（首都師范大學(xué)政法學(xué)院，北京100048）

中國共產(chǎn)黨十九大報告提出，“加強憲法實施和監(jiān)督，推進合憲性審查，維護憲法權(quán)威”，但是，憲法實施不等于憲法監(jiān)督，合憲性審查亦不等于違憲審查。在完善我國憲法實施制度的過程中，依然需要方法論上的革新，以免罔顧國情，重蹈自由主義的覆轍。本文擬通過揭示消極憲法的防御特征，探討個人主義方法論的弊端，挖掘社會主義民主共和憲法傳統(tǒng)的積極力量。

一、憲法的永恒兩難

消極憲法是一個指陳不明的語匯，防御憲法或者限權(quán)憲法更為準(zhǔn)確。防御憲法以懷疑和仇恨為前提，認為憲法的唯一目的在于確保個人權(quán)利。在這一敘事之下，禁止、控制、限制、防御、防范、危險支配著憲法言說，似乎抵制和反抗法律的壓迫是憲法實施的唯一使命。該認識不僅不符合我國憲法特質(zhì)，而且未窺得西方憲法的全貌，甚或吉光片羽亦屬盲人摸象。維護個人自由斷然非憲法之全貌，保障國家權(quán)力始終是憲法的目的，“麥迪遜困境”揭示了憲法的永恒兩難?！霸谒械恼写嬗幸粋€永久的斗爭，不管是公開還是秘密，這就是權(quán)力和自由的斗爭；并且，它們彼此誰也無法在競爭中絕對勝過對方。在每一個政府中，自由必須作出偉大的犧牲；但是，在任何憲法中，即使是限制自由的權(quán)力，也從不并且也不應(yīng)該成為完全不受控制的。……在此意義上，必須承認，自由是市民社會的完美存在；但是依然需要承認權(quán)力對自由的存在是基本的。”[1]（P1）沒有強大的權(quán)力，自由無從保障，這意味著權(quán)力不僅是自由的敵人和競爭者，還是自由的朋友。為此，麥迪遜不無遺憾地說道：“建立政府本身可能反映了人性的恥辱?！诮⒁粋€由人組成的政府的過程中，最大的困難莫過于先使政府強大，然后再使他控制自身?！盵2]（P264）

人們傾向忽視這一事實，“憲法不僅是一部權(quán)利憲章，同時也是一個政府設(shè)計方案，它對法官造法和立法機構(gòu)制定法律都設(shè)置了重要限制”[3]。美國建國之父們在不同時期詳盡闡述政府的重要性。在對行政權(quán)特征的描述中，漢密爾頓說道：“在這個問題上，不可能需要提出更多的論點與實例。軟弱無力的行政部門必然造成軟弱無力的行政管理，而軟弱無力無非是管理不善的另一種說法而已；管理不善的政府，不論理論上有何說辭，在實踐上就是個壞政府”[2]（P356）。曾經(jīng)擔(dān)任首席法官的詹姆斯·威爾遜則以二分法評價：“壞政府只有兩種類型——一種是做得太多因此太壓迫；另一種是做得太少因此太軟弱”[1]（P15）。

麥迪遜困境在預(yù)設(shè)權(quán)力和權(quán)利緊張關(guān)系的同時，表明政府是權(quán)利保護的積極力量。自由主義的違憲審查視民主的立法機關(guān)為自由的敵人，通過假定法律邪惡，禁止立法機關(guān)制定法律，限制立法機關(guān)的立法范圍，抑制民主的能動力量。西方進步主義憲法學(xué)家關(guān)注政治機關(guān)在保護社會權(quán)利和確保實質(zhì)平等方面的積極作用，分別用政治立憲主義（political constitutionalism）、人民立憲主義（people constitutionalism）[4]（P57-62）、民主立憲主義（democratic constitutionalism）[5]、立法立憲主義（legislative constitutionalism）[6]、立法憲法（legislated constitution）[7]（P79）概念化這一理論。無論在理論上，還是實踐中，司法審查都沒有人們想象得那么活躍。理論上，憲法學(xué)大師塞耶的“明顯錯誤規(guī)則”是司法審查的金科玉律，實踐中美國法官并不樂意判斷立法乃至行政是否違憲。在揚思頓鋼管案中，法蘭克福特說道：“制憲者并無使司法監(jiān)督我們的政府。……發(fā)現(xiàn)總統(tǒng)是否超越其權(quán)力并非是一個令人愉悅的司法責(zé)任”[8]。截至2003年，在美國建國200年的時間里，聯(lián)邦最高法院裁決州法違憲大約1000件，裁決聯(lián)邦法律違憲只有大約150件，甚至平均每年還不到一件。[1]（P86）在進步憲法學(xué)家的眼中，憲法不僅是裁決性的（adjudicated constitution），也是立法性的；憲法不僅關(guān)注自由，也關(guān)注平等；憲法不僅體現(xiàn)程序公正，也保護實體公平。

