莫紀(jì)宏

憲法保留原則是憲法教義學(xué)上的一個(gè)基本范疇，對(duì)于指導(dǎo)憲法理論的構(gòu)建和違憲審查的實(shí)踐都具有非常重要的意義。我國(guó)憲法學(xué)界正式關(guān)注憲法保留原則始于我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者陳新民教授對(duì)德國(guó)行政法上的“憲法保留原則”概念的介紹。在《行政法總論》①參見陳新民：《行政法總論》，臺(tái)北三民書局1997年版。一書里，陳新民教授指出，行政法意義的法律保留原則以及憲法意義的法律保留原則，均屬于法律保留原則，但二者在意義上卻有明顯的區(qū)別。行政法意義的法律保留原則，其意義為任何行政行為都應(yīng)在以法律授權(quán)的基礎(chǔ)上進(jìn)行，也就是說，行政行為受到法律條件制約與管理；憲法意義的法律保留則是指，在國(guó)家范圍管理內(nèi)，某些事項(xiàng)只能由行政機(jī)構(gòu)進(jìn)行管理制約，其他機(jī)構(gòu)均無此權(quán)利。陳新民教授對(duì)德國(guó)行政法上的憲法保留原則的理解，基本上限于“憲法專有性”②根據(jù)1787年美國(guó)聯(lián)邦憲法規(guī)定，軍事、外交是聯(lián)邦專有權(quán)，教育和治安是州專有權(quán)，征稅是聯(lián)邦與州共有的權(quán)力。這樣的法律內(nèi)涵上。但對(duì)于什么是憲法專有的，憲法專有的以何種法律形式表現(xiàn)出來，這個(gè)問題在陳新民教授的著作中沒有做過多的探討。按照憲法保留原則所具有的邏輯內(nèi)涵思路，國(guó)內(nèi)法學(xué)界一些學(xué)者開始嘗試將憲法保留的理念引進(jìn)憲法對(duì)基本權(quán)利的確認(rèn)上。蔣清華發(fā)表的《基本權(quán)利憲法保留的規(guī)范與價(jià)值》③參見蔣清華：《基本權(quán)利憲法保留的規(guī)范與價(jià)值》，載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2011年第3期。一文中可以說是成功運(yùn)用憲法保留概念對(duì)憲法所確認(rèn)的基本權(quán)利范圍進(jìn)行界定的成功之作。蔣文認(rèn)為，基本權(quán)利的憲法保留規(guī)范是通過限制立法權(quán)來保障人權(quán)的立憲技術(shù),它不同于憲法對(duì)基本權(quán)利的概括限制規(guī)范、基本權(quán)利限制的憲法界限規(guī)范和基本權(quán)利的修憲限制規(guī)范。各國(guó)憲法設(shè)置憲法保留較多的是生命權(quán)、拒絕人體試驗(yàn)的權(quán)利、新聞出版自由、財(cái)產(chǎn)權(quán)、刑事被告人權(quán)利等。其價(jià)值訴求在于權(quán)利神圣、權(quán)利先在、憲政民主以及憲法是法。憲法保留作為一種事前保障,比單純法律保留和加重法律保留更有利于人權(quán)保障,但它只是基本權(quán)利保障的開端。

應(yīng)當(dāng)說，關(guān)于基本權(quán)利的憲法保留問題，在制度設(shè)計(jì)上其實(shí)存在著兩種相反的思路，一是美國(guó)式的“剩余權(quán)利原則”，一是德國(guó)式的“立法受憲法控制模式”。美國(guó)1791年權(quán)利法案對(duì)“剩余權(quán)利原則”做了充分肯定，《權(quán)利法案》第9條修正案規(guī)定：“本憲法對(duì)某些權(quán)利的列舉，不得被解釋為否定或忽視由人民保留的其他權(quán)利?！鄙鲜鲆?guī)定的價(jià)值基礎(chǔ)是自然權(quán)利學(xué)說，不在“憲法”中的基本權(quán)利由人民保留。而1949年《聯(lián)邦德國(guó)基本法》第20條第三款規(guī)定：“立法權(quán)應(yīng)受憲法之限制，行政權(quán)與司法權(quán)應(yīng)受立法權(quán)與法律之限制?！鄙鲜鲆?guī)定實(shí)際上為立法權(quán)加上了“憲法限制”，也就是說，從法理上來看，受憲法限制的立法權(quán)自然有憲法上的“保留事項(xiàng)”。由此可見，關(guān)于憲法上的基本權(quán)利性質(zhì)、來源，法理認(rèn)知上的差異也會(huì)導(dǎo)致對(duì)“憲法保留原則”是否合理存在的不同認(rèn)識(shí)，憲法保留原則不完全屬于憲法教義學(xué)上的明白無誤的“法規(guī)范”，而更多的具有價(jià)值特性。

