變成“一案兩訴”。二是，上次是以借款合同名義起訴，但銀行并非借款合同主體。當時，筆者作為代理人，幫A公司想出了這么一個辦法，就區(qū)法院已判決生效的借款案件向市中級法院申請再審，理由系因顧某某的刑事案件已判決，我方發(fā)現(xiàn)新的事實，要追究銀行的損害賠償責任。又因中院提審相當于二審程序，當事人不能變更案由和訴訟請求，也不能追加被告。所以我方要求中院將案件發(fā)回區(qū)法院重審。市中院組織開庭，經過慎重考慮，裁定將此案發(fā)回區(qū)法院重審。此時，我方當事人申請將案由由借款糾紛改為侵權糾紛，追加銀行、顧某某為共同被告，并變更了訴訟請求，以《侵權責任法》相關規(guī)范作為我方的請求權基礎，并提出這筆資金損失是由B企業(yè)、顧某某的故意侵權行為與銀行的過失侵權行為形成一個無意思聯(lián)絡的共同侵權所造成的。后來，法院判決三被告承擔連帶賠償責任。

從這個案件的辦理過程可以看出，圍繞請求權基礎這一核心，結合案件事實的變化，作為代理人的律師要深諳并充分利用現(xiàn)有的訴訟制度，幫助當事人設計出一套行之有效的訴訟方案，并據(jù)理力爭，取得最終勝訴。在這里務必注意的是，隨著案件事實的變化，或者新的事實出現(xiàn)，律師要有敏銳的觀察力和準確的判斷力，這會不會引起基礎法律關系的變化，從而重新尋找請求權基礎。

本案實體審理時，銀行代理律師還真的對我方提出的請求權基礎進行挑戰(zhàn)，他指出，A公司將1000萬元資金匯入B企業(yè)的賬戶，這筆資金的所有權就屬于B企業(yè)，所以銀行不可能侵犯A公司的資金所有權，A公司的請求權基礎不能成立。當時，我方反駁說，所有權包括占有、使用、收益、處分四項權能，而處分權是最核心的權能。我方保留了B企業(yè)銀行賬戶留底印鑒中的其中一枚印章，說明保留了對該筆資金的處分權。銀行的過失行為侵犯了我方對這筆資金的處分權，即侵犯了所有權，所以我方的請求權基礎成立。

（六）同一客觀事實，引用不同的請求權基礎，可以實現(xiàn)同樣的訴訟目的，有時還有一定的互補性

一個客觀事實的發(fā)生，從不同角度審視，可以看到不同的法律關系。準確把握已經發(fā)生的案件客觀事實，理出法律關系的“頭緒”，尋找相應的請求權基礎，可以探索出一條簡便、有效的途徑，實現(xiàn)請求權。

例6：某業(yè)主停放在自家小區(qū)的汽車被盜，如何獲得損害賠償呢？有三種途徑可供選擇，一是依據(jù)保險合同，引用《保險法》，向保險公司理賠；二是依據(jù)場地租賃合同，引用《合同法》，向出租人索賠；三是依據(jù)物業(yè)管理合同，引用《物業(yè)管理條例》，向物業(yè)管理公司索賠。這三種途徑，引用的請求權基礎規(guī)范是不同的，分別是《保險法》《合同法》和《物業(yè)管理條例》的相應規(guī)范，但可以實現(xiàn)同樣的目的，而且還可以互補。如果業(yè)主選擇向保險公司理賠，但保險公司講，你是投了車輛被盜險，車內物品未在保險范圍內，則業(yè)主可以要求物業(yè)公司對車內物品進行賠償。

四、法院的釋明權與請求權基礎的選擇及調整。當事人對自己主張的請求權有選擇和重新選擇的權利，但當事人的選擇明顯錯誤時，法院可行使釋明權。這二者關系處理得當，不僅可以更好地保護當事人的實體權利，且有利于提高審判效率；但處理不當，就有可能發(fā)生訴訟風險。而這過程中又涉及對請求權基礎的檢索、確定與調整

選擇什么樣的請求權以及尋找什么樣的請求權基礎來支持其請求權，這本應是原告的權利，也是其義務。但是由于不少原告對訴訟標的、請求權基礎不甚了解，往往不能準確表達自己的請求權，更不用說尋找請求權基礎。于是就產生了一個問題，法官要不要幫助或引導當事人選擇請求權并尋找請求權基礎。這里涉及采用什么樣的訴訟模式，是“當事人主義”，還是“職權主義”？

