項 谷，朱能立

（上海市人民檢察院第一分院， 上海 200052）

隨著互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)的飛速發(fā)展，利用計算機(jī)實施犯罪的行為越來越復(fù)雜化。特別是利用計算機(jī)技術(shù)竊取虛擬財產(chǎn)的案件，行為人通過植入“木馬”程序、遠(yuǎn)程控制等方式，非法侵入計算機(jī)系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)交易平臺，將網(wǎng)絡(luò)上他人的虛擬貨幣、游戲裝備等虛擬財產(chǎn)據(jù)為己有，嚴(yán)重?fù)p害了社會管理秩序，嚴(yán)重?fù)p害了他人的財產(chǎn)利益。在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，虛擬空間的行為是否屬于刑法意義上的行為，虛擬財產(chǎn)是否屬于刑法所保護(hù)的財產(chǎn)，能否成為侵財犯罪的對象，通過網(wǎng)絡(luò)竊取虛擬財產(chǎn)的行為如何定性，虛擬財產(chǎn)的數(shù)額如何計算，罪責(zé)刑怎樣達(dá)到相適應(yīng)，在司法實踐中均存在很大爭議。目前缺乏統(tǒng)一規(guī)范的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，出現(xiàn)偵、訴、判法律適用不一的突出問題，有必要進(jìn)行深入研究，以期對司法實踐有一定的借鑒和參考作用。

一、問題的提出

由于計算機(jī)技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的快速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)犯罪呈快速上升態(tài)勢，其中利用網(wǎng)絡(luò)盜竊虛擬財產(chǎn)的案件日益增多，盜竊游戲幣、游戲裝備等現(xiàn)象日益猖獗。司法實務(wù)界對動用刑法保護(hù)虛擬財產(chǎn)逐漸形成較為一致的意見，但由于刑法對虛擬財產(chǎn)缺乏明文的規(guī)定，各地法院在盜竊虛擬財產(chǎn)案件的法律適用上存在著較大的爭議。

1. 以盜竊罪定性

趙某系浙江東陽市橫店影視公司網(wǎng)管員，2012年6月，趙某在其電腦上編寫程序，秘密侵入該公司檢售票系統(tǒng)，修改景區(qū)門票數(shù)據(jù)，然后以195元的價格購買一張一人次的原始電子門票卡，根據(jù)卡號將人數(shù)修改為6至8人，出售給游客。趙某伙同他人用類似手法共修改電子門票20余張，獲利4萬余元。東陽市人民法院以盜竊罪判處趙某有期徒刑一年兩個月。又如2008年7月，山東淄博市的唐某進(jìn)入他人《夢幻西游》賬號，竊走該賬號內(nèi)價值1600余元的游戲裝備，被臨淄區(qū)人民法院以盜竊罪判處拘役六個月。對認(rèn)定盜竊罪的主要異議是，門票數(shù)據(jù)、游戲裝備等屬于網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)而不是現(xiàn)實的財產(chǎn)，不應(yīng)歸入刑法保護(hù)的財產(chǎn)范疇，目前對虛擬財產(chǎn)的價值難以評估，難以認(rèn)定犯罪數(shù)額。

2. 以破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪定罪

2009年7月，周某為達(dá)到以較低價格拍得私車額度的目的，伙同他人采用發(fā)起分布式拒絕服務(wù)攻擊的“darkshell”木馬惡意軟件，非法控制了5000余臺計算機(jī)(俗稱“肉雞”)，向被其非法控制的計算機(jī)發(fā)出攻擊上海國拍公司私車額度拍賣網(wǎng)站服務(wù)器的指令，致使該網(wǎng)站服務(wù)器無法正常運(yùn)行，造成該次私車額度拍賣活動被迫取消。上海市某區(qū)人民法院以破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪判處周某有期徒刑兩年。又如2009年4月，福建省某縣公安交通管理部門協(xié)管員童某、蔡某通過盜用交警隊干警賬戶的用戶名、密碼的方式非法進(jìn)入交通違法信息管理系統(tǒng)，利用該系統(tǒng)對電子監(jiān)控車輛違章行為進(jìn)行虛假處罰，在被處罰人未實際繳納罰款的情況下，核銷網(wǎng)上罰款，使被處罰人在網(wǎng)上查詢時顯示違章記錄已被清除，以此收取違章人員給付的處理費(fèi)，非法獲利25000余元。某縣人民法院以童某犯破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年。對認(rèn)定破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的主要異議是，對計算機(jī)信息數(shù)據(jù)的刪除是否屬于破壞性的手段，其非法侵入計算機(jī)系統(tǒng)只是手段行為，目的在于獲取國家交通違章罰款，定破壞計算機(jī)系統(tǒng)罪怎樣評價其目的行為。

