賈學(xué)勝 肖 敏

企業(yè)作為一個(gè)有機(jī)體，資金好比是其血液，若血液流通不暢，則企業(yè)運(yùn)行、發(fā)展無(wú)望。然而，基于中小企業(yè)運(yùn)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)較大、會(huì)計(jì)制度不完善、企業(yè)財(cái)務(wù)狀況不透明的現(xiàn)實(shí)，銀行等正式金融機(jī)構(gòu)更愿將貸款額度分給運(yùn)營(yíng)已成規(guī)模、財(cái)務(wù)狀況完善、有國(guó)家信用擔(dān)保的大型國(guó)有企業(yè)，中小企業(yè)融資難，已成為現(xiàn)行金融體制的一大痼疾。“窮的越窮，富的越富”，深刻地展現(xiàn)了在商業(yè)銀行信貸面前中小企業(yè)和大型國(guó)有企業(yè)的兩極分化。民間借貸正是在這種投資與需求失衡的情況下，出現(xiàn)的對(duì)中小企業(yè)資金供給的一種有力補(bǔ)充。民間借貸對(duì)提高投融資效率，增大直接融資比重，加快金融體制改革的市場(chǎng)化進(jìn)程具有顯著的促進(jìn)作用。然而，現(xiàn)實(shí)中的民間借貸又面臨巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)，甚至是刑事風(fēng)險(xiǎn)。本文通過(guò)考察民間借貸的法律規(guī)制歷程，力圖探尋其中的邏輯，合理界定刑法的干預(yù)限度。

一、民間借貸的概念辨析

在金融活動(dòng)中，資金的流動(dòng)首要解決兩個(gè)問(wèn)題：“錢(qián)從哪里來(lái)”和 “錢(qián)往何處去”。民間借貸在這兩個(gè)問(wèn)題上充分體現(xiàn)了其民間性質(zhì)：

（一）資金來(lái)源于民間主體

民間借貸活動(dòng)在運(yùn)行過(guò)程中的資金主要由民間主體所出。根據(jù)中國(guó)人民銀行、銀監(jiān)會(huì)出臺(tái)的《關(guān)于小額貸款公司試點(diǎn)的指導(dǎo)意見(jiàn)》 （下文簡(jiǎn)稱 《指導(dǎo)意見(jiàn)》）規(guī)定，主要是將股東繳納的資本金、捐贈(zèng)資金作為小額貸款公司的資金來(lái)源。盡管該 《指導(dǎo)意見(jiàn)》允許銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)向小額貸款公司進(jìn)行投資，但是卻規(guī)定了兩個(gè)限制性條件：一是進(jìn)入的機(jī)構(gòu)數(shù)量少于兩個(gè)；二是融入的資金小于資本凈額的一半。①中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)、中國(guó)人民銀行《關(guān)于小額貸款公司試點(diǎn)的指導(dǎo)意見(jiàn)》：“三、小額貸款公司的資金來(lái)源：小額貸款公司的主要資金來(lái)源為股東繳納的資本金、捐贈(zèng)資金，以及來(lái)自不超過(guò)兩個(gè)銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的融入資金。在法律、法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)，小額貸款公司從銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)獲得融入資金的余額，不得超過(guò)資本凈額的50%?！闭f(shuō)明在小額貸款公司中，由股東繳納的資本金或者捐贈(zèng)資金等具有民間性質(zhì)的資本才是其實(shí)施金融活動(dòng)的主要資金來(lái)源，國(guó)家無(wú)法對(duì)小額貸款公司進(jìn)行控股，其不具備國(guó)有性質(zhì)。而在不具有組織形式的民間集資活動(dòng)中，其民間性質(zhì)更為明顯。集資活動(dòng)多在有一定聯(lián)系的群體中發(fā)生，如相熟的村落、鄰居、朋友，或者共同工作的企業(yè)中，盡管發(fā)展到后期集資范圍可能會(huì)突破這種聯(lián)系，但無(wú)一例外的，集資款均來(lái)自民間的自然人或者民間企業(yè)、組織，很少有國(guó)家機(jī)關(guān)或者國(guó)有企業(yè)參與到集資活動(dòng)中。因此，無(wú)論民間借貸活動(dòng)的運(yùn)行是否采取有組織體的形式，其資金來(lái)源均具有民間性質(zhì)。

（二）資金使用對(duì)象為民間主體

在資金流動(dòng)過(guò)程中，資金鏈的指向?qū)ο鬄槊耖g主體。無(wú)論有無(wú)組織形式的金融活動(dòng)，都是由發(fā)起人自行訂立融資規(guī)則，并且在符合法律、法規(guī)要求的范圍內(nèi)，將自有資金根據(jù)信貸成本、信貸風(fēng)險(xiǎn)自行制定利率，向民間主體融資。盡管沒(méi)有法律明確限制國(guó)有企業(yè)從民間機(jī)構(gòu)中獲得融資，但從實(shí)踐中可以看出，國(guó)有企業(yè)可以較為容易地從國(guó)有銀行中獲得貸款，而民營(yíng)企業(yè)則難以獲得國(guó)有銀行的青睞，導(dǎo)致實(shí)踐中民間借貸活動(dòng)的資金使用對(duì)象多是指向自然人或者民營(yíng)企業(yè)。因此，在資金使用對(duì)象來(lái)看，其民間性質(zhì)也較為突出。

關(guān)于如何界定民間借貸的概念，至今學(xué)界尚無(wú)定論。有的學(xué)者將是否屬于金融監(jiān)管體系的規(guī)制對(duì)象，以此作為區(qū)分國(guó)家借貸活動(dòng)和民間借貸活動(dòng)的標(biāo)準(zhǔn)。但事實(shí)上，幾乎很難說(shuō)出哪種借貸形式是不屬于國(guó)家金融監(jiān)管體系范圍內(nèi)的，國(guó)家賦予了行政機(jī)關(guān)對(duì)借貸活動(dòng)的監(jiān)管權(quán)力，必要時(shí)還允許刑法手段進(jìn)行干預(yù)，只是這兩者的監(jiān)管范圍大小之間存在差異而已。如果機(jī)械地用 “有無(wú)納入國(guó)家金融管理體系”這一標(biāo)準(zhǔn)對(duì)借貸活動(dòng)進(jìn)行切割，容易將本質(zhì)上為民間勢(shì)力操控、民間資本運(yùn)行的民間借貸形式納入到 “國(guó)家借貸”體系中。如小額貸款公司，雖存在著審批準(zhǔn)入制度以及中國(guó)人民銀行、銀監(jiān)會(huì)專門(mén)出臺(tái)的規(guī)制文件，但其是由民間主體成立、控制，主要由民間主體出資，資金使用對(duì)象更是集中在民間主體上，其民間性質(zhì)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)國(guó)家的規(guī)制性質(zhì)，將其盲目地納入國(guó)家借貸實(shí)有不妥。因此，是否納入國(guó)家監(jiān)管體系并不能夠準(zhǔn)確地劃分民間借貸與國(guó)家借貸的范圍。