麥迪遜困境使人們清楚地認識到，建立憲法的目的是激活國家能力，使其能夠在自立于世界民族之林的同時，確保國家不至于侵犯個人權(quán)利?！按_切而言，權(quán)力和權(quán)利共存于平衡之中，一直處于緊張關(guān)系。個人與政府的憲法關(guān)系可被描述為‘零和游戲’（zero-sum game），美國憲法的天才之處恰恰在于無論政府權(quán)力還是個人權(quán)利，誰也不允許被達致其邏輯極致”[1]（P14）。一方的收益意味著另一方的損失，誰也別想在競爭中取得絕對勝利。

二、共和與積極憲法

共和理念迥然有別于自由主義對個人和國家形象的負面設(shè)定。在共和體制中，個人不是多疑、自私的個體，而是博學(xué)、積極的公民；人民也并非總是對國家投以厭惡和冷漠的眼光，個人享有言論自由、平等地參與政治。每一位公民品質(zhì)完整、政治真誠（political good faith），具備美德（civic virtue），為高尚（high-minded）目的而奮斗，且永遠追求共同善（common good）。在自治政府中，好政府不僅僅是目的之手段，而且是目的及其自身。①

政治哲學(xué)的基本問題是國家應(yīng)該如何組織，以及為什么組織。在國家與個人、權(quán)力與自由的關(guān)系上，方法論上的個人主義將國家視為手段，充分體現(xiàn)在美國1776年《獨立宣言》和法國1789年《人權(quán)宣言》中。《獨立宣言》宣稱，政府存在的目的在于保護人的不可剝奪的生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)力?！度藱?quán)宣言》第二條規(guī)定：“一切政治結(jié)合的目的在于保存人的自然的、不可剝奪的權(quán)利，這些權(quán)利是自由、財產(chǎn)、安全和反抗壓迫”。公認的理論認為，“美國的建立和發(fā)展常常被解釋為洛克敘事的鮮活化身”[9]（P423）。美國憲法學(xué)家凱斯·R.桑斯坦對美國憲法的個人主義背景進行了較為深入的剖析，美國憲法缺少第二權(quán)利法案的第二種解釋就是深厚的個人主義，這種個人主義崇尚免予政府干預(yù)的個人自由。羅斯福創(chuàng)設(shè)第二權(quán)利法案的目的是為了加強個人主義，因為他認為“貧窮的人不是自由的人”[10]（P64、65、97）。斯蒂溫·紐曼在其所著的《智識終點上的自由主義：自由主義對現(xiàn)代國家的反叛》一書中指出：“美國是第一個洛克式的政體。它的建立的實質(zhì)是洛克《政府論》第二篇論述的原則的表演，……政府是被組建來保護生命和財產(chǎn)的。權(quán)力有意識地受到限制并服從多重限制以便保護人民的自由?！盵9]（P423）

