【摘 要】 創(chuàng)意作為一種思想層面的產(chǎn)物，很難得到版權(quán)保護(hù)。但創(chuàng)意有較大的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，在獨(dú)創(chuàng)性、新穎性、可交易性等方面比較符合著作權(quán)法的保護(hù)范圍。從實(shí)際情況來看，由于創(chuàng)意在理論上不具備法律意義上的客體特征，因此著作權(quán)法對(duì)創(chuàng)意的保護(hù)難度較大，相關(guān)立法部門應(yīng)設(shè)計(jì)著作權(quán)法對(duì)創(chuàng)意的保護(hù)機(jī)制，包括程序性條件、兜底條款、保護(hù)期限的設(shè)計(jì)，從而使創(chuàng)意得到更好的法律保護(hù)。

【關(guān) 鍵 詞】創(chuàng)意；著作權(quán)法；保護(hù)機(jī)制；版權(quán)保護(hù)

【作者單位】李芳芳，平頂山學(xué)院。

【基金項(xiàng)目】2017年度河南省政府決策研究招標(biāo)課題（2017B001）階段性成果。

【中圖分類號(hào)】DF01 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A 【DOI】10.16491/j.cnki.cn45-1216/g2.2018.02.012

創(chuàng)意是一種典型的智力成果，是指具有創(chuàng)造性的或者擁有獨(dú)創(chuàng)性的構(gòu)思、設(shè)計(jì)等[1]。創(chuàng)意屬于思想層面的產(chǎn)物，對(duì)其進(jìn)行版權(quán)保護(hù)較為困難。創(chuàng)意有自身的特殊性，如果付諸實(shí)踐將能發(fā)揮其一定的市場(chǎng)價(jià)值，或者可以造福社會(huì)、造福人類。從實(shí)際情況來看，創(chuàng)意在理論上不具備法律意義上的客體特征，因此著作權(quán)法對(duì)創(chuàng)意的保護(hù)難度較大，這就需要立法部門創(chuàng)新思維，設(shè)計(jì)出符合著作權(quán)法的保護(hù)機(jī)制。

一、著作權(quán)法對(duì)創(chuàng)意的保護(hù)范圍

創(chuàng)意具有鮮明的獨(dú)創(chuàng)性、新穎性、可交易性，將這些納入著作權(quán)法保護(hù)范圍有一定的可行性。相對(duì)于小說、電影、美術(shù)等受著作權(quán)法保護(hù)的客體來說，創(chuàng)意的這三個(gè)特性是最接近這些客體特征的，所以，探討著作權(quán)法對(duì)創(chuàng)意的保護(hù)機(jī)制應(yīng)從保護(hù)范圍入手。

1.獨(dú)創(chuàng)性保護(hù)

獨(dú)創(chuàng)性是創(chuàng)意最根本的特征，意味著創(chuàng)意是獨(dú)一無二的，不存在任何的抄襲、復(fù)制或者借鑒，完全是創(chuàng)意人的一種原創(chuàng)性智力成果，這與其他受著作權(quán)法保護(hù)的客體較為相似。例如，在小說的著作權(quán)鑒定中，獨(dú)創(chuàng)性是一大標(biāo)準(zhǔn)，只有具備獨(dú)創(chuàng)性的小說才有資格受到著作權(quán)法的保護(hù)[2]。若一部小說不是由作者獨(dú)立完成，而是引用或抄襲其他人的作品，則要根據(jù)引用或抄襲的程度進(jìn)行界定，最好的結(jié)果是只享有部分著作權(quán)[3]。由此可以推斷，如果一項(xiàng)創(chuàng)意想要得到著作權(quán)法的保護(hù)，就必須具備獨(dú)創(chuàng)性。但創(chuàng)意的獨(dú)創(chuàng)性跟新穎性有所區(qū)別，即創(chuàng)意人是自己獨(dú)立構(gòu)思，無需考慮其他人相同或類似的構(gòu)思?？偟膩砜矗?dú)創(chuàng)性保護(hù)的可行性較強(qiáng)，有較大的希望被納入著作權(quán)法的保護(hù)范圍。