3. 以非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪定罪

周某從網(wǎng)上購買了Pschare木馬軟件，遠(yuǎn)程操縱他人的計算機(jī)信息系統(tǒng)，竊取他人計算機(jī)信息系統(tǒng)中游戲賬號和密碼等數(shù)據(jù)，從而盜竊他人游戲幣。之后，周某將盜竊的游戲幣放到淘寶網(wǎng)網(wǎng)店銷售牟利。自2009年3月至8月，周某作案200余次。案發(fā)后，周某退回贓款20000余元。2010年10月，有關(guān)部門就利用計算機(jī)竊取他人游戲幣非法獲利如何定罪問題征求最高人民法院研究室的意見，研究室答復(fù)認(rèn)為宜以非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪定罪處罰。又如2009年2月, 浙江省云和縣的陶某購得木馬程序并在互聯(lián)網(wǎng)上進(jìn)行傳播，先后獲取了數(shù)百個游戲玩家的用戶賬號、密碼等信息，利用被害人張某下線的機(jī)會，冒用張某用戶名及密碼登錄其系統(tǒng)，將賬號內(nèi)的約60億“扎啤”（系游戲道具）以故意輸?shù)舻姆绞劫u給他人，從中獲利189800元。云和縣人民法院以非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪判處陶某有期徒刑一年六個月。對認(rèn)定為非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的主要異議是，將游戲幣、游戲道具等虛擬財產(chǎn)僅僅視為計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，否認(rèn)了虛擬財產(chǎn)的財產(chǎn)屬性，以計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)取代，不利于對虛擬財產(chǎn)的保護(hù)。

二、虛擬財產(chǎn)的法律屬性成為區(qū)別侵財犯罪與計算機(jī)犯罪的關(guān)鍵

通過上述案例可看出，針對利用互聯(lián)網(wǎng)計算機(jī)信息系統(tǒng)竊取虛擬財產(chǎn)的案件，各地法院在司法實踐中作出了不同的判決，主要原因在于對虛擬財產(chǎn)是否屬于刑法意義上保護(hù)的財產(chǎn)，能否成為盜竊等侵財犯罪的對象，存在不同的認(rèn)識。由于盜竊罪屬侵財犯罪，侵犯的法益是公私財物的所有權(quán)，虛擬財產(chǎn)如果不屬于刑法意義上的財物，上述行為則不能構(gòu)成盜竊罪。而破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪和非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪屬妨害社會管理秩序類犯罪，侵犯的主要法益是計算機(jī)信息系統(tǒng)的安全，不以侵犯公私財物為犯罪對象。因此，對虛擬財產(chǎn)法律屬性的判斷成為區(qū)分該類犯罪的關(guān)鍵。

1．虛擬財產(chǎn)的概念和范疇

理論界對虛擬財產(chǎn)的內(nèi)涵和外延并沒有達(dá)成一致的認(rèn)識，各自從自己的理解闡述觀點，也由此導(dǎo)致了一些爭論。因此，有必要對虛擬財產(chǎn)的概念和外延進(jìn)行必要的界定，這也是討論虛擬財產(chǎn)是否屬于刑法保護(hù)范疇的前提。

