龐云霞，孫 麗

(大同大學(xué) 法學(xué)院，山西 大同 037009)

網(wǎng)絡(luò)直播平臺具有實時互動、方便快捷、傳播面廣的優(yōu)點，近年來發(fā)展迅猛。網(wǎng)絡(luò)直播內(nèi)容有追求刺激、尋求快感的效果，加之法律監(jiān)管缺乏，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)直播行為失范。低俗色情傳播現(xiàn)象成為影響網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)發(fā)展的一大毒瘤。有必要完善相關(guān)立法，嚴(yán)厲打擊網(wǎng)絡(luò)色情直播犯罪。

一、網(wǎng)絡(luò)色情直播犯罪案件評析

(一)案例

案例一：2016年6月某省14歲的中學(xué)生小冬接觸到色情QQ群，在群內(nèi)觀看色情直播、給女主播發(fā)紅包，月花費超五千元。事后相關(guān)部門在跨年夜對該事件所涉及的19個色情直播QQ群、31個相關(guān)群主和管理員賬號進(jìn)行了查處。[1]

案例二：2016年1月10日，在某魚視頻直播間，一對男女進(jìn)行了持續(xù)約兩分鐘的“直播造娃娃”，視頻遭近千人圍觀，影響惡劣。相關(guān)負(fù)責(zé)人停播欄目并對網(wǎng)站進(jìn)行整頓。公司負(fù)責(zé)人配合公安機(jī)關(guān)進(jìn)行各項調(diào)查整改。[2]

案例三：2016年12月，廣東陳某某、何某某開發(fā)運營“LOLO”直播軟件，組織36名主播在直播平臺進(jìn)行淫穢表演，并且在直播過程中銷售淫穢視頻等違法犯罪活動。廣東省“掃黃打非”辦公室聯(lián)合公安機(jī)關(guān)等相關(guān)部門共抓獲犯罪嫌疑人17人，查封涉案資金130余萬元，關(guān)停涉案直播平臺。[3]

案例四：某直播平臺00后女主播，每天穿情趣內(nèi)衣進(jìn)行直播、熱舞，動作低俗，通過與網(wǎng)民的互動獲取禮物謀取暴利。經(jīng)記者調(diào)查，該女生最初系被父母強(qiáng)迫進(jìn)行色情直播表演。[4]

(二)評析

案例一中，犯罪主體通過建立QQ群，在QQ視頻中進(jìn)行色情直播，其主觀上具有組織他人進(jìn)行色情直播的故意，客觀上以建立群的方式實施了組織行為。群視頻裸聊符合組織淫穢表演罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)按照組織淫穢表演罪的加重情節(jié)給予組織者刑事處罰。但相關(guān)部門僅對群賬號進(jìn)行了查封處理，法律問責(zé)停留在行政處罰的角度，未對群視頻裸聊行為進(jìn)行準(zhǔn)確定性。

案例二中，“直播造娃娃”的兩主播在主觀上具有傳播淫穢內(nèi)容的故意，帶有發(fā)泄情感、尋求刺激的目的，客觀上利用網(wǎng)絡(luò)直播的手段傳播淫穢色情信息，嚴(yán)重影響了社會秩序，構(gòu)成傳播淫穢物品罪。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，對本案兩名主播應(yīng)以制作、傳播淫穢物品罪定罪處罰。

案例三中，直播平臺通過中介機(jī)構(gòu)組織主播進(jìn)行淫穢色情表演，其主觀意圖很明顯，即通過網(wǎng)絡(luò)直播色情淫穢行為以牟取暴利，客觀上該平臺通過組織他人進(jìn)行色情直播，破壞了網(wǎng)絡(luò)秩序。根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第十六條的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有義務(wù)對自己經(jīng)營的平臺中出現(xiàn)的淫穢色情信息進(jìn)行監(jiān)管制止。本案當(dāng)事人不履行義務(wù)反而積極組織策劃，符合刑法制作、傳播淫穢信息牟利罪的規(guī)定，應(yīng)以制作、傳播淫穢信息牟利罪定罪。

案例四中，父母通過指使未成年人實施網(wǎng)絡(luò)色情直播行為牟取利益，即具有利用未成年直播行為牟取暴利的直接故意，客觀上侵犯了未成年人的性自主權(quán)，使未成年人身心健康受到嚴(yán)重影響。該父母的行為成立引誘未成年人聚眾淫亂罪,并應(yīng)從重處罰。[5]

分析上述幾個典型案例，不難發(fā)現(xiàn)司法實踐對網(wǎng)絡(luò)色情直播犯罪采取否定性評價態(tài)度，但是由于缺乏明確的網(wǎng)絡(luò)犯罪立法，對色情直播行為應(yīng)當(dāng)如何定性，實踐中做法多樣。因此，對涉及犯罪的網(wǎng)絡(luò)色情直播的定性以及相關(guān)犯罪構(gòu)成要素判定標(biāo)準(zhǔn)是司法實踐中需要解決的問題。