事實果真如此嗎？是否洛克哲學(xué)是美國憲法的唯一敘事？事實上，除政府作為手段外，共和始終是美國最為強烈和持久的政治信念。這一點不僅為美國制憲史所支持，而且為最近的共和主義憲法學(xué)家所肯定。1789年，當(dāng)耄耋之年的富蘭克林步出制憲會議大廳，用“共和”回答旁觀者的詢問“你們給了我們什么”之時，共和就已深入人心，并已成為美國憲法的根基了。共和理念不僅體現(xiàn)在美國制憲之初國體的選擇上，而且滲透在政府體制設(shè)計的每一方面。在關(guān)于聯(lián)邦主義的問題上，美國人不認為憲法的基礎(chǔ)來自各州，而是訴諸富含共和理念的人民主權(quán)。在對立法權(quán)的闡述中，美國人不認為他們受制于作為人民代表的議員，而是代表人民的憲法，這意味著即使以人民的名義，國會亦不得超越憲法。國會在憲法之下不僅僅是人民主權(quán)的體現(xiàn)，而是反映代替王權(quán)的共和憲法居于至上地位，立法者被假定為公共福利、抵制黨派、受美德統(tǒng)治的政治家。共和理念、權(quán)力與自由持久的競爭關(guān)系意味著限制權(quán)力從來、也不應(yīng)該是憲法的唯一目的，在實現(xiàn)自由的漫漫長路上，權(quán)力對自由的存在是基本的，而權(quán)力的本質(zhì)是領(lǐng)導(dǎo)、回應(yīng)、責(zé)任和美德。

法國憲法的中心思想與其說是洛克和孟德斯鳩的，不如說是共和主義的代表盧梭的。盧梭將民主定義為“統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者統(tǒng)一、執(zhí)政者與被執(zhí)政者統(tǒng)一、命令者與服從者統(tǒng)一?！盵11]（P107）在隨后的兩百多年時間里，直至20世紀(jì)中葉戴高樂改組法國憲法打擊議會，法國憲法一直奉行議會中心主義，既拒絕法官進行合憲性審查，也否定法官釋法。法國現(xiàn)行憲法甚至沒有使用“司法權(quán)”一詞，而是采用“司法機構(gòu)”和“審判權(quán)”，用“職能”代替“權(quán)力”。[12]這說明，法國憲法秉承盧梭的權(quán)力一元化理論，認為議會體現(xiàn)“公意”，主權(quán)是不可分的，法院履行的僅僅是職能，而非權(quán)力。而《人權(quán)宣言》序言規(guī)定的“以便立法權(quán)與行政權(quán)的行動，因能隨時與所有政治制度的目標(biāo)兩相比較，從而更受尊重”，表明政府成立不僅是作為手段，也是為了自身能夠贏得尊重。

積極憲法可稱為現(xiàn)代憲法，魏瑪憲法的理論基礎(chǔ)不純粹是自由主義，而是共和、議會主義、聯(lián)邦國家、法治國以及福利思想。[11]（P83，84）但是，現(xiàn)代憲法所倡導(dǎo)的自由卻比古典憲法還要古老，貢斯當(dāng)所區(qū)別的古代人的自由和現(xiàn)代人的自由言明了古典憲法免予政府干預(yù)的自由是近代的事情。古為今用，當(dāng)下，這一憲法類型在思考政治與法律關(guān)系的前提下重新自視：憲法究竟是何種性質(zhì)的規(guī)范？作為一個開放體系，憲法不可能只是法院裁決糾紛的規(guī)范依據(jù)，而是不斷地回應(yīng)政治現(xiàn)實，提煉價值的過程。[13]憲法不僅僅是裁決性的，也是道德命令；憲法是法律的一部分，不為法院所獨占；憲法不僅保護個體免予國家的侵犯，也需要抵制相互之間的侵權(quán)。[7]（P89）這就是說，積極憲法是一個如何將來自社會底層的政治事實轉(zhuǎn)變?yōu)閼椃ǚ傻倪^程；是一個如何將政治價值轉(zhuǎn)變?yōu)閼椃ㄒ?guī)范的過程；是一個如何翻譯、形成和精煉憲法的過程。同時，積極憲法不意味著不關(guān)注少數(shù)人權(quán)利，“在共和國里極其重要的是，不僅要保護社會防止統(tǒng)治者的壓迫。而且要保護一部分社會反對另一部分的不公”[2]（P2646）。

三、釋放立法者的良知

應(yīng)永遠謹(jǐn)記的是，憲法是直接頒布給立法機關(guān)的命令，而非司法機關(guān)。換言之，憲法是說給立法者聽的，法律是說給行政和法院聽的。②正是這種美國人發(fā)明的議會聽命于憲法的思想終結(jié)了議會至上。聽命不僅意味著議會須受憲法的限制、規(guī)范和約束，還意味著議會須接受憲法的道德、政治和法律指引。