憲法保留原則在我國(guó)憲法學(xué)理論體系中沒有成為一個(gè)顯性概念，在實(shí)踐中由于缺少適用憲法的憲法判斷場(chǎng)合，所以，憲法保留原則是什么？憲法保留以什么樣的形式出現(xiàn)？憲法保留對(duì)于合憲性審查的意義是什么？這些基礎(chǔ)性的問題都沒有得到學(xué)術(shù)界的有效關(guān)注，這個(gè)領(lǐng)域在理論上基本上屬于空白。有鑒于此，本文試圖從論證現(xiàn)行憲法與《中華人民共和國(guó)人民檢察院組織法》（以下簡(jiǎn)稱《檢察院組織法》）之間的法規(guī)范形式關(guān)系來論證憲法保留在我國(guó)憲法文本中存在的可行性以及運(yùn)用憲法保留原則來指導(dǎo)立法、進(jìn)行合憲性審查的重要制度功能。

近期，《檢察院組織法》正在緊鑼密鼓地加以修改。④2018年6月19日，十三屆全國(guó)人大常委會(huì)第三次會(huì)議聽取了全國(guó)人大憲法法律委副主任委員沈春耀作的關(guān)于人民法院組織法修訂草案、人民檢察院組織法修訂草案修改情況的匯報(bào)。人民檢察院組織法修訂草案進(jìn)入了二審程序。從《檢察院組織法》最新修改稿來看，對(duì)于如何保持自身的“合憲性”關(guān)注得不夠，特別是對(duì)于現(xiàn)行憲法明文予以“保留”的事項(xiàng)視而不見，⑤2017年8月18日產(chǎn)生的《檢察院組織法》（修正草案）第二章明確“人民檢察院的設(shè)置和職權(quán)”，該草案第13條規(guī)定，人民檢察院行使下列職權(quán)：（一）對(duì)依照法律規(guī)定由其辦理的刑事案件行使偵查權(quán)；（二）對(duì)刑事案件進(jìn)行審查，決定是否逮捕犯罪嫌疑人；（三）對(duì)偵查終結(jié)的刑事案件進(jìn)行審查，決定是否提起公訴；（四）對(duì)刑事、民事、行政訴訟實(shí)行法律監(jiān)督；（五）對(duì)刑事、民事、行政判決、裁定等生效法律文書的執(zhí)行工作實(shí)行法律監(jiān)督；（六）對(duì)監(jiān)獄、社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)、看守所的執(zhí)法工作實(shí)行法律監(jiān)督；（七）依照法律規(guī)定提起公益訴訟；（八）法律規(guī)定的其他職權(quán)。上述八項(xiàng)職權(quán)規(guī)定，明顯缺少憲法上的依據(jù)。這不僅會(huì)影響到正在推進(jìn)的合憲性審查工作的順利進(jìn)行，而且會(huì)導(dǎo)致《檢察院組織法》本身合憲性缺失，最終導(dǎo)致出臺(tái)的《檢察院組織法》仍然無法有效地按照憲法的要求來運(yùn)行，無法實(shí)現(xiàn)依憲治國(guó)的價(jià)值主張。