綜上，筆者認(rèn)為對(duì)民間借貸的概念可以從其民間性質(zhì)入手，集中在其資金來(lái)源以及資金使用對(duì)象上。若資金主要來(lái)源于民間主體，由民間組織或者個(gè)人基于自身意志，根據(jù)營(yíng)利、互助等目的，將貨幣資金使用于民間主體之上，則應(yīng)將其視為民間借貸活動(dòng)。

二、我國(guó)對(duì)民間借貸的法律規(guī)制及反思

（一）我國(guó)民間借貸法律規(guī)制的發(fā)展歷程

新中國(guó)成立之后，在政治體制已然確立的前提下，我國(guó)對(duì)經(jīng)濟(jì)體制進(jìn)行了多年的探索，伴隨著這一探索過(guò)程的，也是民間借貸在我國(guó)市場(chǎng)舞臺(tái)上的艱難發(fā)展過(guò)程。

1.民間借貸徹底壓制期 （1949-1979年）

新中國(guó)成立之后，我國(guó)實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，進(jìn)行公私合營(yíng)。1949年9月，起臨時(shí)憲法作用的 《中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議共同綱領(lǐng)》中規(guī)定金融業(yè)屬于有關(guān)國(guó)家經(jīng)濟(jì)命脈的重要行業(yè)，應(yīng)受?chē)?guó)家的嚴(yán)格管理。同年，中央確定實(shí)行全國(guó)財(cái)政經(jīng)濟(jì)統(tǒng)一管理的方針，指定中國(guó)人民銀行為國(guó)家現(xiàn)金調(diào)度的總機(jī)構(gòu)。1951年，全國(guó)絕大部分銀行錢(qián)莊在中國(guó)人民銀行領(lǐng)導(dǎo)下，先后實(shí)行了聯(lián)營(yíng)聯(lián)管。至1955年，民間金融業(yè)全部完成了公私合營(yíng)改造，從而建立起銀行國(guó)有化形式的國(guó)家壟斷金融體系，形成一個(gè)封閉、垂直式的計(jì)劃管理體系。在這一改造過(guò)程中，擺在錢(qián)莊、票號(hào)、保險(xiǎn)公司等民間金融機(jī)構(gòu)面前的，只有兩條道路：接受改造或者自行出局。但無(wú)論是選擇哪條道路，都意味著民間借貸在金融舞臺(tái)上的銷(xiāo)聲匿跡。事實(shí)上也是如此，接受改造后的金融機(jī)構(gòu)失去 “民間”性質(zhì)，成為公有制機(jī)構(gòu)，接受中國(guó)人民銀行的統(tǒng)一管理；出局的金融機(jī)構(gòu)或關(guān)門(mén)結(jié)業(yè)，或被迫轉(zhuǎn)為地下金融，使得民間借貸在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)保持著一種非正常的狀態(tài)。這一時(shí)期的民間借貸受到國(guó)家金融政策的嚴(yán)格管制。

2.民間借貸短暫寬松期 （1980-1994年）

十一屆三中全會(huì)之后，我國(guó)開(kāi)始實(shí)行改革開(kāi)放政策。隨著市場(chǎng)的逐步放開(kāi)，我國(guó)不斷探索建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，民間借貸活動(dòng)也因?yàn)閷捤傻氖袌?chǎng)氣氛而重新回到歷史舞臺(tái)上。1984年，改革開(kāi)放第一家私人銀行 “方興錢(qián)莊”在溫州開(kāi)業(yè)，利率采中間利息。②魏域濤：《方興錢(qián)莊的興衰》，載《中國(guó)經(jīng)濟(jì)時(shí)報(bào)》2013年8月14日第3版。在這一時(shí)期，為了適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需求，我國(guó)政府相繼出臺(tái)了相關(guān)的法律與政策文件，優(yōu)先支持和承認(rèn)個(gè)人之間自由借貸，給予農(nóng)村各種合作經(jīng)濟(jì)組織政策上的支持。1981年，在 《中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行關(guān)于農(nóng)村借貸問(wèn)題的報(bào)告》中，國(guó)務(wù)院將民間借貸看成是農(nóng)村金融機(jī)構(gòu) （如農(nóng)業(yè)銀行、信用社）的補(bǔ)充，肯定了其在促進(jìn)農(nóng)村借貸上的積極作用，還規(guī)劃了其未來(lái)改革和發(fā)展的方向。1986年制定的 《民法通則》中明確規(guī)定應(yīng)該保護(hù)所有合法的借貸關(guān)系。③《民法通則》第九十條：“合法的借貸關(guān)系受法律保護(hù)?！?991年8月，最高人民法院 《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)》肯定了民間借貸的存在，并將其糾紛作為民事借貸法律關(guān)系處理；還規(guī)定了民間借貸的最高利率。④《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)》第六條：“公民之間的借貸糾紛，公民與法人之間的借貸糾紛以及公民與其他組織之間的借貸糾紛，應(yīng)作為借貸案件受理?！耖g金融的利率可以根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況適當(dāng)高于銀行的利率，但最高不得超過(guò)銀行同類(lèi)貸款利率的四倍 （包含利率本數(shù)），超出此限度的，超出部分的利息不予保護(hù)。”這一規(guī)定影響甚遠(yuǎn)，直到2015年最高人民法院出臺(tái)新的司法解釋才被廢止。從以上法律、政策文件可以看出，在這一時(shí)期，我國(guó)已初步形成了肯定民間借貸的存在，保護(hù)自然人之間、自然人與法人之間合法民間借貸的法律體系。在不斷明朗的政策環(huán)境下，民間借貸的發(fā)展初具雛形，其高收益以及靈活性成為了許多投融資主體的首要選擇，是民營(yíng)企業(yè)發(fā)展最重要的資金來(lái)源，光是溫州1984年一年，當(dāng)?shù)靥?huì)流動(dòng)的資金就超3億元，⑤吳曉波：《鄭氏之死》，轉(zhuǎn)引自常宇豪：《民間借貸法律規(guī)制三十年進(jìn)程與衍變》，載 《南方金融》2017第2期。為我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的初步建立創(chuàng)造了生機(jī)與活力。

