聶嬌嬌（煙臺(tái)大學(xué)，山東 煙臺(tái) 264005）

在中美雙邊投資保護(hù)協(xié)定談判取得實(shí)質(zhì)性進(jìn)展和上海自貿(mào)區(qū)經(jīng)驗(yàn)逐步推廣的背景下，2015年1月19日，商務(wù)部公布了《外國投資法（草案征求意見稿）》（以下簡(jiǎn)稱《外國投資法（草案）》）和相關(guān)起草說明，反映了中國大幅放松外商投資監(jiān)管的整體趨勢(shì)?！锻鈬顿Y法（草案）》所體現(xiàn)的諸多重大變化，如“外資三法”合一以消除內(nèi)外資法律沖突、變外商投資逐案審批制管理模式為準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單的管理模式等，均充分體現(xiàn)了中國進(jìn)一步擴(kuò)大開放的決心?！锻鈬顿Y法（草案）》一旦生效，無疑標(biāo)志著中國的外商投資國家安全審查制度將完成一次質(zhì)的飛躍

一、《外國投資法（草案）》中關(guān)于國家安全審查制度的規(guī)定

（一）審查機(jī)構(gòu)

關(guān)于外資安全審查機(jī)構(gòu)的設(shè)置，主要見于《外國投資法（草案）》總則部分的第5條、第四章國家安全審查部分的第48條及第49條。

第49條基本沿襲了現(xiàn)有的外商投資國家安全審查部際聯(lián)席會(huì)議負(fù)責(zé)制以及發(fā)展改革委和商務(wù)部牽頭制，再加上“會(huì)同相關(guān)部門”的表述。除了整體架構(gòu)的沿襲，草案反映了商務(wù)部更加積極地介入外國投資管理的傾向，按照新法的設(shè)計(jì)，其他部門的審批權(quán)力基本被取消，而商務(wù)部的職責(zé)則面臨轉(zhuǎn)化和擴(kuò)大。

在新法下，商務(wù)部將從事前監(jiān)管走向事中、事后監(jiān)管，這意味著其在未來的外資管理體系中將擁有較大的權(quán)力。權(quán)力越大，責(zé)任也越大，這也暴露出《外國投資法（草案）》所存在的一個(gè)明顯的問題，即國家安全審查制度缺乏有效監(jiān)督機(jī)制。

（二）審查范圍

第48條規(guī)定：“對(duì)任何危害或可能危害國家安全的外國投資進(jìn)行審查?！币_定國家安全審查的范圍，需首先根據(jù)第15條的規(guī)定確定何為“外國投資”，其對(duì)外國投資的界定亦采取了非常廣泛的界定方式[1]。考慮到第48條所涉及的外國投資者概念相較于現(xiàn)行法律亦有大幅擴(kuò)充，加之實(shí)際控制概念的引入，可能歸入外國投資的范圍將進(jìn)一步擴(kuò)大。

從統(tǒng)一外資管理體系的角度來看，此次《外國投資法（草案）》中的國家安全審查制度，建立于改革外資準(zhǔn)入審查制度的基礎(chǔ)之上，將安審范圍從外資并購擴(kuò)展至一切外國投資，可彌補(bǔ)準(zhǔn)入審查放寬后的功能缺口，實(shí)現(xiàn)兩種審查制度的有效銜接，也使審查領(lǐng)域更加全面，避免立法真空，防止各種規(guī)避法律的情形，符合近年來安審范圍逐步擴(kuò)大的國際趨勢(shì)。

（三）審查標(biāo)準(zhǔn)

在明確外資國家安全審查的范圍之后，接下來需要確定審查機(jī)構(gòu)在什么情況下會(huì)對(duì)外國投資作出附條件通過或者不予通過的審查決定，即審查標(biāo)準(zhǔn)。從國際上的實(shí)踐來看，幾乎所有國家在審查標(biāo)準(zhǔn)問題上均采取了模糊處理的方式。因?yàn)?，明確的審查標(biāo)準(zhǔn)，固然能夠保證機(jī)制的透明度和可預(yù)見性，但卻會(huì)在一定程度上束縛審查機(jī)構(gòu)的政策靈活度和自由裁量權(quán)。不過，盡管不對(duì)國家安全作出明確定義，但各國通常會(huì)給出一個(gè)總的指導(dǎo)原則，并相應(yīng)給出審查時(shí)的考慮因素。就考慮因素而言，不同國家基于不同國情，在具體取舍和側(cè)重點(diǎn)上有很大不同。

在審查標(biāo)準(zhǔn)問題上，《外國投資法（草案）》很大程度上借鑒了美國的做法，未對(duì)國家安全作出定義，但同時(shí)給出了明確的審查考察因素。第57條不僅列舉了對(duì)外國投資進(jìn)行國家安全審查應(yīng)當(dāng)考慮的十種因素，同時(shí)還以“聯(lián)席會(huì)議認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮的其他因素”作為兜底[2]。

（四）審查程序

與審查機(jī)構(gòu)、范圍和標(biāo)準(zhǔn)的不易確定相比，安審程序的設(shè)計(jì)雖然繁復(fù)，但相對(duì)簡(jiǎn)單，不容易引起爭(zhēng)議。