關(guān)于人民檢察院組織方面的立法，最早可以追溯到1949年12月20日經(jīng)毛澤東主席批準(zhǔn)頒布試行的《中央人民政府最高人民檢察署試行組織條例》,這是新中國(guó)第一部關(guān)于檢察制度的單行法規(guī),也是新中國(guó)第一部人民檢察院組織法。1951年9月,被稱為第二部檢察院組織法的兩個(gè)法律文件—《中央人民政府最高人民檢察署暫行組織條例》和《各級(jí)地方人民檢察署組織通則》頒布實(shí)行。1954年9月20日,在一屆全國(guó)人大一次會(huì)議上,新中國(guó)第一部憲法和第三部檢察院組織法誕生。1975年憲法受“文革”極“左”思潮的影響，在第25條第二款規(guī)定“檢察機(jī)關(guān)的職權(quán)由各級(jí)公安機(jī)關(guān)行使”。1978年憲法恢復(fù)了1954年憲法關(guān)于人民檢察院組織的相關(guān)規(guī)定，在第43條明確規(guī)定：“最高人民檢察院對(duì)于國(guó)務(wù)院所屬各部門、地方各級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員和公民是否遵守憲法和法律，行使檢察權(quán)。地方各級(jí)人民檢察院和專門人民檢察院，依照法律規(guī)定的范圍行使檢察權(quán)。人民檢察院的組織由法律規(guī)定。”根據(jù)1978年憲法上述規(guī)定，1979年7月1日五屆全國(guó)人大五次會(huì)議制定了《中華人民共和國(guó)人民檢察院組織法》，該法至今仍然有效。1979年《檢察院組織法》施行三年多后, 1983年9月2日六屆全國(guó)人大常委會(huì)第二次會(huì)議通過了《關(guān)于修改人民檢察院組織法的決定》,僅作了四條修改,但涉及檢察長(zhǎng)任免及機(jī)構(gòu)設(shè)置。1986年12月2日,根據(jù)六屆全國(guó)人大常委會(huì)第十八次會(huì)議對(duì)《地方組織法》修改的決定，對(duì)《檢察院組織法》第22條第一款又做了實(shí)質(zhì)性修改,對(duì)分院檢察長(zhǎng)的任免由省級(jí)人大選舉和罷免,改為由省級(jí)檢察院檢察長(zhǎng)“提請(qǐng)本級(jí)人大常委會(huì)任免”。

應(yīng)當(dāng)說，現(xiàn)行《檢察院組織法》經(jīng)過兩次修改后比較好地適應(yīng)了人民檢察院各項(xiàng)工作的要求，有效地推進(jìn)了人民檢察院依法履行職責(zé)。當(dāng)然也要看到，隨著司法體制改革不斷深入，特別是2013年黨的十八屆三中全會(huì)《全面深化改革決定》和2014年黨的十八屆四中全會(huì)《全面推進(jìn)依法治國(guó)決定》的出臺(tái)，對(duì)于人民檢察院在全面推進(jìn)依法治國(guó)背景下如何通過加強(qiáng)檢察體制改革來有效地行使檢察權(quán)，踐行法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的各項(xiàng)職責(zé)提出了新任務(wù)和新要求。新一輪的《檢察院組織法》修改工作就是在這樣的大背景下啟動(dòng)的。但從2015年初最高人民檢察院相關(guān)部門開始組織《檢察院組織法》的修改工作，迄今已經(jīng)3年過去了，《檢察院組織法》修改稿遲遲不能出臺(tái)，其中原因很復(fù)雜，涉及司法體制改革的重大理論創(chuàng)新、實(shí)踐創(chuàng)新和制度創(chuàng)新問題，比較難以把握，⑥2018年6月19日，十三屆全國(guó)人大常委會(huì)第三次會(huì)議聽取了全國(guó)人大憲法法律委副主任委員沈春耀作的關(guān)于人民法院組織法修訂草案、人民檢察院組織法修訂草案修改情況的匯報(bào)。沈春耀表示，兩部法律的修改工作注重貫徹落實(shí)黨中央深化司法體制改革總體部署，通過修改法律確認(rèn)和鞏固司法體制改革的成果，建立健全符合司法規(guī)律的審判、檢察組織，完善司法責(zé)任制，保障司法公正，注意落實(shí)憲法確定的制度、原則和精神，保持人民法院、人民檢察院組織體系和“兩院”組織法基本原則的穩(wěn)定性，對(duì)改革中一些實(shí)踐不夠、尚未達(dá)成共識(shí)的問題，暫不作規(guī)定，處理好與訴訟法、法官法、檢察官法等相關(guān)法律的關(guān)系。參見李彤：《人民法院組織法、人民檢察院組織法修訂草案進(jìn)入二審》，載《人民日?qǐng)?bào)》2018年6月20日。更為關(guān)鍵的是，由于缺少對(duì)《檢察院組織法》與現(xiàn)行憲法之間關(guān)系的準(zhǔn)確把握，導(dǎo)致了目前正在推進(jìn)的《檢察院組織法》修改工作遇到了總體理論思路不清、方向不明等重大理論問題，其中一個(gè)最為重要的制度問題就是《檢察院組織法》因?yàn)楹鲆晳椃ūＡ粼瓌t而產(chǎn)生的合憲性問題。