立法權(quán)是伴隨人民主權(quán)發(fā)展出來的一個概念。在中世紀(jì)，所有權(quán)力來自神、自然或者習(xí)慣，人并不具有創(chuàng)造法律的能力，人類僅僅是發(fā)現(xiàn)和實施既定的意志。啟蒙時期，部分思想家重新確立了人在宇宙中的地位，認為法律是制定的，而非發(fā)現(xiàn)的，其含義來自立法者的意志。為了建立一個強有力的全國政府，美國在建國時期將主權(quán)確立為人民及其代表組成的議會。人民主權(quán)在全面解釋國家成立基礎(chǔ)的同時正當(dāng)化了憲法的存在，并且賦予代表人民意志的立法機關(guān)制定法律的權(quán)力，從而確立了以法律引導(dǎo)人民健康生活的力量。與英國不同的是，美國未將最終權(quán)力寄托于議會，而是寄托于憲法；人民而非人民代表機構(gòu)是最終的權(quán)威，憲法而非法律居于至上地位。這一復(fù)雜的設(shè)計將對權(quán)力的信任和懷疑結(jié)合在一起，實現(xiàn)了對多數(shù)人的信任和少數(shù)人的保護。

積極憲法視憲法具有類似中世紀(jì)神意和道德律令的力量。在人民主權(quán)脈絡(luò)下，憲法既是神法的世俗化，也是自然法的替代者，被稱為“高級法”。美國學(xué)者撰寫的《作為圣經(jīng)的憲法》形象地描寫了憲法在世俗社會的神圣地位。[14]憲法既是一種道德命令，也是一種政治理想，而不僅僅是裁決性規(guī)范。積極憲法不僅關(guān)注立法者不應(yīng)做什么，還關(guān)注立法者能夠做什么；不僅限制立法者的行動范圍，還引導(dǎo)立法者的立法方向；不僅是對立法者的約束，還是對立法者的指引；不僅是對立法機關(guān)的控制，還是對立法者的鼓勵；不僅是對立法機關(guān)的禁止，還是對法律的保障；憲法不僅由司法機關(guān)解釋，立法機關(guān)也擁有解釋憲法的能力。

自由主義為抑制人性之惡貢獻了必要的智慧，但卻忽視了立法者的勇敢、德性、決心，忽視了政治家對國家所負的道德責(zé)任、政治責(zé)任和憲法責(zé)任，以及通過制定普遍化的法律保護基本權(quán)利的力量。作為自由主義的心理學(xué)基礎(chǔ)，恐懼、仇恨和懷疑與共和傳統(tǒng)之下個人對共同體和國家的忠誠、熱愛、奉獻是不兼容的。共和理念下的立法者具備憲法良知，不會故意制定侵害基本權(quán)利的法律?！氨仨毨斡浀氖恰瓚?yīng)永遠假設(shè)這個機構(gòu)具有美德、常識和適當(dāng)知識。公共事務(wù)的運行必須建立在這類習(xí)慣和假設(shè)之上。”[15]在對立法者的惡意假定之下，司法者明顯忽略憲法文本，美國最高法院對第十四條修正案的平等保護條款就是一個錯誤的憲法解釋。該條規(guī)定：“任何一州……對于在其管轄下的任何人，亦不得拒絕給予平等法律保護”。該條的清晰含義、語言、邏輯和歷史都表明憲法要求各州立法給予每一位公民平等的法律保護，但是，法院的解釋是將of置換為against。通過將“equal protection of law”變?yōu)椤癳qual protection against law”，法律的平等保護變?yōu)椤暗种啤狈傻钠降缺Ｗo，提供保護的法律變?yōu)楸豢咕艿膶ο?，民主的法律成為自由的敵人。[7]（P81）