2001年最高人民法院頒布《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》引入了法官釋明權制度。[20]詳見《證據(jù)規(guī)則》第35條：“訴訟過程中，當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實作出的認定不一致的，不受本規(guī)定第三十四條規(guī)定的限制，人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求?！笔嗄陙?，這項制度在司法實踐中被廣泛接受并采用。但這項制度在實踐中也暴露出一些問題。筆者認為有以下幾點值得注意：

（一）嚴格控制釋明權適用的范圍

只有當原告對法律關系的性質、民事法律行為之效力的認識發(fā)生錯誤，法官才能行使釋明權。因為不同的請求權會產生不同的利益、風險。一般而言，原告在起訴時對選擇什么樣的請求權是經過慎重考慮的。法官行使釋明權會對當事人的利益產生影響。從正面理解，是法官對當事人正確行使請求權的一種引導；從反面理解，也不乏當事人認為這是法官對當事人行使請求權的一種干預。所以，法官應當謹慎行使釋明權，對可以作出兩種或兩種以上請求權選擇，而當事人只選擇了一種；或者當事人打算分步行使請求權，先行使某個請求權，將來再視情況行使第二步請求權；或者請求權定性沒錯，只是請求金額上不甚合理，法官一般不宜行使釋明權；且釋明權只行使一次，不宜一而再、再而三地對當事人進行釋明，否則不僅會讓原告且會讓被告產生不必要的“聯(lián)想”或者誤解。

（二）不宜對抗辯權的行使也進行釋明

按民事訴訟程序制度的設計初衷，原、被告雙方的訴訟地位是平等的，訴訟權利、義務也是對等的，這是否意味著對被告抗辯權的行使，法官也要釋明？答案顯然是否定的。因為，雖說在程序上當事人雙方訴訟地位平等，訴訟權利義務對等，但他（它）們的實體權利需要保護的程度往往處于不對等的狀態(tài)。比如原告起訴歸還100萬元款項，法院可以對這筆款項的性質及請求權基礎向原告進行釋明，但不能對被告作其可以用訴訟時效進行抗辯的釋明。因為這筆債務是客觀存在的，是原告的實體權利受到了侵害。這時，法官如果對被告進行時效抗辯說明，有引導被告以合法手段逃避債務的嫌疑。這在國際上也是如此，如十分強調法官釋明權作用的德國、日本，也不貿然對被告抗辯權的行使進行釋明。[21]參見［日］高橋宏志：《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第363～364頁。我國最高法院關于民事訴訟時效的司法解釋也采用這一立場，除非當事人主動利用時效進行抗辯，法官不能對此進行釋明或主動采用。

（三）法官的釋明權不能剝奪當事人對請求權的選擇權（一個是本位的權利，一個是輔助的權利）

的確，按我國目前的民事訴訟制度，法官可以就涉案法律關系的性質、民事法律行為的效力進行釋明，但不能因為法官有這一釋明權就剝奪了當事人對請求權的選擇權。筆者近期就遇到了這么一起案件。

例7：2010年，A公司與B公司以法院執(zhí)行抵債方式取得了一塊土地，當時這塊土地已取得建設用地規(guī)劃許可證，但因尚有部分農居房未拆遷，未取得國有土地使用權證。A公司和B公司共同出資設立開發(fā)此項目的房地產公司C公司。2011年，A公司和B公司將持有C公司的全部股權轉讓給D公司，雙方簽有股權轉讓合同。后因D公司未支付第二期股權轉讓款，A公司和B公司將D公司告上法庭，要求其支付該期股權轉讓款。D公司則抗辯說因A公司、B公司未按合同的約定完成拆遷，所以拒付第二期股權轉讓款。一審期間，A公司、B公司作為共同原告申請變更訴訟請求為要求法院確認雙方之間的合同名為股權轉讓，實為土地使用權與項目開發(fā)轉讓，因尚未取得國有土地使用權證，所以合同無效。法院認為對合同性質、效力的認定屬于法院的職責范圍，如果法院經審理作出了與原告訴狀不一致的判斷，法院會進行釋明?，F(xiàn)在法院沒有釋明，原告不能主動對合同法律關系性質及效力的認定進行變更，從而變更訴訟請求，法院不接受這樣的變更訴訟請求之申請。

筆者認為，請求權及其對請求權的選擇從本源上講，屬當事人的權利。的確，法院經審理后若認為當事人選擇的請求權有誤，可以進行釋明。但從兩者關系上講，當事人對請求權的選擇是本源的，法院的釋明是輔助的。不能因為法院沒有釋明，當事人就不能對請求權進行重新選擇，從而變更訴訟請求。法院應當受理當事人變更訴訟請求的申請，因為這屬于當事人的權利。但法院可以向當事人進行釋明，變更的訴訟請求對實體法律關系性質及效力的認定有誤，有敗訴的風險。若當事人仍然堅持變更訴訟請求，法院不能不予受理，但可以判決不支持變更后的訴訟請求。