3.民間借貸嚴(yán)格監(jiān)管期 （1995-2004年）

但是隨著國(guó)家對(duì)民間借貸監(jiān)管的逐步放開(kāi)，其不成熟性也逐漸顯現(xiàn)出來(lái)：外部缺乏成熟的法律監(jiān)管體系，內(nèi)部風(fēng)控制度也不到位，資金鏈大多數(shù)依靠熟人社會(huì)中宗族的權(quán)威、教化以及對(duì)傳統(tǒng)習(xí)慣的遵循來(lái)維系。一旦圈子過(guò)大，超越熟人社會(huì)的范圍，這種信用維系便岌岌可危。1993年 “北京沈太福非法集資11億元案”以及1994年 “無(wú)錫鄧斌非法集資32億元案”成了當(dāng)局下定決心整治民間借貸違法犯罪活動(dòng)的導(dǎo)火線，民間借貸活動(dòng)發(fā)展進(jìn)入刑法與行政法雙重打擊的寒冬。1995年，全國(guó)人大通過(guò)了 《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》（下文簡(jiǎn)稱 《決定》）。該 《決定》不僅建立了運(yùn)用刑法手段來(lái)規(guī)制民間金融活動(dòng)的基本框架，還正式確立了 “非法吸收公眾存款罪”和 “集資詐騙罪”兩項(xiàng)罪名。最高人民法院在1996年專門(mén)出臺(tái)了審理詐騙案件的相關(guān)司法解釋，其中對(duì)詐騙手段在 “集資詐騙罪”中的體現(xiàn)形式進(jìn)行了規(guī)定。⑥最高人民法院：《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解釋》：“三、行為人實(shí)施 《決定》第八條規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其行為屬于 ‘以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資’：（1）攜帶集資款逃跑的；（2）揮霍集資款，致使集資款無(wú)法返還的；（3）使用集資款進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，致使集資款無(wú)法返還的；（4）具有其他欺詐行為，拒不返還集資款，或者致使集資款無(wú)法返還的。”1997年 《刑法》將集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪和擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪明確寫(xiě)入刑法中，構(gòu)成了我國(guó)民間借貸活動(dòng)的三條“警戒線”。2000年，最高人民法院下發(fā) 《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》，確定了審理金融犯罪案件要繼續(xù)貫徹依法從嚴(yán)懲處嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)犯罪分子的方針。最高人民檢察院在2001年的《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》中規(guī)定了 “非法吸收公眾存款罪”從偵查階段到起訴階段的立案、追訴以及量刑的具體量化標(biāo)準(zhǔn)。2004年，最高人民法院甚至以司法解釋的形式加大打擊力度，“嚴(yán)打”非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪。此時(shí)，行政執(zhí)法部門(mén)也抓緊制定、完善與民間借貸有關(guān)的相關(guān)行政法規(guī)。1997年，中國(guó)人民銀行頒布了 《關(guān)于嚴(yán)禁擅自批設(shè)金融機(jī)構(gòu)、非法辦理金融業(yè)務(wù)的緊急通知》：“由于一些地方和部門(mén)擅自批設(shè)金融機(jī)構(gòu)和非金融機(jī)構(gòu)，擅自辦理金融業(yè)務(wù)，非法從事金融活動(dòng)的行為嚴(yán)重?cái)_亂了金融秩序，危害到社會(huì)穩(wěn)定。為嚴(yán)肅金融紀(jì)律，維護(hù)正常的金融秩序，規(guī)定凡未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)，均屬非法金融機(jī)構(gòu)，必須堅(jiān)決予以取締?！?998年，國(guó)務(wù)院專門(mén)出臺(tái)了取締非法金融機(jī)構(gòu)及業(yè)務(wù)的辦法：規(guī)定了取締的對(duì)象，⑦《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》：“凡未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，擅自設(shè)立的從事或者主要從事吸收存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔(dān)保、外匯買(mǎi)賣(mài)等金融業(yè)務(wù)活動(dòng)的機(jī)構(gòu)，一律予以取締?！苯谷魏稳碎_(kāi)辦私人錢(qián)莊；未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人均不得擅自批準(zhǔn)或設(shè)立典當(dāng)行；規(guī)定了何謂非法吸收和變相吸收公眾存款，并且禁止任何未經(jīng)過(guò)有關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)向社會(huì)不特定對(duì)象進(jìn)行吸收資金的行為。有學(xué)者指出，我國(guó)治理當(dāng)局對(duì)民間金融治理的嚴(yán)打思路和金融刑法治理理念，實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)的是對(duì)當(dāng)時(shí)亞洲與拉美金融危機(jī)陰影下 “金融風(fēng)險(xiǎn)假想敵”的戒懼。⑧張建偉：《法律、民間金融與麥克米倫 “融資缺口”治理——中國(guó)經(jīng)驗(yàn)及其法律與金融含義》，載 《北京大學(xué)學(xué)報(bào) （哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2013年第1期。此外，民間借貸活動(dòng)也不斷暴露出來(lái)其自身的局限性，促使當(dāng)局的態(tài)度從 “放任其發(fā)展”轉(zhuǎn)變?yōu)閲?yán)格地管制，行政與刑法手段雙管齊下，徹底壓制民間借貸。