憲法直接向立法機關(guān)下達指令意蘊深遠，這意味著積極憲法不僅考慮立法的憲法限制或憲法界限，而且考慮立法機關(guān)的憲法義務(wù)。其一，憲法相信一個有良知的立法者會依據(jù)其政治義務(wù)忠誠行事，而非背離其政治責(zé)任；其二，憲法給予法律價值以積極理解，而非考慮法律給人們帶來的可能危險；其三，憲法需要立法者去做什么，而非僅僅禁止立法者做什么。[7]（P90）這意味著以下概念須被樹立：依賴法律而非抵制法律；法律的良善大于邪惡；法律是一種積極的作為力量；法律不僅僅是被抵制的規(guī)則，還是憲法保護的規(guī)范。

四、重新思考權(quán)力與權(quán)利、共和與民主的關(guān)系

在自由主義看來，法院處于憲法實施的中心位置。法院既是自由的保護人，也是法律的創(chuàng)制機構(gòu)，還是基本權(quán)利的界定者。但是，這種深受孟德斯鳩“野心必須野心來對抗”的權(quán)力制衡理念只是法院的部分職能，而非全部。麥迪遜困境提醒人們在授予國家權(quán)力實現(xiàn)其任務(wù)的同時須抵制權(quán)力對個人自由的侵犯，這既需要在懷疑和信任之間建立適度平衡，也需要重新思考權(quán)力與權(quán)利、共和與民主的關(guān)系。

就權(quán)力與權(quán)利的關(guān)系而言，人們總是傾向于過分夸大權(quán)力的惡意，無視權(quán)力保障權(quán)利的正面力量?！耙环矫?，人們會忘記，……自由的崇高熱情容易受到狹隘的懷疑精神的影響；另一方面，人們同樣會忘記，政府的力量是保障自由不可缺少的東西”[2]（P5）。即使在以懷疑為前提的美式違憲審查中，對民主的政治機關(guān)的角色設(shè)定也是正面的、積極的，法院的判決并非總是對抗立法機關(guān)，而是以符合民眾時代意識的方式作出裁決。約翰·哈特·伊利對此提供了一個較為適切的解釋，其所貢獻的思想是將法院限定在對立法機關(guān)立法程序的監(jiān)督之上。他將對個人權(quán)利的保護寄托于民主的政治機關(guān)，而非法院，這在很大程度上依賴哈特心目中的“民主”。[16]（P11）不僅在伊利眼里，美國多數(shù)人將代議制民主等同于共和民主，這一體制早在制憲之初的辯論中就已經(jīng)確定，突出體現(xiàn)在《聯(lián)邦黨人文集》中。這一等式延續(xù)如下邏輯：共和而非君主的統(tǒng)治的基礎(chǔ)是人民主權(quán)，代議制民主是其制度形式，其邏輯前提是人人具有自治能力、法律面前人人平等，以及定期選舉。

共和與民主既非兩種不同的國家形式，亦非對立的政體，而是兩位一體，互為表里：共和為里，民主為表。共和政體就是民主政治：共和是民主政體的原則，其形式是代議制民主。孟德斯鳩認為，共和政體是全體人民或僅僅一部分人民握有最高權(quán)力的政體?！肮埠蛧娜w人民握有最高權(quán)力時，就是民主政治”[17]（P8）。孟氏進一步將共和政體的精神概括為“德”，君主政體的精神為“榮譽”，專制政體的精神為“恐怖”。[17]（P26）嚴(yán)復(fù)將其譯為：民主之精神在德，獨治之精神在禮，專制之精神在刑。[18]（P254）麥迪遜深受孟德斯鳩的影響，指出共和國就是從人民那里直接或者間接獲得權(quán)力的國家形式?！拔覀兛梢越o共和國下個定義，或者至少可以把這個名稱給予這樣的政府：它從大部分人民那里直接、間接地得到一切權(quán)力，并由某些自愿任職的人在一定時期內(nèi)或者忠實履行職責(zé)期間進行管理?！盵2]（P192）共和政體不僅是建國之時有效的論辯題目，也是美國人的不二選擇。《聯(lián)邦黨人文集》第39篇說道：“我們政府的政體形式是否必須是共和政體？顯然，再沒有其它政體形式，更契合美國人民的天性，更符合美國獨立革命的基本原則，或者更能貫徹和落實那個鼓舞所有愛好自由之人士的偉大決定，即要把我們的一切政治實驗都建立在人類具有自治的能力這個信念之上。”[2]（P192）