所謂虛擬財產(chǎn)，是指必須依賴于計算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)而存在的各種有價值的數(shù)據(jù)和信息。我們認(rèn)為，網(wǎng)上銀行的電子資金是現(xiàn)實貨幣的電子化存在形式，在現(xiàn)實生活中有對應(yīng)物，等同于現(xiàn)實的貨幣，不在虛擬財產(chǎn)的范疇之內(nèi)。一般來說，廣義上的虛擬財產(chǎn)大致可以分為四類：（1）虛擬物類，也稱虛擬有形財產(chǎn)，是對現(xiàn)實環(huán)境中有形物的模擬，如網(wǎng)絡(luò)游戲中的角色、裝備、寵物等。（2）虛擬貨幣類，虛擬貨幣作為網(wǎng)絡(luò)世界中的等價物，是一類特殊的虛擬物，有必要單獨作為一類。例如，騰訊公司的Q幣、百度公司的百度幣等。（3）身份認(rèn)證信息類，即用戶在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商注冊的賬號，是享受網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)的身份載體，如以QQ、微信為代表的通訊賬號，以微博為代表的社交網(wǎng)絡(luò)賬號，以及銀行、第三方支付賬號等。（4）虛擬空間類，如個人主頁空間、域名、網(wǎng)頁等。

2．虛擬財產(chǎn)的法律屬性

隨著利用計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)盜竊虛擬財產(chǎn)案件的不斷增多，刑法理論和實務(wù)界對虛擬財產(chǎn)的法律屬性的關(guān)注度也不斷增強(qiáng)。就虛擬財產(chǎn)是否屬于刑法意義上財產(chǎn)的問題，理論界形成兩種截然不同的觀點。

持否定觀點的認(rèn)為：（1）虛擬財產(chǎn)的本質(zhì)是電磁記錄，是計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)。（2）虛擬財產(chǎn)不是現(xiàn)實中的財物，只有在特定的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中才具有使用價值，離開網(wǎng)絡(luò)就沒有現(xiàn)實價值。（3）虛擬物品的所有權(quán)屬于運(yùn)營商還是持有人存在爭議。（4）虛擬財產(chǎn)如果被認(rèn)定為財產(chǎn)，等于承認(rèn)了虛擬財產(chǎn)的價值，對其價格難以作出鑒定。

持肯定觀點的認(rèn)為：（1）虛擬財產(chǎn)是他人可以管理的東西。虛擬財產(chǎn)的管理主要通過賬戶實現(xiàn)，只要注冊了賬戶就可以將虛擬財產(chǎn)存入該賬戶，形成對該虛擬賬戶的支配與控制。（2）虛擬財產(chǎn)具有轉(zhuǎn)移可能性。正是因為虛擬財產(chǎn)具有轉(zhuǎn)移的可能性，才使得虛擬財產(chǎn)成為侵害的對象。（3）虛擬財產(chǎn)具有使用價值。例如，Q幣可以供人們用于電話充值或者購買網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品。

3．虛擬財產(chǎn)能否成為刑法意義上保護(hù)的財產(chǎn)要區(qū)別對待

雖然當(dāng)前對虛擬財產(chǎn)的法律屬性存在較大爭議，但對虛擬財產(chǎn)應(yīng)該得到刑法上的保護(hù)是不持異議的。刑法上也有將部分虛擬財產(chǎn)逐步認(rèn)定為刑法意義上財產(chǎn)的趨勢。如刑法二百六十五條規(guī)定，以牟利為目的，盜接他人通信線路、復(fù)制他人電信碼號或者明知是盜接電信設(shè)備、設(shè)施而使用的，依照本法第二百六十四條的規(guī)定即按照盜竊罪定罪處罰。虛擬財產(chǎn)能否成為刑法保護(hù)的財產(chǎn)，能否成為侵財案件的犯罪對象，從目前的司法環(huán)境來看，尚不能一概而論，對不同的虛擬財產(chǎn)要具體問題具體分析。