4.民間借貸逐步開(kāi)放期 （2004年至今）

隨著一系列非法民間借貸行為得到相應(yīng)的處理，民間借貸的局限性也得到了相應(yīng)的抑制；但同時(shí)，民間借貸對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的有利一面也隨著打擊力度的不斷加大而萎縮。經(jīng)過(guò)一段時(shí)期對(duì)民間借貸的整頓之后，金融監(jiān)管當(dāng)局開(kāi)始意識(shí)到民間借貸對(duì)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的補(bǔ)充作用。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制不斷深化的同時(shí)，開(kāi)始呈現(xiàn)由金融監(jiān)管當(dāng)局營(yíng)造成熟監(jiān)管體系以及民間借貸活動(dòng)主體加強(qiáng)內(nèi)部風(fēng)控的合作機(jī)制，民間借貸活動(dòng)進(jìn)入了新的春天。民間借貸活動(dòng)的新發(fā)展首先在農(nóng)村地區(qū)獲得了支持。2005年，中國(guó)人民銀行主導(dǎo)推進(jìn)了小額貸款公司的試點(diǎn)；2008年5月4日，銀監(jiān)會(huì)與中國(guó)人民銀行發(fā)布了 《關(guān)于小額貸款公司試點(diǎn)的指導(dǎo)意見(jiàn)》，對(duì)小額貸款公司的積極作用予以充分肯定，指明了小額貸款公司在農(nóng)村地區(qū)的發(fā)展方向。⑨《關(guān)于小額貸款公司試點(diǎn)的指導(dǎo)意見(jiàn)》：“旨在通過(guò)發(fā)展小額貸款公司，全面落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀，有效配置金融資源，引導(dǎo)資金流向農(nóng)村和欠發(fā)達(dá)地區(qū)，改善農(nóng)村地區(qū)金融服務(wù)，促進(jìn)農(nóng)業(yè)、農(nóng)民和農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展?！?006年，銀監(jiān)會(huì)為了響應(yīng) “更好支持建設(shè)社會(huì)主義新農(nóng)村”的政策，還調(diào)整放寬了銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)進(jìn)入農(nóng)村地區(qū)的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)。前述文件均為民間資本進(jìn)入農(nóng)村地區(qū)提供了強(qiáng)大的政策支持。2010年，國(guó)務(wù)院出臺(tái)了改革開(kāi)放以來(lái)第一份專門(mén)針對(duì)民間投資監(jiān)督、管理與發(fā)展方面的政策文件——《關(guān)于鼓勵(lì)和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見(jiàn)》，提出了要拓寬民間投資的領(lǐng)域與范圍，鼓勵(lì)和引導(dǎo)民間資本進(jìn)入金融服務(wù)領(lǐng)域，民間借貸終于得到了國(guó)家層面的正面回應(yīng)。同時(shí)，司法機(jī)關(guān)在 “嚴(yán)打”過(guò)后，也開(kāi)始審慎使用手中的法律武器，出臺(tái)司法解釋對(duì)民間借貸行為進(jìn)行界定，不僅要對(duì)非法借貸活動(dòng)進(jìn)行嚴(yán)厲打擊，還要保護(hù)合法民間借貸活動(dòng)的健康發(fā)展。2011年最高人民法院就在 《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（下文稱 《2011年解釋》）中，對(duì)民間借貸活動(dòng)可能涉及到的犯罪，包括集資詐騙、非法吸收公眾存款、非法擅自募集資金等行為作了定性分析，回應(yīng)了如何劃清非法集資與合法融資的界限、如何應(yīng)對(duì)非法集資手法以及非法集資活動(dòng)涉及的虛假?gòu)V告發(fā)布者到底要承擔(dān)什么責(zé)任等問(wèn)題。盡管這個(gè)司法解釋存在許多疏漏的地方，但不可否認(rèn)，其目的是對(duì)非法集資等相關(guān)犯罪進(jìn)行更加明確的解釋，從而限定其處罰范圍。尤其難能可貴的是，該司法解釋還規(guī)定了一些 “私募”的例外情形，體現(xiàn)了金融治理當(dāng)局對(duì)民間關(guān)系契約、信息相對(duì)對(duì)稱、集資對(duì)象封閉且人數(shù)少、負(fù)外部性小的融資行為“網(wǎng)開(kāi)一面”的寬容情懷。⑩參見(jiàn)前引⑧，張建偉文。2012年是中國(guó)民間金融改革發(fā)展過(guò)程中具有標(biāo)志性意義的一年。黨的十八大報(bào)告中提出要通過(guò)對(duì)金融體制的全面深化改革，發(fā)展現(xiàn)代金融體系，以維持宏觀經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定運(yùn)行，促進(jìn)實(shí)體經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。國(guó)務(wù)院與金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)也相繼出臺(tái)促進(jìn)民間金融活動(dòng)發(fā)展的相關(guān)政策。2012年1月，全國(guó)金融工作會(huì)議在對(duì)近十年來(lái)金融工作做出系統(tǒng)的分析和總結(jié)之后，結(jié)合當(dāng)前金融活動(dòng)面臨的國(guó)內(nèi)外新形勢(shì)、新挑戰(zhàn)，提出了今后一個(gè)時(shí)期內(nèi)金融工作的應(yīng)對(duì)方案。5月，銀監(jiān)會(huì)印發(fā)了 《中國(guó)銀監(jiān)會(huì)關(guān)于鼓勵(lì)和引導(dǎo)民間資本進(jìn)入銀行業(yè)的實(shí)施意見(jiàn)》，為民間資本進(jìn)入銀行業(yè)提供了法律條件的保障。除了中央之外，各地也在相繼進(jìn)行金融改革活動(dòng)。2012年，國(guó)務(wù)院相繼批準(zhǔn)溫州成立金融改革試驗(yàn)區(qū)，深圳進(jìn)行前海金融改革，廣東出臺(tái)的 《建設(shè)珠江三角洲金融改革創(chuàng)新綜合試驗(yàn)區(qū)總體方案》。廣州首創(chuàng)積聚民間金融機(jī)構(gòu)、專門(mén)面向中小企業(yè)的金融街。除了上述措施之外，部分地區(qū)還推出區(qū)域性的金融改革方案。比如，浙江麗水就在農(nóng)村進(jìn)行了金融改革試點(diǎn)的工作，天津?yàn)I海新區(qū)也提出了改革創(chuàng)新舉措。從最近幾年有關(guān)民間借貸的法律文件以及司法實(shí)踐來(lái)看，“嚴(yán)中有愛(ài)”的法律彈性藝術(shù)和寬嚴(yán)相濟(jì)的 “父愛(ài)主義”原則得到了淋漓盡致的體現(xiàn)，尤其是“孫大午案”和 “吳英案”兩個(gè)非法集資案 “判三緩四”和 “死緩”的典型判例，更是表明中國(guó)金融治理當(dāng)局對(duì)民間金融的刑事治理，正在從取締型、剛性嚴(yán)苛的治理模式向剛?cè)岵?jì)型治理模式邁進(jìn)。①參見(jiàn)前引⑧，張建偉文。劉道云：《論我國(guó)民間金融法律規(guī)制的合理性基礎(chǔ)》，載《金融與法》2014年第3期。