美國人不僅在將政體確立為共和方面超越了其母國，而且在充分考慮人性與權(quán)力本身暗影以及對殖民地痛苦經(jīng)歷的思索中，建立了一個無論英國和法國都缺乏的致力于保護個人自由、抵制民主和議會多數(shù)的政體形式。麥迪遜困境始終是縈繞在美國國父們心中的一個不去的幽靈，信任權(quán)力和保護權(quán)利永遠處于對立的兩極，這一復(fù)雜的兩難思考因此成就了美國人的憲法智慧。英國憲法并無抵制議會的思想和制度，其對權(quán)利的保護建立在法治和程序公正的基礎(chǔ)之上。追隨盧梭，法國共和體制更為關(guān)注公平和平等，個人只能享有法律規(guī)定的自由，自由的保護建立在法律的恩賜之上，因為只有議會代表人民的意志。但是，美國不認為權(quán)利來源于憲法的承認和賜予，而是來自于自然和造物，憲法只是以成文方式記錄下來而已，權(quán)利植根于人的固有本性，是人之為人的結(jié)果。

五、社會主義憲法與政治實施

司法立憲主義與我國憲法不相兼容，人民代表大會制度之下的各機關(guān)是實施憲法的重要力量。中國憲法是現(xiàn)代憲法，也是積極憲法。她既是民主的，也是共和的，還是社會主義的，具備鮮明的時代特色、民族特色和地域特色，以及獨特的發(fā)展軌跡。

首先，自由主義并非我國的立國哲學(xué)。人民民主主義確立了平等之于自由的優(yōu)先地位，這是由共和政體的內(nèi)在品質(zhì)決定的，也是開國領(lǐng)袖們深思熟慮之結(jié)果，還是社會主義是人民之大多數(shù)的政權(quán)性質(zhì)使然。社會成員之間關(guān)系平等是共和政體區(qū)別于君主、貴族和專制政體的本質(zhì)所在。孟德斯鳩指出：“我應(yīng)該指出，我所謂品德，在共和國的場合，就是愛祖國，也就是說，愛平等。這不是道德上的品德，也不是基督教上的品德，而是政治上的品德?！虼?，我把愛祖國、愛平等叫做政治的品德?！盵17]（P40）毛澤東在多篇政論中贊揚孫中山1924年在《中國國民黨第一次全國代表大會宣言》中提出的民權(quán)主義應(yīng)是“為一般平民所共有，非少數(shù)人所得而私”之精神的同時，又痛陳蔣介石政權(quán)違反了這一聲明，蛻變?yōu)楠毑煤蛯Ｖ?，指出新民主主義的政權(quán)是：“在徹底地打敗日本侵略者之后，建立一個以全國絕大多數(shù)人民為基礎(chǔ)而在工人階級領(lǐng)導(dǎo)之下的統(tǒng)一戰(zhàn)線的民主聯(lián)盟的國家制度，我們把這樣的國家制度稱之為新民主主義的國家制度?！盵19]（P1056）

其次，人民主權(quán)是國家賴以建立的政治哲學(xué)和基本原則。與利維坦的邪惡假定不同，民主共和憲法并未將國家想象為“必要之惡”；國家不是令人恐懼的怪獸，而是可以信賴的政權(quán)，其目的是保護人民?！爸袊F(xiàn)階段的革命所要造成的民主共和國，一定要是一個工人、農(nóng)民和其他小資產(chǎn)階級在其中占一定地位起一定作用的民主共和國。換言之，即是一個工人、農(nóng)民、城市小資產(chǎn)階級和其他一切反帝反封建分子的革命聯(lián)盟的民主共和國”。[20]（P649）毛澤東鮮明地指出，多數(shù)人而非少數(shù)人的統(tǒng)治是“新民主主義的政治原則”。[19]（P1057）“人民的國家是保護人民的。有了人民的國家，人民才有可能在全國范圍內(nèi)和全體規(guī)模上，用民主的方法，教育自己和改造自己?！盵21]（P1476）