（1）“虛擬物”類虛擬財產(chǎn)目前不宜作為刑法上的財產(chǎn)。目前將游戲裝備等虛擬物納入財產(chǎn)范圍予以保護(hù)的條件尚不成熟。首先，虛擬物存在于游戲中，使用群體僅限于特定游戲玩家，其價值有較大相對性。其次，虛擬物的價值難以計算。將一般的虛擬物排除在刑法財產(chǎn)范疇之外并不會導(dǎo)致其在刑法保護(hù)方面的缺失，利用計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)盜竊虛擬物的行為可認(rèn)定為非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。如案例中的唐某盜竊他人《夢幻西游》賬號內(nèi)價值1600余元的游戲裝備，以及陶某利用木馬程序獲取他人用戶賬號、密碼，將賬號內(nèi)的約60億“扎啤”(系游戲道具)賣給他人，上述案例中的游戲裝備、游戲道具不應(yīng)被認(rèn)定為刑法意義上的財產(chǎn)，不能構(gòu)成盜竊罪，可構(gòu)成計算機(jī)類犯罪。

（2）“身份認(rèn)證信息”類虛擬財產(chǎn)亦不宜認(rèn)定為刑法意義上的財產(chǎn)。身份認(rèn)證類信息已歸入計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)予以保護(hù)。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院2011年頒布的《關(guān)于辦理危害計算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《危害計算機(jī)犯罪司法解釋》）第一條關(guān)于非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪情節(jié)嚴(yán)重的規(guī)定，非法獲取支付結(jié)算、證券交易、期貨交易等網(wǎng)絡(luò)金融服務(wù)的身份認(rèn)證信息十組以上的，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為 “情節(jié)嚴(yán)重”。按照上述規(guī)定，對這類身份認(rèn)證類虛擬財產(chǎn)的非法獲取，可以直接認(rèn)定為非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。

（3）“虛擬空間類”虛擬財產(chǎn)也不宜認(rèn)定為刑法意義上的財產(chǎn)。因為虛擬空間如個人主頁等具有更多的人身屬性，權(quán)利人基于實名認(rèn)證信息，可以排除他人對個人空間的侵犯。如非法進(jìn)入他人個人虛擬空間進(jìn)行數(shù)據(jù)的刪除、修改等，可以認(rèn)定為破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)等計算機(jī)類犯罪。

（4）“虛擬貨幣類”虛擬財產(chǎn)可有條件認(rèn)定為刑法意義上的財產(chǎn)。首先，虛擬貨幣的取得具有有償性，一般虛擬貨幣由用戶以法定貨幣購買。其次，虛擬貨幣的價值具有穩(wěn)定性，虛擬貨幣價格按照與法定貨幣的一定比例確定，如Q幣、百度幣與人民幣的比例是1:1，這種比例在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)公司存續(xù)期間是保持不變的。最后，虛擬貨幣可以合法交易，具有現(xiàn)實交易價值。2010年文化部出臺的《網(wǎng)絡(luò)游戲管理暫行辦法》就對虛擬貨幣交易行為作了具體規(guī)定，國家承認(rèn)這種交易的合法性。當(dāng)然，虛擬貨幣的范圍不限于網(wǎng)絡(luò)游戲中的虛擬兌換工具，而成為一種替代支付工具，如比特幣等。

這里需要特別說明的是一般網(wǎng)絡(luò)游戲中的游戲幣不是法律意義上的虛擬貨幣。對于網(wǎng)絡(luò)游戲中為了提高游戲趣味性，不具有增值服務(wù)支付價值的游戲幣，不應(yīng)作為刑法意義上的財產(chǎn)予以保護(hù)。如案例中的周某利用木馬軟件，竊取他人計算機(jī)信息系統(tǒng)中游戲賬號和密碼等數(shù)據(jù)，從而盜竊他人游戲幣，游戲幣也不應(yīng)屬于刑法上財產(chǎn)的范疇。對侵入網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)營商后臺修改數(shù)據(jù)，增加賬戶內(nèi)虛擬貨幣的行為不宜簡單定盜竊罪。對于發(fā)行虛擬貨幣的運(yùn)營商而言，其對虛擬貨幣的持有沒有成本，只要沒有被交易，運(yùn)營商不會有實際的損失，上述行為不宜定為盜竊罪，可認(rèn)定為破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪或非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。