（二）對(duì)我國(guó)民間借貸法律規(guī)制的反思

民間借貸活動(dòng)正式登上我國(guó)歷史舞臺(tái)也不過(guò)短短三十幾年，相對(duì)于正規(guī)金融市場(chǎng)，其局限性是顯而易見(jiàn)的，不僅外部缺少國(guó)家監(jiān)管，內(nèi)部也沒(méi)有建立完善的風(fēng)控機(jī)制，民間借貸的這些弊端極有可能在我國(guó)尚未成熟的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下發(fā)生嚴(yán)重的信用危機(jī)和金融危機(jī)。1984年出現(xiàn)的溫州抬會(huì)大災(zāi)難、近年來(lái)P2P平臺(tái)相繼倒閉以及屢禁不止的非法集資案件正是民間借貸發(fā)展不成熟的鮮活例證。民間金融發(fā)展要求金融自由，國(guó)家社會(huì)的穩(wěn)定發(fā)展需要維護(hù)國(guó)家金融安全，法律必須在金融自由和金融安全之間尋求平衡，法律手段是國(guó)家干預(yù)民間金融市場(chǎng)的最佳手段，對(duì)民間金融進(jìn)行法律規(guī)制的目的是為了實(shí)現(xiàn)真正意義上的民間金融自由，提高金融效率。①參見(jiàn)前引⑧，張建偉文。劉道云：《論我國(guó)民間金融法律規(guī)制的合理性基礎(chǔ)》，載《金融與法》2014年第3期。只有充分運(yùn)用法律手段，才能為資本進(jìn)入民間借貸活動(dòng)進(jìn)行前置性的防范，啟動(dòng)相應(yīng)的監(jiān)管機(jī)制，為資金的使用提供法律保障，防止不法之徒利用民間借貸進(jìn)行非法金融活動(dòng)。

我國(guó)民間借貸的法律規(guī)制體系本應(yīng)由私人間意思自由為主的民事法律、政府公權(quán)力介入的行政法律構(gòu)成第一道防線，由具備最高強(qiáng)制力的刑法充當(dāng)?shù)诙婪谰€。但從我國(guó)對(duì)民間借貸的法律規(guī)制歷程可以看出，法律在規(guī)制民間借貸犯罪過(guò)程中搖擺不定，有時(shí)甚至透露出依賴、迷信刑罰的腔調(diào)，出現(xiàn)監(jiān)管機(jī)關(guān)疏于對(duì)民間借貸活動(dòng)進(jìn)行事前預(yù)防，在發(fā)生違法行為之后一律采用刑法制裁的局面。這反映了我國(guó)治理金融領(lǐng)域犯罪的金融抑制理念，殘存著濃厚的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的色彩，在以中國(guó)人民銀行為領(lǐng)導(dǎo)，以國(guó)有商業(yè)銀行為主體，多種金融機(jī)構(gòu)并存、分工協(xié)作的金融體制下，任何融資型的犯罪都被視為對(duì)金融管理體制的沖擊和破壞。③李懷勝：《民間融資的刑法制裁體系及其完善》，載《法學(xué)論壇》2011年第5期。在這種治理模式下，民間金融的發(fā)展需要為國(guó)家金融管理秩序讓位，在缺乏明確的民事、行政法律前置性規(guī)定的情況下，刑法提前介入到民間金融犯罪之中，成為司法機(jī)關(guān)百試不厭的兜底性武器，刑法謙抑、審慎的品格被嚴(yán)刑峻法所取代。正如有學(xué)者指出的，我國(guó)司法實(shí)踐證明，正式解釋采用嚴(yán)密法網(wǎng)形式擴(kuò)大對(duì)非法吸收公眾存款罪的處罰范圍，不僅沒(méi)有造成非法吸收公眾存款罪的減少，反而帶來(lái)犯罪形式的不斷推陳出新，進(jìn)而帶來(lái)司法解釋對(duì)犯罪外延的不斷擴(kuò)大，使非法吸收公眾存款罪成為一種新的“口袋罪”。④姜濤：《非法吸收公眾存款罪的限縮適用新路徑：以欺詐和高風(fēng)險(xiǎn)為標(biāo)準(zhǔn)》，載《政治與法律》2013年第8期。事實(shí)上，刑法作為治理非法借貸行為的 “第二道防線”，不僅應(yīng)該有謙抑的精神，若非規(guī)制民間借貸行為的“第一道防線”失守，應(yīng)給民間借貸留下充足的成長(zhǎng)空間；還應(yīng)該保持自己的獨(dú)立品格，遵循罪刑法定的原則，嚴(yán)格按照刑法規(guī)定進(jìn)行金融治理，在法律含義存在模糊的地帶，應(yīng)審慎對(duì)待手中的解釋權(quán)，按有利于民間借貸的發(fā)展進(jìn)行解釋，在發(fā)揮法律的預(yù)期作用的同時(shí)也為民間借貸提供法律上的保障。

三、刑法介入民間借貸活動(dòng)的條件

刑法在規(guī)制民間借貸時(shí)必須符合法律規(guī)定的構(gòu)成要件，換句話說(shuō)，只有民間借貸行為符合具體犯罪的構(gòu)成要件時(shí)，才能啟動(dòng)刑罰手段。目前，刑法規(guī)制民間借貸活動(dòng)的罪名集中在非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪、高利轉(zhuǎn)貸罪和擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪等五個(gè)罪名之上。因此，筆者試圖在現(xiàn)行刑法的框架內(nèi)，通過(guò)對(duì)這五個(gè)罪名中存在爭(zhēng)議的構(gòu)成要件進(jìn)行解讀，以期明確刑法干預(yù)民間借貸活動(dòng)的條件。

（一）非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件解讀

現(xiàn)行 《刑法》第一百七十六條規(guī)定的非法吸收公眾存款罪是指非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。這一規(guī)定過(guò)于簡(jiǎn)單，若對(duì)該罪名進(jìn)行解構(gòu)，可以發(fā)現(xiàn)其客觀要件應(yīng)滿足 “非法”“公眾”“存款”等三個(gè)要件。

1.非法：未經(jīng)批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營(yíng)的方式

以往的行政法規(guī)將非法性限定為 “未經(jīng)批準(zhǔn)”一類(lèi)，但這只能針對(duì)該融資行為需要經(jīng)過(guò)監(jiān)管部門(mén)批準(zhǔn)才能實(shí)施的犯罪類(lèi)型。若行為人借用生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)或者商品交易的合法形式進(jìn)行融資行為的，并不存在前置性的批準(zhǔn)行為。這使得行為人往往以該行為無(wú)需經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)則不符合 “未經(jīng)批準(zhǔn)”的要件因而不具備“非法性”來(lái)進(jìn)行抗辯。但該行為實(shí)際上是用合法經(jīng)營(yíng)的形式掩蓋其非法吸存的犯罪目的。因此，在《2011年解釋》中，就將 “非法”認(rèn)定為未經(jīng)有關(guān)部門(mén)依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營(yíng)的形式實(shí)施吸存行為。