二、網(wǎng)絡(luò)色情直播犯罪的剖析

網(wǎng)絡(luò)色情直播的定性主要基于如下幾個方面的判定：其一，刑事違法性的判定。網(wǎng)絡(luò)色情直播行為復(fù)雜多樣，危害的客體涉及社會秩序、市場管理秩序、網(wǎng)絡(luò)秩序，部分網(wǎng)絡(luò)色情直播犯罪侵犯未成年人網(wǎng)民的性自主權(quán)。主體主要包括網(wǎng)絡(luò)直播平臺的表演者、組織者以及網(wǎng)絡(luò)直播平臺的管理者以及網(wǎng)絡(luò)色情直播運營方。主觀方面通常為故意，且具有目的性，即為了牟取暴利或者宣泄情感，主觀惡性較大。其二，社會危害性的判定。網(wǎng)絡(luò)色情直播傳播迅速、影響惡劣，干擾網(wǎng)絡(luò)健康秩序，破壞國家對信息傳播的管理秩序，擾亂社會秩序。對直播受眾缺乏有效監(jiān)管，污染網(wǎng)民精神和心靈，侵害未成年人的性自主權(quán)，危害未成年人的健康成長。其三，有責(zé)性的判定。色情直播行為的表演者、色情直播的組織者和直播平臺運營主體都因在直播過程中故意實施的分工合作行為承擔(dān)一定的責(zé)任。這些要素判斷對準(zhǔn)確定性網(wǎng)絡(luò)犯罪起到關(guān)鍵作用。

(一)網(wǎng)絡(luò)色情直播行為的性質(zhì)

從網(wǎng)絡(luò)色情直播的主動方式來看，直播行為可以分為自愿的和非自愿的兩種。非自愿的色情直播者，通常是被偷拍直播或在強(qiáng)迫、威脅、誘騙等方式下進(jìn)行了網(wǎng)絡(luò)色情直播，其主觀上缺乏進(jìn)行色情直播的故意。因此，非自愿地進(jìn)行的色情直播行為不成立犯罪；強(qiáng)迫者按照刑法有關(guān)傳播淫穢物品罪相關(guān)規(guī)定定罪處罰；侵犯被直播者人身權(quán)利的，根據(jù)犯罪情節(jié)按照侮辱罪、侵犯公民通信自由罪等相關(guān)罪名定罪處罰。自愿進(jìn)行色情直播的主體，主觀上具有通過網(wǎng)絡(luò)平臺傳播淫穢、色情信息的故意，客觀上侵犯了國家對性道德風(fēng)尚領(lǐng)域的文化市場的管理秩序。若行為者沒有牟利目的，則構(gòu)成傳播淫穢物品罪，若有牟利目的，根據(jù)情節(jié)相應(yīng)地成立傳播淫穢物品牟利罪、組織淫穢表演罪。

從網(wǎng)絡(luò)色情直播的目的來看，直播行為分為以牟利為主和以宣泄情感為主兩種。所謂以牟取暴利為目的的網(wǎng)絡(luò)色情直播,即通過組織他人進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)淫穢表演或自己進(jìn)行淫穢表演行為供網(wǎng)友付費觀看的有組織、有目的的直播行為。對組織者，應(yīng)以“組織淫穢表演罪”處理。對自愿進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)色情直播的表演者，如網(wǎng)絡(luò)主播，其行為實質(zhì)上已觸犯傳播淫穢物品牟利罪，應(yīng)據(jù)其情節(jié)嚴(yán)重程度給予相應(yīng)處罰。而以宣泄情感如尋求刺激、興奮和滿足性欲為主要目的的行為人，對其應(yīng)以傳播淫穢物品罪定罪處罰。對嚴(yán)重影響未成年人身心健康、社會危害性大的直播行為的組織者和管理者，應(yīng)加重處罰。

從網(wǎng)絡(luò)色情直播的表演者人數(shù)來看，直播行為包括一人表演和多人表演兩種。一人表演主播的表演形式多為脫衣舞、熱舞，通過滿足送禮物者的要求或通過主動表演刺激人性欲的動作博得粉絲量的上漲。多人表演多以雙人互動的形式表現(xiàn)，通過展示違背道德風(fēng)尚、違反法律規(guī)定的色情淫穢行為牟取利益、獲得關(guān)注。該種行為嚴(yán)重侵犯了公眾的性感情，擾亂社會秩序，具有刑事危害性，符合刑法關(guān)于傳播淫穢物品罪、組織淫穢表演罪的規(guī)定，應(yīng)按相關(guān)規(guī)定定罪處罰。