2.新穎性保護(hù)

創(chuàng)意最核心的價(jià)值在于新穎性。相對(duì)于獨(dú)創(chuàng)性來說，新穎性要求考慮到其他人相同或類似的構(gòu)思，在此基礎(chǔ)上凸顯自身的特性及創(chuàng)新意義。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，新穎性是創(chuàng)意產(chǎn)品產(chǎn)生最大價(jià)值的根本保障[4]。例如，一些創(chuàng)意產(chǎn)品具備新穎性則更容易開拓市場(chǎng)并且受到客戶的好評(píng)，但與此同時(shí)，各種山寨產(chǎn)品也會(huì)快速涌現(xiàn)。由此可見，創(chuàng)意的新穎性應(yīng)該受到著作權(quán)法的保護(hù)。從市場(chǎng)層面來看，如果創(chuàng)意的新穎性非常突出，就極有可能帶來較大的經(jīng)濟(jì)效益，而一旦牽涉利益問題，則不可避免會(huì)出現(xiàn)糾紛。這也是創(chuàng)意受著作權(quán)法保護(hù)的一個(gè)契機(jī)，因?yàn)橹挥性诜杀Ｗo(hù)的范圍內(nèi)，個(gè)人利益與公共利益才能得到更好的平衡。從具體要求來看，創(chuàng)意的新穎性在構(gòu)思的過程中應(yīng)是不為公眾所知曉的，屬于私人范疇的智力特征，而且具有非同一般的屬性。若一項(xiàng)創(chuàng)意能夠被多數(shù)人所想到，或者在構(gòu)思的過程中已經(jīng)有人使用，又或者在未推出前就已經(jīng)泄露，則該創(chuàng)意的新穎性將不復(fù)存在，難以得到著作權(quán)法的保護(hù)。

3.可交易性保護(hù)

絕大多數(shù)的創(chuàng)意都是為了更新產(chǎn)品或者服務(wù)而進(jìn)行構(gòu)思的，從本質(zhì)上看創(chuàng)意具有可交易性，可以通過一定的流程進(jìn)行買賣，能夠?yàn)閯?chuàng)意人帶來預(yù)期的經(jīng)濟(jì)效益。盡管有學(xué)者認(rèn)為經(jīng)濟(jì)性是創(chuàng)意的一個(gè)重要特征，但用可交易性代替經(jīng)濟(jì)性可能會(huì)更加精準(zhǔn)。從經(jīng)濟(jì)性的角度來看，任何一項(xiàng)創(chuàng)意都必須產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)效益，在這種情況下，如果無法實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效益就可以看作不是創(chuàng)意。但在現(xiàn)實(shí)條件下，并非所有創(chuàng)意都會(huì)產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)效益，或者有的創(chuàng)意在某一時(shí)間段沒有產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)效益，但等到各方面條件成熟了，又有經(jīng)濟(jì)效益產(chǎn)出。所以，經(jīng)濟(jì)性不能很好地反映創(chuàng)意的復(fù)雜過程，并不符合著作權(quán)法保護(hù)的相關(guān)要求。而可交易性則要精準(zhǔn)得多，只要一項(xiàng)創(chuàng)意具備可交易性，就能夠按照一定的流程進(jìn)行許可交易、轉(zhuǎn)讓交易或者買賣交易，無需考慮是否有經(jīng)濟(jì)效益產(chǎn)出，應(yīng)受到著作權(quán)法的保護(hù)。

二、其他法律對(duì)創(chuàng)意保護(hù)的可行性探索

從當(dāng)前的實(shí)際情況來看，很多創(chuàng)意并沒有受到著作權(quán)法的保護(hù)，但這并不代表創(chuàng)意不能受到其他法律的保護(hù)。事實(shí)上，合同法、專利法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)創(chuàng)意的保護(hù)都有較大的適用性。探索其他法律對(duì)創(chuàng)意保護(hù)的可行性，有利于進(jìn)一步拓展著作權(quán)法對(duì)創(chuàng)意保護(hù)機(jī)制的設(shè)計(jì)思路。