從合憲性角度來看，《檢察院組織法》的修改事項(xiàng)是比較有限的，這是由現(xiàn)行憲法明確加以規(guī)定的。經(jīng)過2018年第五次修改的現(xiàn)行憲法最新文本第135條第三款規(guī)定：“人民檢察院的組織由法律規(guī)定?！备鶕?jù)上述規(guī)定，關(guān)于人民檢察院的立法活動(dòng)，只有人民檢察院的“組織”事項(xiàng)可以由“法律”加以規(guī)定，而“組織”事項(xiàng)以外的其他事項(xiàng)不能由“法律”作出規(guī)定。然而，現(xiàn)行《檢察院組織法》是1979年7月1日五屆全國(guó)人大二次會(huì)議通過的，當(dāng)時(shí)現(xiàn)行憲法并沒有出臺(tái)?！稒z察院組織法》不僅規(guī)定了人民檢察院的“組織”事項(xiàng)，還在第5條明確了各級(jí)人民檢察院的“五項(xiàng)職權(quán)”，包括：

（一）對(duì)于叛國(guó)案、分裂國(guó)家案以及嚴(yán)重破壞國(guó)家的政策、法律、法令、政令統(tǒng)一實(shí)施的重大犯罪案件，行使檢察權(quán)。（二）對(duì)于直接受理的刑事案件，進(jìn)行偵查。（三）對(duì)于公安機(jī)關(guān)偵查的案件，進(jìn)行審查，決定是否逮捕、起訴或者免予起訴；對(duì)于公安機(jī)關(guān)的偵查活動(dòng)是否合法，實(shí)行監(jiān)督。（四）對(duì)于刑事案件提起公訴，支持公訴；對(duì)于人民法院的審判活動(dòng)是否合法，實(shí)行監(jiān)督。（五）對(duì)于刑事案件判決、裁定的執(zhí)行和監(jiān)獄、看守所、勞動(dòng)改造機(jī)關(guān)的活動(dòng)是否合法，實(shí)行監(jiān)督。