2.公眾：面向不特定的對(duì)象吸收存款

“不特定”是指犯罪行為不是針對(duì)某一個(gè)、某幾個(gè)特定的人或者某項(xiàng)特定具體的財(cái)產(chǎn)，其侵害的對(duì)象和造成的危害結(jié)果常常是事先無(wú)法確定的，具有相當(dāng)?shù)膰?yán)重性和廣泛性，行為人對(duì)此既難以預(yù)料，又難以控制。⑤“涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪問(wèn)題研究”課題組：《非法吸收公眾存款罪構(gòu)成要件的解釋與認(rèn)定》，載《政治與法律》2012年第11期。具體到本罪，是指行為人吸收存款的對(duì)象標(biāo)準(zhǔn)并不確定，是開(kāi)放的，來(lái)者不拒的；或者雖然表面上存在一定的標(biāo)準(zhǔn)，但事實(shí)上該標(biāo)準(zhǔn)與其吸收存款的目的并無(wú)特定關(guān)聯(lián)，存在向社會(huì)不特定對(duì)象隨時(shí)擴(kuò)散的可能。有學(xué)者認(rèn)為公眾不僅需要面向不特定對(duì)象，還需要滿足多數(shù)人的要件。但事實(shí)上，多數(shù)人僅僅是 “公眾”通常情況下的表現(xiàn)形式，即便僅吸收到少數(shù)人的存款，但面向的是不特定的對(duì)象，仍然符合 “公眾”的本質(zhì)特征。學(xué)者們強(qiáng)調(diào) “多數(shù)人”與其說(shuō)是在限定公眾的范圍，不如說(shuō)是在限定刑法的處罰范圍，即認(rèn)為只有面向不特定的多數(shù)公眾吸收存款才能達(dá)到刑法規(guī)制的程度。但筆者認(rèn)為，吸存人數(shù)多寡并不影響對(duì)公眾的認(rèn)定，也不能作為是否構(gòu)成犯罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)楸咀锼址傅目腕w是國(guó)家金融管理秩序，一國(guó)的金融秩序在確定的、可控的的小范圍內(nèi)是不可能被侵害的，⑥參見(jiàn)前引⑤。只有達(dá)到一定數(shù)額的存款才可能影響到國(guó)家金融管理秩序，因此只需通過(guò)吸收的存款數(shù)額大小即可以限制刑法的處罰范圍。如果考慮吸存人數(shù)，則可能造成兩種尷尬局面：一是盡管人數(shù)多但吸存數(shù)額少，此時(shí)若對(duì)該行為進(jìn)行處罰，則未達(dá)到足夠的社會(huì)危害性，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是犯罪；二是盡管人數(shù)少但是吸存數(shù)額多，那么可能造成達(dá)到明顯社會(huì)危害性的行為由于人數(shù)少而被排除在外。因此，不能將吸存的人數(shù)作為判斷是否構(gòu)成 “公眾”的要件，而應(yīng)考慮行為人的吸存對(duì)象是否是不特定的。

3.存款：吸收資金目的是用于信貸資本經(jīng)營(yíng)

在前述列舉的政策與法律文件中可以留意到，許多關(guān)于本罪的表述用的并非吸收存款，而是吸收 “資金”。那么，資金是否等同于存款呢？查閱 《辭?！房梢园l(fā)現(xiàn)，存款是指 “企業(yè)、機(jī)關(guān)、團(tuán)體或居民根據(jù)可以收回的原則，把貨幣資金存入銀行或其他信用機(jī)構(gòu)保管的一種信用活動(dòng)形式。”在 《現(xiàn)代漢語(yǔ)規(guī)范詞典》中存款是指 “【動(dòng)】把錢(qián)存入銀行等金融機(jī)構(gòu)；【名】存在銀行等金融機(jī)構(gòu)的錢(qián)?！笨梢钥闯?，存款同金融機(jī)構(gòu)的行為具有密切聯(lián)系，對(duì)存款的解釋也當(dāng)然應(yīng)在金融學(xué)的領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行?！渡虡I(yè)銀行法》第三條規(guī)定：“商業(yè)銀行可以經(jīng)營(yíng)下列部分或者全部業(yè)務(wù)：（一）吸收公眾存款……”存款是商業(yè)銀行業(yè)務(wù)的主要來(lái)源，而對(duì)于銀行來(lái)說(shuō)，其吸收存款并非為了進(jìn)行實(shí)體投資經(jīng)營(yíng)，而是經(jīng)營(yíng)資本信貸業(yè)務(wù)，即將所吸收到的資金用于貸款牟利，這才是存款的本質(zhì)特征，因此存款并不等同于資金。吸收存款實(shí)際上是一種間接融資行為，而吸收用于自用目的的資金則屬于直接融資的范疇，若將所有吸收資金的行為都認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪，則是以本應(yīng)屬于金融機(jī)構(gòu)的間接融資方式統(tǒng)領(lǐng)了非法集資行為。⑦謝望原、張開(kāi)駿：《非法吸收公眾存款罪疑難問(wèn)題研究》，載《法學(xué)評(píng)論》2011年第6期。由此帶來(lái)的后果只有一個(gè)，資金募集者必須成立具有特許資格的存款類(lèi)金融機(jī)構(gòu)，才有可能將其非法集資行為合法化。⑧袁愛(ài)華：《民間融資合法化趨勢(shì)下的非法吸收公眾存款罪的立法完善》，載《云南大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2010年第1期。而這是要求所有直接融資的問(wèn)題都用規(guī)范間接融資的手段來(lái)解決，為民間金融主體苛加了不合理的義務(wù)。因此，在認(rèn)定行為人是否構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的時(shí)候，應(yīng)該考察行為人吸收資金是否用于信貸資本經(jīng)營(yíng)，只有具備這一要件才能構(gòu)成本罪；反之，若行為人將吸收的資金用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，則不具備存款的性質(zhì)，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法吸收公眾存款犯罪。