再次，民主集中制要求發(fā)揮立法機關(guān)的作用。民主集中制既非議行合一，亦不同于三權(quán)分立，其權(quán)力重心在立法機關(guān)而非司法機關(guān)。毛澤東在中國革命的不同時期反復(fù)論及新民主主義共和國的政體形式是民主集中制。他指出：“這種新民主主義共和國，一方面和舊形式的、歐美式的、資產(chǎn)階級專政的、資本主義的共和國相區(qū)別，那是舊民主主義的共和國，那種共和國已經(jīng)過時了；另一方面，也和蘇聯(lián)式的、無產(chǎn)階級專政的、社會主義的共和國相區(qū)別……國體——各革命階級聯(lián)合專政。政體——民主集中制。這就是新民主主義的政治，這就是新民主主義的共和國?！盵20]（P677）抗日戰(zhàn)爭勝利之后，毛澤東在《論聯(lián)合政府》一文中指出，“新民主主義的政權(quán)組織，應(yīng)該采取民主集中制”[19]（P1057）。新中國成立后，“民主集中制”原則正式寫入憲法第三條。在民主主義看來，司法機關(guān)的恰當(dāng)位置是：它們是適用法律的機關(guān)，不是立法機關(guān)，更不應(yīng)與作為主權(quán)代表的議會進行對抗。③換言之，“法官應(yīng)服從法律，而不是成為法律的主人”[11]（P113）。

最后，權(quán)利斗爭觀重視政治機構(gòu)。社會主義憲法認為權(quán)利是經(jīng)過斗爭得來的，而非神意、習(xí)慣、理性和天賦。如果現(xiàn)代西方“法律”等同于“權(quán)利”，我國憲法對權(quán)利來源的認識既不同于歐洲中世紀(jì)的神意、習(xí)慣和造物，也不同于啟蒙時期的理性，更不同于美國人認為的人性。當(dāng)龐德等新自然法學(xué)派使“自然法走下上帝的圣殿，完成與人類的理性、正義、權(quán)利的結(jié)合”之時，毛澤東在《論聯(lián)合政府》一文中明確指出：“自由是人民爭來的，不是什么人恩賜的?！盵19]（P1070）中國憲法認為權(quán)利是政治動員的結(jié)果，也是各種社會政治力量對比的產(chǎn)物，法院不具有將政治事實轉(zhuǎn)變?yōu)閼椃▋r值的能力。對應(yīng)這一認識，我國憲法文本幾乎在所有地方，包括序言、總綱和基本權(quán)利部分承認國家在促進美好生活方面的積極義務(wù)，這即為憲法對立法機關(guān)的授權(quán)（mandate）、委托和命令。

結(jié)語

政治立憲主義不僅揭示了負面心理假定對憲法實施造成的困厄，而且為深化憲法的當(dāng)代實施提供了最為鼓舞人心的憲法智識。平等優(yōu)位需要在市場化過程中關(guān)懷弱者，對民主的立法機關(guān)及其法律的敵視無助于促進基本權(quán)利平等保護。我國憲法不應(yīng)沉浸于西方憲法的迷夢中囈語，正視開國領(lǐng)袖們在長期革命和建設(shè)過程中積累的寶貴的憲法遺產(chǎn)，重新喚起民主主義憲法記憶，最大化其權(quán)威和尊嚴(yán)才是中國的憲法宿命。積極憲法不能固守限制政府權(quán)力的古典敘事，應(yīng)關(guān)注人民主權(quán)和公民美德。保護自由不僅需要好政府，也必須依靠民主的力量，更仰賴法律。這意味著必須擺脫法律罪惡的認識：法律不是連續(xù)不變的理性敘事，而是政治的和矛盾的；法律不僅僅是形式主義的，亦需體現(xiàn)實質(zhì)正義；法律不僅僅對過去負責(zé)，還須型塑未來。

注釋：

①耶魯大學(xué)法學(xué)院是進步憲法學(xué)家的重鎮(zhèn)，包括巴爾金、謝爾蓋、Akhil Reed Amar和布魯斯·阿克曼，另外，凱斯·R.桑斯坦、弗蘭克·米歇爾曼等都對人民主權(quán)和共和進行了詳盡分析。Akhil Reed Amar所著的《權(quán)利法案》對美國憲法進行共和主義解釋，恢復(fù)了州和人民在憲法中的適當(dāng)位置。桑斯坦著有《新共和》《超越共和主義復(fù)興》，阿克曼著有《我們?nèi)嗣瘛啡壳仔獱柭小斗晒埠蛧贰?/p>