很顯然，從合憲性審查角度來看，《檢察院組織法》第5條關(guān)于各級(jí)人民檢察院五項(xiàng)職權(quán)的規(guī)定已經(jīng)超出了現(xiàn)行憲法的“授權(quán)范圍”，屬于“違憲”立法。⑦值得注意的是另外一種傾向，2018年6月19日，全國(guó)人大憲法和法律委員會(huì)經(jīng)研究，建議將人民法院組織法、人民檢察院組織法兩個(gè)修訂草案的相關(guān)表述分別修改為：人民法院、人民檢察院“依照憲法、法律和全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的決定設(shè)置”，同時(shí)規(guī)定，各級(jí)人大及其常委會(huì)對(duì)本級(jí)人民法院、人民檢察院的工作實(shí)施監(jiān)督。這一舉措更是偏離了現(xiàn)行憲法第135條第三款規(guī)定的“人民檢察院的組織由法律規(guī)定”的憲法保留原則。參見前引⑥ ，李彤文。雖然《檢察院組織法》是在現(xiàn)行憲法產(chǎn)生之前就已經(jīng)生效，但是，明顯與現(xiàn)行憲法不一致的地方，除非做出明確修改，否則因不具有合憲性而自動(dòng)視為無效。不過，在實(shí)踐中，《檢察院組織法》一直在有效地實(shí)施著，根本沒有考慮現(xiàn)行憲法關(guān)于人民檢察院立法活動(dòng)的憲法限制，所以，從法理上來看，《檢察院組織法》本身長(zhǎng)期處于與憲法不一致的狀態(tài)。黨的十九大報(bào)告明確提出了要“推進(jìn)合憲性審查工作”，近期，全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)全國(guó)人大憲法和法律委員會(huì)的職責(zé)做了明確決定，規(guī)定全國(guó)人大憲法和法律委員會(huì)負(fù)責(zé)推進(jìn)合憲性審查工作，因此，再重復(fù)過去漠視憲法規(guī)定，隨意制定法律來規(guī)范人民檢察院的組織和活動(dòng)的立法行為就與“合憲性”要求不相適應(yīng)了。⑧值得注意的是，2017年11月4日第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第三十次會(huì)議通過的《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于在全國(guó)各地推開國(guó)家監(jiān)察體制改革試點(diǎn)工作的決定》以決定的方式明確規(guī)定“在試點(diǎn)工作中，暫時(shí)調(diào)整或者暫時(shí)停止適用《中華人民共和國(guó)行政監(jiān)察法》，《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第3條、第18條、第148條以及第二編第二章第十一節(jié)關(guān)于檢察機(jī)關(guān)對(duì)直接受理的案件進(jìn)行偵查的有關(guān)規(guī)定，《中華人民共和國(guó)人民檢察院組織法》第5條第二項(xiàng)，《中華人民共和國(guó)檢察官法》第6條第三項(xiàng)，《中華人民共和國(guó)地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》第59條第五項(xiàng)關(guān)于縣級(jí)以上的地方各級(jí)人民政府管理本行政區(qū)域內(nèi)的監(jiān)察工作的規(guī)定。其他法律中規(guī)定由行政監(jiān)察機(jī)關(guān)行使的監(jiān)察職責(zé)，一并調(diào)整由監(jiān)察委員會(huì)行使?！鄙鲜鰶Q定隨意停止《檢察院組織法》第5條第二項(xiàng)的規(guī)定，更是運(yùn)用了非法律形式來處理檢察院的職權(quán)事項(xiàng)，完全偏離了現(xiàn)行憲法關(guān)于“人民檢察院的組織由法律規(guī)定”的要求。為此，在此次對(duì)《檢察院組織法》的最新修改過程中，需要考慮以下幾個(gè)方面的問題：

一是要在《檢察院組織法》第1條立法宗旨中明確“根據(jù)憲法，制定本法”，以表明《檢察院組織法》是遵循憲法的各項(xiàng)要求的，不存在明顯違憲的地方。

二是要?jiǎng)h除《檢察院組織法》中關(guān)于各級(jí)人民檢察院職權(quán)事項(xiàng)的規(guī)定，保證嚴(yán)格按照現(xiàn)行憲法第135條第三款的授權(quán)來立法，尊重憲法對(duì)人民檢察院職權(quán)事項(xiàng)相關(guān)立法權(quán)的“保留”。

三是要對(duì)人民檢察院的“職權(quán)”事項(xiàng)做出進(jìn)一步研究，能夠從法理上予以明確的，可以提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)運(yùn)用憲法解釋的方式來加以明確，并在合適的時(shí)候?qū)懭霊椃ā?/p>