我們認(rèn)為，目前“虛擬貨幣類”的虛擬財產(chǎn)應(yīng)納入刑法意義上財產(chǎn)的范疇。而虛擬財產(chǎn)的價值如何計算也是理論界與實務(wù)界一直以來的難題。理論界和實務(wù)界提出不同的計算方法，如按照網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)商直接銷售虛擬財產(chǎn)時的自定價格計算，按照游戲參與者之間離線交易的市場價格計算。如何認(rèn)定虛擬財產(chǎn)的價值呢？根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院2013年頒布的《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《盜竊罪司法解釋》）第四條第（一）項的規(guī)定，關(guān)于盜竊的數(shù)額，被盜財物有有效價格證明的，根據(jù)有效價格證明認(rèn)定；無有效價格證明，或者根據(jù)價格證明認(rèn)定盜竊數(shù)額明顯不合理的，應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定委托估價機(jī)構(gòu)估價。按照該規(guī)定，被盜虛擬貨幣有有效價格證明的，如被害人的充值記錄或交易記錄等，應(yīng)以該記錄顯示的價格認(rèn)定，不能不加區(qū)分一律以運(yùn)營商發(fā)行時的價格認(rèn)定。根據(jù)該解釋第（五）項的規(guī)定，盜接他人通信線路、復(fù)制他人電信碼號出售的，按照銷贓數(shù)額認(rèn)定盜竊數(shù)額。盜竊行為給失主造成的損失大于盜竊數(shù)額的，損失數(shù)額可以作為量刑情節(jié)考慮。盜竊罪的上述規(guī)定可以作為認(rèn)定虛擬財產(chǎn)價值的參考，在沒有有效價格證明及無法作出鑒定的情況下也可以按照銷贓的數(shù)額認(rèn)定虛擬貨幣的價值。

綜上，刑法保護(hù)虛擬財產(chǎn)的范疇，應(yīng)當(dāng)與普通人的生活息息相關(guān)，虛擬財產(chǎn)要和現(xiàn)實生活中的真實財產(chǎn)之間在網(wǎng)絡(luò)上存在一套固有的、自發(fā)的換算和交易機(jī)制。虛擬財產(chǎn)的價值越容易衡量，虛擬財產(chǎn)越容易變現(xiàn)，其作為財產(chǎn)的認(rèn)同度也就越高。目前來看，虛擬貨幣滿足了刑法意義上財物的條件，可以成為盜竊罪的犯罪對象。然而虛擬物、身份認(rèn)證信息、虛擬空間、游戲幣等虛擬財產(chǎn)目前尚不能作為盜竊罪的對象，利用計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)竊取該類虛擬財產(chǎn)尚難以被認(rèn)定為計算機(jī)類犯罪。因此，虛擬財產(chǎn)的法律屬性成為區(qū)分盜竊犯罪與計算機(jī)類犯罪的關(guān)鍵。

三、竊取虛擬財產(chǎn)同時構(gòu)成盜竊罪與計算機(jī)犯罪的處斷原則

如果行為人竊取的虛擬財產(chǎn)屬于刑法保護(hù)的財產(chǎn)范疇，而其利用破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)的手段行為又構(gòu)成計算機(jī)類犯罪，竊取虛擬財產(chǎn)的行為同時符合盜竊罪與計算機(jī)類犯罪的構(gòu)成，應(yīng)如何定罪處罰？如案例中的網(wǎng)管員趙某通過非法侵入單位的景點檢售票系統(tǒng)修改門票數(shù)據(jù)并獲取門票收益的行為，如何定性？