此外，還本付息的承諾，僅僅是存款的內(nèi)涵之一，但并非是其區(qū)別于其他資金的地方。事實(shí)上，除了股票、信托、委托理財(cái)?shù)却嬖趪?guó)家法律明確禁止 “還本付息”的承諾之外，融資借貸中必然具備這一承諾。司法實(shí)踐中將是否具備該承諾作為判斷是否構(gòu)成吸收存款實(shí)際上是無(wú)視了借貸行為的本質(zhì)，違背了 “存款”一詞的本義，不符合法理與實(shí)踐，不應(yīng)當(dāng)作為判斷是否構(gòu)成非法吸收公眾存款的判斷要件。

因此，筆者認(rèn)為只有未經(jīng)批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營(yíng)的形式，面向不特定的對(duì)象吸收用于轉(zhuǎn)貸牟利的資金，達(dá)到擾亂國(guó)家金融管理秩序程度的，才成立非法吸收公眾存款罪。

（二）集資詐騙罪的構(gòu)成要件解讀

集資詐騙罪的犯罪對(duì)象為 “不特定對(duì)象的資金”。由于前面在論述 “公眾”含義時(shí)已經(jīng)提及了對(duì) “不特定”對(duì)象的理解，此不贅述。“資金”的指向不同于 “存款”，而是包括存款在內(nèi)的所有用于金融活動(dòng)的物資與貨幣，其使用目的并不存在限制，比存款范圍更加廣泛。本罪構(gòu)成要件認(rèn)定難點(diǎn)集中在 “以非法占有為目的”和 “詐騙手段”上。

1.以非法占有為目的

集資詐騙罪規(guī)定在 “金融詐騙罪”一章，盡管法條中并未明文規(guī)定需具備 “非法占有的目的”，但學(xué)界與司法實(shí)務(wù)界都認(rèn)為該目的是構(gòu)成詐騙犯罪的必要構(gòu)成要件，并且是否具備該目的也是集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的根本區(qū)別。關(guān)于非法占有目的的認(rèn)定，司法解釋對(duì)可能具備該目的的情形進(jìn)行了列舉，但司法實(shí)踐中仍然存在僅憑較大數(shù)額的集資款無(wú)法返還的結(jié)果推定行為人具備該目的的情形。事實(shí)上，盡管集資款無(wú)法返還是具備非法占有目的的通常表現(xiàn)形式，但是仍然應(yīng)該具體考察行為人無(wú)法返還的具體原因。如果行為人是由于主觀上的原因，將集資款用于肆意揮霍、攜款潛逃、進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)應(yīng)認(rèn)定為具備非法占有目的；但如果行為人將吸收到的資金用于轉(zhuǎn)貸牟利，但主觀上打算歸還，客觀上也確有能力歸還集資款，但由于合理經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)范圍之內(nèi)的原因?qū)е聼o(wú)法歸還的話，應(yīng)認(rèn)定為非法吸收公眾存款；或者行為人將吸收到的資金用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的，主觀上有歸還目的，客觀上卻因資金無(wú)法周轉(zhuǎn)或者管理不善等原因?qū)е聼o(wú)法歸還的，應(yīng)作為民間借貸糾紛進(jìn)行處理，而不應(yīng)將其認(rèn)定為集資詐騙罪。

2.使用詐騙手段：虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相

行為人在吸收集資款的過(guò)程中，使用了虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的詐騙手段。如虛構(gòu)資金用途，以虛假的證明文件和高回報(bào)率為誘餌等手段騙取投資者的信任，使得投資者陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，并基于這一認(rèn)識(shí)進(jìn)行 “出資”，這一過(guò)程便構(gòu)成集資詐騙。在集資詐騙中，行為人未將所吸收到的資金投入到其所承諾的資金用途之中，或者表面上雖然將出資人對(duì)金錢(qián)的所有權(quán)轉(zhuǎn)換為債權(quán)或股權(quán)，但這種債權(quán)、股權(quán)并不真實(shí)，而是虛假的。⑨張明楷：《刑法學(xué)（第四版）》，法律出版社2011年版，第500頁(yè)。行為人根本不具備還本付息的意思。因此若行為人基于非法占有的目的，采取了詐騙手段，騙取集資款的，則構(gòu)成集資詐騙罪。

綜合其主客觀構(gòu)成要件，筆者認(rèn)為只有以非法占有為目的，采取虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的詐騙手段，騙取不特定對(duì)象資金，才成立集資詐騙罪。

（三）擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪的構(gòu)成要件解讀

《商業(yè)銀行法》⑩《商業(yè)銀行法》第十一條規(guī)定：“設(shè)立商業(yè)銀行，應(yīng)當(dāng)經(jīng)國(guó)務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審查批準(zhǔn)。未經(jīng)國(guó)務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)，任何單位不得在名稱中使用 ‘銀行’字樣?！薄蹲C券法》①《證券法》第一百二十二條規(guī)定：“設(shè)立證券公司，必須經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審查批準(zhǔn)。未經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得經(jīng)營(yíng)證券業(yè)務(wù)。”《保險(xiǎn)法》②《保險(xiǎn)法》第六十七條規(guī)定：“設(shè)立保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)經(jīng)國(guó)務(wù)院保險(xiǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)?！敝卸家?guī)定了我國(guó)商業(yè)銀行、證券公司、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)實(shí)行審批制度。因此，如果未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)，設(shè)立商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)濟(jì)公司、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)，既包括沒(méi)有依法提出申請(qǐng)便自行設(shè)立的，也包括雖然依法提出申請(qǐng)但還沒(méi)有獲得正式批準(zhǔn)就自行設(shè)立的，均屬于擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪。

而隨著民間借貸活動(dòng)的組織化、規(guī)?；l(fā)展，民間借貸機(jī)構(gòu)如雨后春筍一樣紛紛成立。如果民間借貸機(jī)構(gòu)從事的業(yè)務(wù)同商業(yè)銀行、證券機(jī)構(gòu)、保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)相同，比如通過(guò)發(fā)放信貸、發(fā)行股票、債券或期貨等形式來(lái)進(jìn)行投融資行為的話，則必須向有關(guān)部門(mén)提出申請(qǐng)，并經(jīng)過(guò)有關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)。假如未經(jīng)過(guò)申請(qǐng)或批準(zhǔn)即成立從事相關(guān)業(yè)務(wù)的民間金融機(jī)構(gòu)的話，則可能觸犯本罪。