1.合同法保護(hù)

通過合同法對(duì)創(chuàng)意進(jìn)行保護(hù)，在理論層面是可行的。按照合同法的相關(guān)條例，可以利用合同簽訂來保護(hù)創(chuàng)意，給予創(chuàng)意人及使用人一定的法律權(quán)利。如果使用人沒有履行相關(guān)的合同義務(wù)，創(chuàng)意人則有權(quán)追究違約責(zé)任，從而達(dá)到保障法律權(quán)利的目的。但是合同法保護(hù)的弊端也較為明顯，例如，在雙方探討合同的時(shí)候，使用人通過合同細(xì)節(jié)就能了解創(chuàng)意的基本情況，如果找借口放棄合同簽訂，則會(huì)給創(chuàng)意人帶來難以估量的損失。此外，按照合同法的相對(duì)性原則，合同的約束性只針對(duì)簽訂合同雙方而言，對(duì)第三人是無法約束的[5]，這在一定程度上削弱了合同法對(duì)創(chuàng)意的保護(hù)效果。

2.專利法保護(hù)

目前，我國的著作權(quán)法只“保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益”[6]，而對(duì)于操作流程、制作方法等并不予以保護(hù)，但專利法的“方法發(fā)明”可以對(duì)操作流程、制作方法等進(jìn)行保護(hù)。“方法發(fā)明”指的是改造物品或者制造新產(chǎn)品的方法手段[7]。創(chuàng)意與文學(xué)、藝術(shù)等作品相差較遠(yuǎn)，但比較接近操作流程、制作方法等，所以利用專利法進(jìn)行保護(hù)不存在理論問題。但是專利法對(duì)創(chuàng)意的保護(hù)同樣存在較多的問題。一是創(chuàng)意的新穎性要求較低，一般只要求操作流程或制作方法具備自身的特點(diǎn)或者展現(xiàn)新意即可。而專利法則有很高的新穎性要求，必須滿足“絕對(duì)新穎”的標(biāo)準(zhǔn)。所以，創(chuàng)意的登記備案較為容易，而專利獲取極為困難。二是專利的地域性較強(qiáng)，例如，我國的專利權(quán)只在國內(nèi)有效，無法在其他國家通用，而通過創(chuàng)意制造出來的產(chǎn)品可能會(huì)銷往世界各地，所以專利法對(duì)創(chuàng)意的保護(hù)難度較大。三是專利申請(qǐng)非常耗時(shí)，短則一年，長(zhǎng)則數(shù)年，而且專利的申請(qǐng)方案有一段公開期，如果創(chuàng)意方案被公開，則很容易被模仿或復(fù)制，無形中增加了維權(quán)難度。

3.反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)

在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中，有些企業(yè)會(huì)把創(chuàng)意看作一項(xiàng)商業(yè)機(jī)密。按照反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法相關(guān)條例，“商業(yè)機(jī)密是企業(yè)私有的，能夠給企業(yè)帶來經(jīng)濟(jì)效益，具有極大的實(shí)用性和嚴(yán)格的保密措施”[8]。如果創(chuàng)意符合商業(yè)機(jī)密的一些要素，在理論上則可以受到反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)，但是這種保護(hù)存在兩個(gè)問題。一是按照反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法規(guī)定，商業(yè)機(jī)密的侵犯者和被侵犯者都應(yīng)該具備經(jīng)營者身份[9]，而創(chuàng)意侵權(quán)中的一些主體并不屬于經(jīng)營者范圍。二是創(chuàng)意較難符合商業(yè)機(jī)密的一些要素，因?yàn)閯?chuàng)意方案在形成產(chǎn)品之后就處于公開狀態(tài)，而商業(yè)機(jī)密要求始終保持在秘密狀態(tài)，兩者并不對(duì)稱。

三、著作權(quán)法對(duì)創(chuàng)意的保護(hù)機(jī)制設(shè)計(jì)