如果要通過《檢察院組織法》明確人民檢察院的職權(quán)事項(xiàng)，就必須在今后修改憲法的過程中明確規(guī)定“人民檢察院的組織和職權(quán)由法律規(guī)定”。過去，法學(xué)界在沒有考慮合憲性的前提下，對(duì)《檢察院組織法》擅自規(guī)定人民檢察院的職權(quán)事項(xiàng)是否與憲法規(guī)定相一致沒有做出科學(xué)和有效的分析，有的學(xué)者甚至把人民檢察院的職權(quán)事項(xiàng)混入組織事項(xiàng)的范圍，認(rèn)為《檢察院組織法》既然規(guī)定了人民檢察院的組織體制，當(dāng)然也涵蓋了人民檢察院的職權(quán)事項(xiàng)，其實(shí)這是一個(gè)法理上的誤解。首先，現(xiàn)行憲法第135條第三款規(guī)定“人民檢察院的組織由法律規(guī)定”是有歷史淵源的。1975年憲法第25條第二款規(guī)定“檢察機(jī)關(guān)的職權(quán)由各級(jí)公安機(jī)關(guān)行使”，這一規(guī)定很顯然把人民檢察院的職權(quán)事項(xiàng)作為憲法所保留的事項(xiàng)，沒有再授權(quán)法律規(guī)定。另外，從2018年3月11日十三屆全國(guó)人大一次會(huì)議審議通過的《中華人民共和國(guó)憲法修正案》第52條增設(shè)的憲法第124條規(guī)定來看，憲法第124條第四款明確規(guī)定：“監(jiān)察委員會(huì)的組織和職權(quán)由法律規(guī)定。”這里寫得非常明確，法律既可以規(guī)定監(jiān)察委員會(huì)的“組織”，也可以規(guī)定監(jiān)察委員會(huì)的“職權(quán)”。所以，在現(xiàn)行憲法未做修改的前提下，從保證《檢察院組織法》合憲性的角度來看，對(duì)《檢察院組織法》的修改不宜規(guī)定人民檢察院的職權(quán)事項(xiàng)，可以賦予人民檢察院各項(xiàng)“任務(wù)”，等在法理上進(jìn)一步明確了人民檢察院的法定職權(quán)性質(zhì)、事項(xiàng)之后，再通過修改憲法或修改《檢察院組織法》的方式來將人民檢察院的職權(quán)事項(xiàng)予以法律化。目前不宜重復(fù)過去不關(guān)注《檢察院組織法》合憲性的習(xí)慣做法，不應(yīng)堅(jiān)持在《檢察院組織法》中詳細(xì)明確各級(jí)人民檢察院的職權(quán)事項(xiàng)的做法。必須要學(xué)會(huì)“依憲立法”“依憲檢察”的檢察立法工作思路，做到在立法工作中遵循憲法所確立的基本原則，保證在立法源頭能夠“依憲辦事”。

目前從法理上來看，限制《檢察院組織法》修正草案規(guī)定人民檢察院的職權(quán)事項(xiàng)可以從憲法保留的規(guī)范要求出發(fā)。既然現(xiàn)行憲法在文本形式上非常清晰地表達(dá)了“人民檢察院的組織由法律規(guī)定”而沒有進(jìn)一步明確“人民檢察院的組織和職權(quán)由法律規(guī)定”，那么，在立法實(shí)踐中就應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循上述規(guī)定，在《檢察院組織法》修訂草案中刪除關(guān)于人民檢察院的職權(quán)事項(xiàng)，以保證作為法律的《檢察院組織法》在形式合憲性上與現(xiàn)行憲法規(guī)定相一致，否則，現(xiàn)行憲法關(guān)于“人民檢察院組織由法律規(guī)定”的條款就沒有任何實(shí)質(zhì)性意義。隨意突破憲法文本內(nèi)涵的界限，或者是根本忽視憲法文本的規(guī)范約束力，不僅不利于構(gòu)建憲法教義學(xué)的學(xué)術(shù)體系，也會(huì)從制度上徹底否定憲法所具有的根本法性質(zhì)，使得憲法失去了應(yīng)有的規(guī)范性和指導(dǎo)性。所以，在《檢察院組織法》修訂草案審議過程中，必須要認(rèn)真重視《檢察院組織法》是否可以規(guī)定人民檢察院的職權(quán)事項(xiàng)問題，必須從理論源頭為《檢察院組織法》的合憲性提供科學(xué)依據(jù)。