（四）高利轉(zhuǎn)貸罪的構(gòu)成要件解讀

《刑法》第一百七十五條規(guī)定：“以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸他人，違法所得數(shù)額較大的，構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪?！薄顿J款通則》第二十條也規(guī)定：“對(duì)借款人的限制：六、不得套取貸款用于借貸牟取非法收入。”轉(zhuǎn)貸牟利是指在獲取金融機(jī)構(gòu)的信貸資金后，將所貸資金以高額利息轉(zhuǎn)貸給他人的行為。實(shí)踐中，通常該犯罪的實(shí)施伴隨著行為人使用虛構(gòu)的貸款理由或者出具虛假的證明文件等手段，但也存在著行為人與金融機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人相互通謀的情形，因此，該行為并不以欺騙手段為必要。此外，行為人對(duì)獲得的信貸資金并不具有非法占有的目的。行為人應(yīng)按時(shí)按數(shù)進(jìn)行還款，其主觀上僅具有轉(zhuǎn)貸牟利的目的。因此，只有以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金，以高利轉(zhuǎn)貸他人的，才成立高利轉(zhuǎn)貸罪。

在民間借貸活動(dòng)中，有部分行為人雖然缺乏足夠的資金，但看到了中小企業(yè)向正規(guī)機(jī)構(gòu)融資難的困境，因此，其利用自身所具備的信貸資格，在向金融機(jī)構(gòu)獲取信貸資金之后，將資金以高額利息轉(zhuǎn)而貸款給中小企業(yè)，這已經(jīng)形成民間借貸活動(dòng)中的一個(gè)黑色鏈條。但是，這種做法不僅危害了金融機(jī)構(gòu)的信貸資金安全，導(dǎo)致金融機(jī)構(gòu)的信貸審查風(fēng)控體系無(wú)法發(fā)揮其作用，而且還容易導(dǎo)致中小企業(yè)融資利息提高，融資安全無(wú)法得到保障的危害后果。因此，如果行為人在民間借貸活動(dòng)中，以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，將從金融機(jī)構(gòu)中獲取的信貸資金轉(zhuǎn)貸給其他人，以獲取高額利息的，成立本罪。

（五）擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪的構(gòu)成要件解讀

股票，是指股份公司為籌集資金公開(kāi)發(fā)行的證明股東在公司中擁有一定權(quán)益的有價(jià)證券。公司、企業(yè)債券，是指公司、企業(yè)發(fā)行的，保證按規(guī)定時(shí)間向債券持有人 （債權(quán)人）償還本金和支付利息的憑證。股票、債券發(fā)行屬于 《證券法》的規(guī)制范圍?！蹲C券法》中規(guī)定了股票、債券的發(fā)行存在公募與私募兩種形式。公募即公開(kāi)募集有價(jià)證券，是指向不特定對(duì)象或者超過(guò)兩百人的特定對(duì)象公開(kāi)發(fā)行股票、債券的行為。而私募則是指向少于兩百人的特定對(duì)象發(fā)行股票、債券的行為。公募須符合法律法規(guī)規(guī)定的條件，并經(jīng)過(guò)證監(jiān)會(huì)等有權(quán)機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)才可進(jìn)行，而私募行為則無(wú)需經(jīng)過(guò)有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。因此，《刑法》第一百七十九條規(guī)定的未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)，擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券股票的行為實(shí)際上指向的是公募行為。若行為人不符合發(fā)行條件或者未經(jīng)批準(zhǔn)，公開(kāi)發(fā)行股票、債券的話，則可能成立本罪。另外，無(wú)論是公募還是私募，實(shí)際上都是直接融資，所以發(fā)行人必須將該資金用于其生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)等自用目的；若行為人是用于信貸資本經(jīng)營(yíng)的，則可能成立非法吸收公眾存款罪。因此，只有不符合股票、公司、企業(yè)債券的發(fā)行條件或者未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，公開(kāi)發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券的，才成立擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪。

因?yàn)楣善?、債券等有價(jià)證券有一套成熟的管理模式，還有相應(yīng)的行政機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督，其信賴價(jià)值遠(yuǎn)高于普通的金錢(qián)投融資；再加上公開(kāi)發(fā)行有價(jià)證券所面對(duì)的受眾范圍更大 （超過(guò)兩百人），可以在短期內(nèi)獲得較大的融資數(shù)額，提高投融資效率。因此在民間借貸的運(yùn)行過(guò)程中，民間借貸機(jī)構(gòu)除了直接用金錢(qián)來(lái)進(jìn)行投融資之外，股票、債券等有價(jià)證券的發(fā)行也逐漸成為民間金融青睞的對(duì)象。但是，民間借貸機(jī)構(gòu)如果公開(kāi)發(fā)行股票、債券，必須滿足股票、公司、企業(yè)債券的發(fā)行條件并經(jīng)過(guò)有關(guān)部門(mén)的批準(zhǔn)。如果兩個(gè)條件缺少其中一個(gè)，即未滿足發(fā)行條件或者未經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)，就實(shí)施公開(kāi)發(fā)行股票、債券行為的話，成立本罪。

四、結(jié)語(yǔ)

民間借貸在民間金融的發(fā)展過(guò)程中對(duì)中小企業(yè)起到了強(qiáng)大的支撐作用，但其局限性也十分明顯：由于民間借貸存在巨大的利益空間，許多民間借貸組織者的融資目的不純，企圖利用龐氏融資的方式牟取高額利息；加上國(guó)有金融機(jī)構(gòu)的限制，使得信貸市場(chǎng)分割明顯，推動(dòng)了民間融資的利率高企，中小企業(yè)面臨高額利息違約風(fēng)險(xiǎn)加大。此外，國(guó)家監(jiān)管的不全面，法律規(guī)定的含糊其辭，使得實(shí)務(wù)中既出現(xiàn)危害社會(huì)與群眾利益的非法民間借貸行為，亦存在出于維穩(wěn)目的，無(wú)視法律規(guī)定或者錯(cuò)誤解讀法律，而將合法民間借貸行為作為違法甚至犯罪行為進(jìn)行處理的司法行為，對(duì)民間借貸活動(dòng)的處理存在 “犯罪擴(kuò)大化”的現(xiàn)象。民間借貸作為民間自發(fā)而生的、對(duì)國(guó)家金融起到有力補(bǔ)充作用的金融活動(dòng)，應(yīng)該得到國(guó)家金融監(jiān)管體系的肯定與保障，同時(shí)要明晰合法與非法的界限，在用刑法手段打擊非法借貸活動(dòng)的同時(shí)，也要保障合法民間借貸行為的可持續(xù)健康發(fā)展。