(二)網(wǎng)絡(luò)色情直播的刑事危害性

其一，網(wǎng)絡(luò)色情直播是以視頻直播形式來傳播色情淫穢信息的，內(nèi)容多為展示性動作行為和露骨宣揚(yáng)色情的淫穢信息，直播破壞社會秩序。其二，網(wǎng)絡(luò)色情直播活動借助網(wǎng)絡(luò)媒介載體造成惡劣影響，破壞網(wǎng)絡(luò)信息管理秩序。其三，侵害未成年人權(quán)益、性自主權(quán)。網(wǎng)絡(luò)色情直播受害人不乏青少年或未成年人，他們?nèi)狈π宰灾饕庾R和辨別能力，對其進(jìn)行淫穢色情直播表演侵犯了未成年人性自主權(quán)。此外，誘騙、強(qiáng)迫未成年人進(jìn)行色情表演也直接侵害了未成年人的性自主權(quán)益。其四，存在其他侵權(quán)及違法后果。網(wǎng)絡(luò)直播主播未經(jīng)允許，將處于酒店、商場、宿舍、澡堂等公共領(lǐng)域的他人置身于鏡頭之下，侵犯了他人隱私權(quán)。網(wǎng)絡(luò)色情直播易滋生犯罪，如：利用網(wǎng)絡(luò)色情主播的影響力，以傳播淫穢色情視頻或提供相關(guān)服務(wù)為條件索要、詐騙錢財；利用網(wǎng)絡(luò)直播平臺信息資源組織進(jìn)行賣淫活動；挾被拍攝者的視頻信息進(jìn)行敲詐勒索等。

(三)網(wǎng)絡(luò)色情直播的主觀目的

從網(wǎng)絡(luò)色情直播的目的來看，直播行為分為以牟利為主和以傳播淫穢信息尋求刺激為主兩種。通過組織他人進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)淫穢表演或自己進(jìn)行淫穢表演行為供網(wǎng)友付費觀看，從中牟取利潤，提供場所并組織多人觀看淫穢表演，應(yīng)對組織者以“組織淫穢表演罪”處理。自發(fā)的色情直播以宣泄情感為主要目的，其行為實質(zhì)上已觸犯傳播淫穢物品罪，應(yīng)據(jù)其情節(jié)嚴(yán)重程度給予相應(yīng)處罰。對以色情直播活動為經(jīng)營目的的網(wǎng)絡(luò)平臺以及故意為網(wǎng)絡(luò)色情直播的傳播提供主要技術(shù)服務(wù)的，亦應(yīng)根據(jù)其對網(wǎng)絡(luò)秩序的破壞追究相關(guān)責(zé)任。

(四)網(wǎng)絡(luò)色情直播的主體

單位和個人都可以構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)色情直播犯罪的犯罪主體。個人作為網(wǎng)絡(luò)色情直播主體集中于網(wǎng)民群體，其中女性主播是網(wǎng)絡(luò)色情直播的主力軍。成年人是未成年人色情直播的教唆犯或組織犯，一般采取威脅、引誘、組織等手段教唆未成年人進(jìn)行色情直播。我國網(wǎng)絡(luò)直播受眾以青年為主，未成年人出于好奇或者思想早熟而主動付費收看色情直播的事件屢有發(fā)生，故因性自主權(quán)受到侵害而成為受害人群體。

單位作為網(wǎng)絡(luò)色情直播犯罪主體主要是指以網(wǎng)絡(luò)色情直播牟取的暴利作為單位整體利益的網(wǎng)絡(luò)直播平臺以及為網(wǎng)絡(luò)色情直播運作提供技術(shù)幫助的相關(guān)單位，其中網(wǎng)絡(luò)直播管理方和直播平臺運營方對其主管的直播平臺有監(jiān)管責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)平臺運營方不履行監(jiān)管義務(wù)、拒不整改而導(dǎo)致色情、淫穢直播內(nèi)容大量傳播的，成立拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。以直播淫穢信息為目的設(shè)立網(wǎng)站、利用平臺傳播淫穢物品信息的，成立非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。為色情直播提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)、廣告推廣、支付結(jié)算等幫助行為的，成立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。

此外，要合理區(qū)分網(wǎng)絡(luò)直播管理員在色情直播犯罪中的作用。如果網(wǎng)絡(luò)管理員發(fā)布色情信息、操控整個直播平臺的運行，以主犯論；若網(wǎng)絡(luò)管理員對色情直播行為放任不理或幫助主播管理色情信息，則以從犯論處。如網(wǎng)站的管理員事后有分紅現(xiàn)象，明知他人進(jìn)行色情直播行為而積極提供主要技術(shù)幫助或為他人創(chuàng)造直播條件，應(yīng)認(rèn)定為主犯。