（四）法官行使釋明權后，當事人因不接受而敗訴，爾后，就同一訴訟標的行使不同的請求權重新起訴，則屬于一案兩訴，法院不應受理

法院的釋明，既然是一項訴訟制度，那么就會有相應的訴訟后果。當事人應慎重考慮法院的釋明，作出是否重新選擇請求權，調整請求權基礎的決定。如果不接受法院釋明，一旦敗訴，就不能就同一訴訟標的換一個請求權，重新起訴，否則屬于一案兩訴。

例8：潘某與某某銀行溫州甌海支行（以下簡稱“甌海支行”）簽訂委托理財合同，理財資金300萬元。經甌海支行職員陳某的指定，潘某將這筆錢直接匯給某進出口公司。后陳某因犯集資詐騙罪被判刑。上述委托理財合同上甌海支行的業(yè)務章也是陳某私刻的。由于不能收回這筆理財資金，潘某將甌海支行告到法院，其理由是陳某系甌海支行職員，其行為構成表見代理。法院向潘某釋明，陳某的行為已被定性為集資詐騙罪，不構成表見代理，如果你認為銀行管理上存在疏忽，可以向銀行提起侵權之訴。但潘某堅持原來的訴由及訴訟請求，法院遂裁定駁回其起訴。后潘某又以甌海支行存在管理上的疏忽，提起侵權之訴，法院予以受理。

筆者認為，法院此處存在兩個錯誤，一是潘某第一次訴訟時，法院已行使釋明權，潘某堅持原來的訴由及訴訟請求，法院就應當用判決駁回其訴訟請求，而不是用裁定駁回其起訴。二是，法院不應受理潘某以侵權為由提起的第二次訴訟。這樣，使得法院的釋明權流于形式，原告不尊重法院的釋明，沒有實體法上的后果。

（五）法官行使釋明權與二審改判之風險

對法律關系性質的判斷以及對民事法律行為效力的認定是一件非常專業(yè)的事，需要進行釋明的法官有較高的專業(yè)素養(yǎng)，稍有不慎，就會帶來訴訟風險：當事人依照法院釋明重新選擇了請求權，變更了訴訟請求，雖然一審獲得勝訴，但二審改判敗訴；或當事人未接受法院的釋明，仍堅持原選擇的請求權，雖然一審敗訴，但二審獲得改判勝訴。

筆者近兩年就遇到了這么兩起案件。

第一起案例是前文所述案例2。從這個案例可以看出，原一審法院對原、被告雙方合同關系所體現(xiàn)的法律特征判斷有誤，將非主要特征看作是主要特征，而將主要特征看作是非主要特征，從而對合同法律關系的性質的認定發(fā)生錯誤，又據(jù)此進行了錯誤的釋明，導致被二審法院裁定發(fā)回重審。

第二起案例，即例9：寧波B公司在當?shù)厥茏屃艘粔K商業(yè)開發(fā)用地，因缺少資金，故需要找合作開發(fā)伙伴投入資金。杭州A公司聞訊與其洽談，并簽訂《股權轉讓合同》。B公司的控股股東張某（占90%股份）將其持有的51%股權轉讓給A公司，轉讓價為10200萬元。簽約后，A公司支付了全部轉讓款。因張某遲遲未能按約取得另一小股東放棄優(yōu)先購買權之承諾，股權未能變更登記。又因審批手續(xù)等原因，項目遲遲未能開發(fā)。A公司將張某告到法院，請求解除合同，返還股權轉讓款并賠償利息等損失。一審法院經審理認為，雙方之間的合同名為股權轉讓，實為房地產合作開發(fā)，并進行釋明。A公司堅持己見，不同意更變訴訟請求。一審法院判決駁回原告的訴訟請求。A公司提起上訴，二審法院以程序上的理由裁定駁回A公司的一審起訴，裁定書同時認定雙方間的合同法律關系系股權轉讓關系，A公司可另案起訴。A公司另案起訴，并獲得勝訴。

其實，司法實踐中所遇到的法律關系常常是較為復雜的，有些特征符合這個法律關系的性質，有些又符合那個法律關系的性質。關鍵要看其主要特征或基本特征符合哪個法律關系的性質。從以上兩個案件的訴訟過程可以看出，一審法院的釋明對法院和權利人來講都是一種訴訟風險。法院應謹慎釋明，當事人應謹慎對待法院的釋明，對自己認為正確的訴訟主張，則還得堅持。