《外國投資法（草案）》基本沿襲了現(xiàn)有的外商投資國家安全一般性審查和特別審查程序，同時(shí)將國家安全審查的程序與準(zhǔn)入許可程序銜接，內(nèi)容也更加具體，更具有可操作性[3]。外商投資主管部門在準(zhǔn)入許可審查時(shí)如發(fā)現(xiàn)有國家安全審查問題，將暫停準(zhǔn)入審查，申請(qǐng)移交聯(lián)席會(huì)議進(jìn)行國家安全審查；外國投資者可以在提出安全審查申請(qǐng)之前，就有關(guān)程序性問題提出預(yù)約商談提前進(jìn)行溝通；部際聯(lián)席會(huì)議可以依職權(quán)提出國家安全審查申請(qǐng)，并且可以對(duì)在審查程序中隱瞞有關(guān)情況或提供虛假材料、進(jìn)行虛假陳述或外國投資者違反審查決定條件中的限制性條件實(shí)施投資的情況再次啟動(dòng)安全審查。

此外，第73條特別規(guī)定了國家安全審查決定的行政復(fù)議和行政訴訟豁免，這也是吸取其他國家的經(jīng)驗(yàn)做法[4]。法治的起碼要求是，哪怕不能給予當(dāng)事人實(shí)質(zhì)正義，至少應(yīng)當(dāng)提供公正透明的程序正義。

二、完善我國外商投資國家安全審查制度的建議

從上文的分析可以看出我國此次《外國投資法（草案）》中的國家安全審查制度顯現(xiàn)了許多不足。因此，筆者從以下幾個(gè)方面提出完善建議。

（一）盡快明確審查機(jī)構(gòu)主體

建議首先明確發(fā)改委和商務(wù)部的具體職責(zé)，重新考慮其作為國家安全審查牽頭部門的科學(xué)性，同時(shí)將聯(lián)席會(huì)議中的具體組成部門作出明確規(guī)定，可以考慮設(shè)立常設(shè)成員和非常設(shè)成員，將與外國投資國家安全審查有關(guān)的相關(guān)部門作為常設(shè)成員，而將其他專業(yè)部門作為非常設(shè)成員，并規(guī)定非常設(shè)成員參與的具體方式和程序。此外，可以考慮設(shè)立專門的國家安全審查機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)對(duì)外國投資進(jìn)行國家安全審查。可以建立由聯(lián)席會(huì)議就國家安全審查情況向監(jiān)督機(jī)關(guān)報(bào)告的機(jī)制，而最合適的監(jiān)督機(jī)關(guān)就是國務(wù)院以及全國人民代表大會(huì)常委會(huì)。

（二）科學(xué)界定審查范圍

我國外資法草案在審查范圍上借鑒了美國列舉式的方法模糊的界定更具有靈活性，有利于更好的維護(hù)國家利益。但是，我國的十一種分類之間存在明顯的交叉重疊，其科學(xué)性有待研究。因此要界定外國投資的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，并區(qū)分外國投資的不同類型，進(jìn)而根據(jù)其投資方式和規(guī)模，以及投資領(lǐng)域和地區(qū)，明確需要進(jìn)行國家安全審查的具體對(duì)象。

（三）要統(tǒng)一審查標(biāo)準(zhǔn)

結(jié)合我國的實(shí)際情況，我國的審查標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)盡快進(jìn)行統(tǒng)一。實(shí)踐中，由于國家安全審查制度的政治性屬性，難以將其審查標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行明確的表述，同時(shí)還需要給政府留有足夠的裁量權(quán)，這就意味著對(duì)于審查標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定仍需以原則性規(guī)定為宜。但是，在不同的法律法規(guī)中作出不同的規(guī)定，還是應(yīng)該有一個(gè)統(tǒng)一的審查標(biāo)準(zhǔn)，在原則性與具體性之間掌握好微妙的平衡。

（四）要明確審查程序

對(duì)于國家安全審查的程序要進(jìn)一步明確和細(xì)化，應(yīng)增加預(yù)約商談機(jī)制和爭(zhēng)議申訴機(jī)制，并明確其中關(guān)鍵內(nèi)容的定義。其次，我國的一般性程序與特別程序的決定均由聯(lián)席會(huì)議在自由裁量權(quán)的基礎(chǔ)上作出，所以建議應(yīng)當(dāng)通過后續(xù)的立法對(duì)審查的條件予以規(guī)定。此外，要完善法律救濟(jì)程序，應(yīng)當(dāng)在綜合考慮的前提下應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人一次行政復(fù)議的權(quán)利，由國務(wù)院來作為復(fù)議機(jī)關(guān)，對(duì)部委作出的具體行政行為進(jìn)行審查[5]。

三、結(jié)語

《外國投資法（草案）》對(duì)于外商投資的真正影響，可能還需要很長(zhǎng)一段時(shí)間才會(huì)產(chǎn)生，我們更需要關(guān)注的是其反映出來的趨勢(shì)。外商投資國家安全審查機(jī)制入法，符合自由化背景下投資法治的發(fā)展趨勢(shì)，是對(duì)我國逐步放開外資準(zhǔn)入管制的一種有益制度補(bǔ)充，反映了我國理性對(duì)待外資的態(tài)度。在借鑒國外成熟制度的基礎(chǔ)上，《外國投資法（草案）》在修訂完善中尤應(yīng)充分結(jié)合我國國情，合理設(shè)置審查機(jī)構(gòu)、明確審查范圍、科學(xué)設(shè)定審查標(biāo)準(zhǔn)、保障程序正義，在確保國家安全和國家利益的前提下，為內(nèi)外資創(chuàng)造一個(gè)自由、公平、合理、規(guī)范的良好投資環(huán)境。