三、網(wǎng)絡(luò)色情直播的刑法規(guī)制路徑

針對互聯(lián)網(wǎng)直播，《中華人民共和國刑法修正案(九)》中新增了數(shù)個關(guān)于網(wǎng)絡(luò)信息安全的罪名。我國已頒布了一部分政策法規(guī)文件，明確了對于非法色情直播的法律評價，主要有《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》、《互聯(lián)網(wǎng)文化管理暫行規(guī)定》、《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目直播服務(wù)管理有關(guān)問題的通知》以及2016年12月1日正式施行的《互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》[6]。2016年11月4日，國家網(wǎng)信辦共關(guān)閉違法違規(guī)賬號31萬余個、色情類QQ群40萬余個，約談網(wǎng)站121家，封堵境外淫穢色情網(wǎng)站462個。

上述政策措施為加強(qiáng)對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的管理、有效規(guī)制網(wǎng)絡(luò)色情犯罪、推進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)文化有序發(fā)展提供了保障，也為通過刑法打擊網(wǎng)絡(luò)色情直播犯罪提供了基礎(chǔ)。然而，我國現(xiàn)有的法律法規(guī)只是對網(wǎng)絡(luò)犯罪籠統(tǒng)的規(guī)制，并沒針對網(wǎng)絡(luò)色情直播方面的犯罪單獨立法，網(wǎng)絡(luò)色情直播刑法規(guī)制體系不健全；刑事司法實踐缺乏統(tǒng)一明確的標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致對色情直播行為的刑法評價結(jié)果不一致；對于直播主體、直播行為定性以及色情直播內(nèi)容的危害性判斷、違法所得計算，法律沒有做出明確規(guī)定。因此，必須在現(xiàn)有法律的基礎(chǔ)上，將相關(guān)直播犯罪行為的罪名具體化，使懲處犯罪有明確的法律依據(jù)。

(一)罪名、罪狀明確化

思路一，將網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名體系化，將網(wǎng)絡(luò)犯罪作為一個專門章節(jié)予以規(guī)定。網(wǎng)絡(luò)色情犯罪作為一項具體罪名寫入刑法，并對其構(gòu)成要素進(jìn)行具體規(guī)定，可將網(wǎng)絡(luò)色情直播列為單獨罪名。思路二，在現(xiàn)有的妨害社會管理秩序罪的基礎(chǔ)上，將利用網(wǎng)絡(luò)作為媒介的制作、傳播、販賣色情直播信息行為列入制作、傳播、販賣淫穢物品罪中，把網(wǎng)絡(luò)色情直播作為具體的罪狀表現(xiàn)之一。

(二)刑事司法活動標(biāo)準(zhǔn)化

對網(wǎng)絡(luò)直播的影響、觀看人數(shù)的計算、違法所得的計算、信息傳播次數(shù)的計算等，結(jié)合司法解釋進(jìn)行準(zhǔn)確定性，統(tǒng)一辦案標(biāo)準(zhǔn)。網(wǎng)絡(luò)色情直播的違法收入計算不能按照傳統(tǒng)違法所得標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行計算，應(yīng)適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)活動的特點，以流量、點擊量、虛擬財產(chǎn)實際支出等為依據(jù)計算違法所得，結(jié)合注冊在線人數(shù)、觀看人數(shù)、互動情況判斷直播內(nèi)容的傳播范圍與影響力。對超過一定數(shù)額、造成社會影響極其惡劣的網(wǎng)絡(luò)色情直播，應(yīng)對其管理者、組織者及表演者從重處罰。對在網(wǎng)絡(luò)色情直播犯罪過程中起主要作用的罪犯，應(yīng)以主犯論處；對被他人介紹、組織從事直播行為且在犯罪過程中起次要作用的，則按從犯論處。對組織、脅迫未成年人進(jìn)行色情直播的組織者，應(yīng)當(dāng)按照引誘未成年人犯罪從重處罰。對起到策劃、組織作用的平臺、運營商，應(yīng)當(dāng)按照刑法關(guān)于單位犯罪的規(guī)定定罪量刑。

(三)健全處罰方式

對違反規(guī)定從事網(wǎng)絡(luò)色情直播的責(zé)任主體，應(yīng)當(dāng)建立健全的處罰方式。對有色情直播前科人員，設(shè)禁止令，禁止其在一定時期內(nèi)接觸、進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)直播領(lǐng)域或從事網(wǎng)絡(luò)直播活動。對從事色情直播活動的網(wǎng)絡(luò)平臺、運營商，吊銷其網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營活動資格，并對主要責(zé)任人實行終身職業(yè)禁止令，禁止其從事相關(guān)職業(yè)。