司法實踐中對該類案件的爭議較大，是認(rèn)定為盜竊罪，還是破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，抑或是兩罪并罰，目前尚未有定論。司法實務(wù)中，有觀點認(rèn)為，從該案的作案手法看，行為人通過破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)的手段行為，達(dá)到實施盜竊單位財物的目的，目的行為應(yīng)吸收手段行為，認(rèn)定為盜竊罪。也有觀點認(rèn)為，手段行為與目的行為具有一定的牽連關(guān)系，我國刑法盡管沒有明確規(guī)定牽連犯及處罰原則，但刑法理論與實務(wù)均普遍認(rèn)同“從一重罪”處罰的原則，根據(jù)刑法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，對破壞計算機(jī)犯罪相比盜竊罪處罰更重，應(yīng)按照破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪處罰。還有觀點認(rèn)為，其盜竊的是景區(qū)門票收益，實質(zhì)是刑法保護(hù)的財產(chǎn)性利益，符合盜竊罪侵犯對象。應(yīng)根據(jù)刑法第287條關(guān)于利用計算機(jī)實施有關(guān)犯罪的規(guī)定，按照盜竊罪定罪處罰。

我們傾向最后一種觀點，網(wǎng)管員趙某通過非法侵入單位檢售票系統(tǒng)修改門票數(shù)據(jù)并獲取門票收益的行為，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。根據(jù)刑法第287條關(guān)于利用計算機(jī)實施其他犯罪應(yīng)當(dāng)如何處罰的規(guī)定，“利用計算機(jī)實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關(guān)規(guī)定定罪處罰?！北緱l規(guī)定的“利用計算機(jī)實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪”，是指犯罪行為人以計算機(jī)為犯罪工具和手段，直接或者通過他人向計算機(jī)輸人非法指令，進(jìn)行金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密等犯罪活動。“依照本法有關(guān)規(guī)定定罪處罰”，應(yīng)當(dāng)依照本法有關(guān)金融詐騙犯罪、盜竊犯罪、貪污犯罪、挪用公款犯罪、非法獲取國家秘密犯罪的規(guī)定以及其他犯罪的規(guī)定處罰，不是按照本章節(jié)關(guān)于計算機(jī)相關(guān)犯罪定罪處罰。如行為人利用計算機(jī)進(jìn)行盜竊犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照本法第二百六十四條的規(guī)定，以盜竊罪定罪處罰。

我們認(rèn)為，從立法本意看，刑法之所以在第六章“妨害社會管理秩序罪”中專門規(guī)定此條款，系刑法所作的特殊規(guī)定。司法解釋中也不乏例外規(guī)定，如最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條規(guī)定，國家工作人員挪用公款進(jìn)行非法活動構(gòu)成其他犯罪的，或者因挪用公款而索取、收受賄賂構(gòu)成犯罪的，實行并罰。行為人為進(jìn)行非法活動或為索取、收受賄賂而挪用公款，存在手段與目的行為之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系，本應(yīng)從一重罪處罰，而刑法特別規(guī)定應(yīng)數(shù)罪并罰。刑法之所以針對利用計算機(jī)犯罪作此例外規(guī)定，是因為司法實踐中，行為人單純出于報復(fù)、泄憤動機(jī)而破壞計算機(jī)系統(tǒng)的情況較為少見，更多的是通過破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)來實現(xiàn)其他目的，由此很容易出現(xiàn)同時觸犯數(shù)個法益涉及不同罪名的情形。在此情形下，就面臨著破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪與其他犯罪是否數(shù)罪并罰，如果不并罰又應(yīng)當(dāng)選擇何種罪名來認(rèn)定的問題。無論該行為是牽連犯、吸收犯，還是想象競合犯，針對利用計算機(jī)實施上述犯罪的行為，刑法實際明確了該種犯罪應(yīng)當(dāng)以目的行為作為其定罪量刑的依據(jù)。

四、破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪與非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的界分

如果利用計算機(jī)技術(shù)竊取的虛擬財產(chǎn)只是身份認(rèn)證信息、游戲裝備、游戲幣等，不屬于刑法保護(hù)財產(chǎn)的范疇，可能構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪或非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。如案例中的周某利用非法控制的5000臺計算機(jī)采用發(fā)起分布式拒絕服務(wù)的方式攻擊上海國拍公司私車額度拍賣網(wǎng)站服務(wù)器，致使該網(wǎng)站服務(wù)器無法正常運(yùn)行的行為，屬于典型的破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)。而司法實踐中，對計算機(jī)數(shù)據(jù)修改、增加的操作是構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪還是非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，尚有較大的爭議。