②Members always Need to Be Mindful that the Constitution Speaks Directly to Congress.See Thomas E Baker，Jerre S.Williams：Constitutional Analysis，2003 by West，a Thomson Business，p19。The Constitutional Mandate，Understood as a Directive to the Law Maker，rather than a Adjudicator.See Robin West，The Missing Jurisprudence of The Legislated Constitution，Edited by Jack M.Balkin and Reva B.Siegel，Oxford University Press 2009，p88。德國基本法第20條第三項規(guī)定：“立法權(quán)應(yīng)受憲法之限制，行政權(quán)與司法權(quán)應(yīng)受立法權(quán)與法律之限制”。

③參見：馬來西亞首席大法官艾哈麥德·法魯茲：《馬來西亞憲法的最新發(fā)展》，甘超英譯，2006年3月13日在新加坡最高法院大禮堂所作的第19次《新加坡法律評論》公共講座，http：//article.chinalawinfo.com/ArticleHtml/Article_35813.shtml，2017年11月22日訪問。

[1]Thomas E Baker，Jerre S.Williams：Constitutional Analysis，2003 by West，a Thomson Business.

[2][美]漢密爾頓，等.聯(lián)邦黨人文集[M].程逢如，等，譯.北京：商務(wù)印書館，1980.

[3]Mary Ann Glendon.Comment to A Matter of Interpretation：Federal Courts and the Law by Antonin Scalia，Princeton University Press 1999，p108-109.

[4][美]馬克·圖什奈特.比較憲法：高階導(dǎo)論[M].鄭海平，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2017.

[5]Robert C.Post and Reva B.Siegel，Democratic Constitutionalism，The Constitution in 2020，Edited by Jack M.Balkin and Reva B.Siegel，Oxford University Press 2009，p25.

[6]The Constitution in 2020，Edited by Jack M.Balkin and Reva B.Siegel，Oxford University Press 2009，p30.

[7]Robin West，The Missing Jurisprudence of the Legislated Constitution，Edited by Jack M.Balkin and Reva B.Siegel，Oxford University Press 2009.

[8]Yangstown Sheet&Tube C0.V.Sawyer，343 U.S.579，1952.

[9][英]韋恩·莫里森.法理學(xué)[M].李桂林，等，譯.武漢：武漢大學(xué)出版社，2003.

[10][美]凱斯·桑斯坦.羅斯福憲法：第二權(quán)利法案的歷史與未來[M].畢竟悅，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2016.

[11]轉(zhuǎn)引自[德]米歇爾·施托萊斯.德意志公法史（卷三）[M].王韻茹，譯.元照出版公司，2011.

[12]王芳蕾.論法國的違憲審查程序[J].財經(jīng)法學(xué)，2017（4）.

[13]Introduction，The Constitution in 2020，Edited by Jack M.Balkin and Reva B.Siegel，Oxford University Press 2009，p1-7.

[14]Thomas C.Grey，The Constitution as Scripture，37Stan.L.Rew.1（1984），340.

[15]James Bradley Thayer（1893），The Original and Scope of the American Doctrine Constitutional Law，American Constitutional Interpretation，Third Edition，Walter F.Murphy，James E.Fleming，Sotlrios A.Barber，Stephen Macedo，F(xiàn)oundation Press 2003，p672.

[16]張卓明.一個“強化民主”的司法審查理論——譯者導(dǎo)言[Z]//[美]約翰·哈特·伊利.民主與不信任：司法審查的一個理論.張卓明，譯.北京：法律出版社，2011.

[17][法]孟德斯鳩.論法的精神（上）[M].張雁深，譯.北京：商務(wù)印書館，1961.

[18]嚴(yán)復(fù).憲法大義[M]//盧云昆，編.嚴(yán)復(fù)文選：社會劇變與規(guī)范重建.上海：上海遠東出版社，1996.

[19]毛澤東選集（3）[M].北京：人民出版社，1991.

[20]毛澤東選集（2）[M].北京：人民出版社，1991.

[21]毛澤東選集（4）[M].北京：人民出版社，1991.