根據(jù)刑法第286條的規(guī)定，破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪要求行為人主觀上具有破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)的故意，客觀上實施了破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)且后果嚴(yán)重的行為。本罪的構(gòu)成要件包括三種類型：一是違反國家規(guī)定，對計算機(jī)信息系統(tǒng)功能進(jìn)行刪除、修改、增加、干擾，造成計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行；二是違反國家規(guī)定，對計算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、修改、增加的操作；三是故意制作、傳播計算機(jī)病毒等破壞性程序，影響計算機(jī)系統(tǒng)正常運(yùn)行。其中，第一、第三種情形均要求影響計算機(jī)系統(tǒng)正常運(yùn)行才構(gòu)成本罪，而第二種情形針對計算機(jī)數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、修改、增加，條文本身未要求影響計算機(jī)系統(tǒng)的正常運(yùn)行，是否意味只要對計算機(jī)信息數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、修改、增加的操作，未影響計算機(jī)系統(tǒng)正常運(yùn)行的也構(gòu)成犯罪？根據(jù)《危害計算機(jī)犯罪司法解釋》的規(guī)定，第二種情形后果嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)，與第一種情形完全相同。而司法實踐中一般按照違法所得五千元以上或者造成經(jīng)濟(jì)損失一萬元以上的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定犯罪，其他標(biāo)準(zhǔn)均對造成影響的計算機(jī)有數(shù)量上的要求，如造成十臺以上計算機(jī)信息系統(tǒng)的主要軟件或者硬件不能正常運(yùn)行的，對二十臺以上計算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)進(jìn)行刪除、修改、增加操作的。我們認(rèn)為，第一、第二種情形既然后果嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)相同，社會危害性也相當(dāng)，從刑法的立法目的、體系解釋及罪刑相一致等方面考量，本條第二種情形也應(yīng)要求對計算機(jī)系統(tǒng)的正常運(yùn)行造成一定的影響才能構(gòu)成本罪。否則，在按照違法所得五千元以上或者造成經(jīng)濟(jì)損失一萬元以上的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定犯罪時，存在對計算機(jī)數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、修改、增加的操作即構(gòu)成本罪，將與非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪難以區(qū)分。

刑法第二百八十五條對于非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪狀的描述為，侵入計算機(jī)系統(tǒng)或者采用其他技術(shù)手段，獲取該計算機(jī)信息系統(tǒng)中的存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。根據(jù)《危害計算機(jī)犯罪司法解釋》的規(guī)定，違法所得五千元以上或者造成經(jīng)濟(jì)損失一萬元以上的屬于情節(jié)嚴(yán)重的行為，該入罪標(biāo)準(zhǔn)與破壞計算信息系統(tǒng)罪相同，對計算機(jī)數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序修改、增加的操作本身也可以理解為非法獲取計算機(jī)信息數(shù)據(jù)的行為。正如上所述，破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪應(yīng)有造成、影響計算機(jī)系統(tǒng)正常運(yùn)行的要求，否則，兩罪在該標(biāo)準(zhǔn)的適用上將難以區(qū)別。當(dāng)然，破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪原則上也要求存在利用破壞性的手段，破壞計算機(jī)的手段五花八門，如通過外掛程序等，而是否屬于破壞性手段，司法實踐中一般需要通過專業(yè)的機(jī)構(gòu)進(jìn)行司法鑒定，以此確定一行為是否構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。

五、侵犯虛擬財產(chǎn)的定罪處罰應(yīng)符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則

目前刑法對虛擬財產(chǎn)的法律屬性尚沒有明確規(guī)定，盡管虛擬貨幣等虛擬財產(chǎn)可作為侵財犯罪的對象，但行為人對虛擬財產(chǎn)的屬性缺乏足夠的認(rèn)識，認(rèn)為虛擬財產(chǎn)只是用來玩的，特別是虛擬財產(chǎn)一般存在于網(wǎng)絡(luò)游戲中，青少年往往是網(wǎng)絡(luò)游戲的主要玩家和交易者，對利用計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)甚至以“黑客高手身份”竊取虛擬財產(chǎn)的社會危害性缺乏足夠的認(rèn)識，對該類犯罪的處罰應(yīng)當(dāng)罪罰相當(dāng)而不能“失之過嚴(yán)”。而行為人往往通過各種病毒、木馬、惡意程序等侵入計算機(jī)系統(tǒng)，造成的社會危害性往往是不可控的。對該類犯罪的處罰又不能“失之過寬”，必須符合罪責(zé)刑相一致的原則。

關(guān)于盜竊罪的定罪量刑，根據(jù)刑法第二百六十四條的規(guī)定及《盜竊罪司法解釋》的相關(guān)規(guī)定，盜竊公私財物價值一千元至三千元以上屬于犯罪數(shù)額較大，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，盜竊公私財物價值三萬元至十萬元以上的屬于犯罪數(shù)額巨大，處三年以上十年以下有期徒刑。將虛擬財產(chǎn)納入盜竊罪的保護(hù)范疇后，提高了對虛擬財產(chǎn)的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，而隨著我國經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，盜竊罪的入罪及跳檔數(shù)額明顯較低，使得竊取虛擬財產(chǎn)行為面臨過于嚴(yán)格處罰的風(fēng)險。雖然有的虛擬財產(chǎn)無法認(rèn)定為刑法意義上的財產(chǎn)，但其本身也屬于有價值的信息數(shù)據(jù)。根據(jù)刑法第二百八十五條、第二百八十六條關(guān)于非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪、破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的規(guī)定，以及《危害計算機(jī)犯罪司法解釋》的相關(guān)規(guī)定，行為人違法所得五千元以上或者造成經(jīng)濟(jì)損失一萬元以上的，即屬于犯罪“情節(jié)嚴(yán)重”或“后果嚴(yán)重”的行為，違法所得二萬五千元以上或者造成經(jīng)濟(jì)損失五萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”或“后果特別嚴(yán)重”的行為。特別是破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，違法所得二萬五千元以上或者造成經(jīng)濟(jì)損失五萬元以上，即要被處五年以上十五年以下有期徒刑，在司法實踐操作中量刑的幅度難以掌握，容易造成量刑失衡的問題，因此必須謹(jǐn)慎適用。

我們認(rèn)為，針對虛擬財產(chǎn)犯罪的實際情況，應(yīng)秉承刑法的謙抑原則，嚴(yán)格遵循罪責(zé)刑相一致的原則，使行為人所犯罪行應(yīng)當(dāng)與所承擔(dān)的刑事責(zé)任和接受的刑事處罰相統(tǒng)一，做到罪、責(zé)、刑三者的有機(jī)統(tǒng)一，正確定罪與適當(dāng)量刑。因為罪責(zé)刑相適應(yīng)原則是具有中國特色社會主義刑法的基本原則，貫穿于刑法適用的始終，對刑事立法、司法及定罪量刑具有重大指導(dǎo)作用。在處理竊取虛擬財產(chǎn)案件過程中，對那些專門以盜竊虛擬財產(chǎn)為業(yè)的行為人，要從嚴(yán)打擊；對于未成年、青年游戲玩家，以游戲為目的偶爾盜竊虛擬財產(chǎn)的行為，要慎重適用刑法調(diào)整；對盜竊虛擬財產(chǎn)具有自首、立功、退贓表現(xiàn)等量刑情節(jié)的，要在法律規(guī)定的幅度內(nèi)充分從寬考慮。對于虛擬財產(chǎn)不能認(rèn)定為刑法意義上保護(hù)財產(chǎn)的，特別是破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，認(rèn)定違法所得數(shù)額或造成損失數(shù)額符合后果特別嚴(yán)重情節(jié)的，也要考慮虛擬財產(chǎn)犯罪比現(xiàn)實財產(chǎn)犯罪的社會危害性相對較小，在量刑幅度內(nèi)盡量予以從輕處罰，充分彰顯執(zhí)法辦案法律效果和社會效果的有機(jī)統(tǒng)一。

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