在大多數(shù)情況下，著作權(quán)法對(duì)創(chuàng)意的保護(hù)可以使用一般性規(guī)定，但是創(chuàng)意的某些特點(diǎn)與其他受保護(hù)對(duì)象有所不同，所以保護(hù)機(jī)制設(shè)計(jì)要充分考慮創(chuàng)意的特殊性，這樣才能使創(chuàng)意得到更合理的保護(hù)，同時(shí)也能最大化地發(fā)揮出創(chuàng)意的價(jià)值。

1.著作權(quán)法對(duì)創(chuàng)意保護(hù)的程序性條件

根據(jù)著作權(quán)法對(duì)各類作品的保護(hù)程序，任何一項(xiàng)作品都必須在國家版權(quán)局備案，否則不得對(duì)抗善意第三人[10]。相較于其他受著作權(quán)法保護(hù)的對(duì)象，創(chuàng)意侵權(quán)的舉證難度極大，因?yàn)閯?chuàng)意僅僅是一種想法，如果要證明創(chuàng)意是由原告構(gòu)思的，無論是證人還是證物都較難找到。而創(chuàng)意登記備案制度能夠提供法律意義上的證明，這給相關(guān)司法操作帶來了一定便利。如果將創(chuàng)意列入著作權(quán)法的保護(hù)范圍，同樣需要在國家版權(quán)局備案，否則不得對(duì)抗善意第三人。這樣的立法模式將更有利于權(quán)益人和第三人的利益平衡，同時(shí)也能強(qiáng)化權(quán)益人的法律意識(shí)。創(chuàng)意是一種特殊的智力成果，有可能會(huì)出現(xiàn)兩個(gè)人的創(chuàng)意相同或類似的情況，所以，為了使創(chuàng)意得到及時(shí)保護(hù)，根據(jù)法律的優(yōu)先性原則，誰更早將創(chuàng)意登記備案，誰就能獲得法律的保護(hù)。相對(duì)來說，法律并不會(huì)禁止一個(gè)創(chuàng)意由多方想出，但只會(huì)保護(hù)最先登記備案的創(chuàng)意，這符合法律的實(shí)質(zhì)正義原則。當(dāng)然，法律并非死板的，其他人的創(chuàng)意也應(yīng)該具備復(fù)審權(quán)，因此，在立法時(shí)可以借鑒國際上對(duì)創(chuàng)意的一些通用做法。例如，設(shè)定“異議期”，在該期限范圍內(nèi)，如果有人認(rèn)為某一個(gè)創(chuàng)意侵犯到自身的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，則可以提出異議。若證據(jù)傾向于異議人，登記機(jī)關(guān)可以根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定對(duì)該創(chuàng)意予以撤銷。如果異議人自提出異議的15天內(nèi)不起訴，則該異議自動(dòng)失效；如果異議屬于故意侵犯權(quán)益人名譽(yù)，則權(quán)益人有權(quán)提出精神賠償。

2.著作權(quán)法對(duì)創(chuàng)意保護(hù)的兜底條款

兜底條款是一項(xiàng)典型的立法技術(shù)，主要是把法律中其他條款未包括的、難包括的或者不能預(yù)測(cè)的內(nèi)容統(tǒng)一包括在這個(gè)條款中，防止法律本身的不周密性以及社會(huì)形勢(shì)的變化[11]。一旦制定法律，很多條款內(nèi)容就會(huì)被固定下來，在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)將不會(huì)改變，因此法律具有一定的滯后性。兜底條款則可以降低法律的這些缺陷，在不修改法律的基礎(chǔ)上對(duì)產(chǎn)生的新問題進(jìn)行解決。著作權(quán)法在對(duì)創(chuàng)意保護(hù)的過程中，應(yīng)設(shè)定兩個(gè)重要的前提：一是任何創(chuàng)意都不得嚴(yán)重?fù)p害公共利益，二是任何保護(hù)都不得阻礙新創(chuàng)意的發(fā)展。創(chuàng)意充滿了變化，為了適應(yīng)新創(chuàng)意的發(fā)展，同時(shí)兼顧公共利益，著作權(quán)法必須具備合適的兜底條款。這就需要法官在審理相關(guān)案件的時(shí)候，善于使用利益平衡機(jī)制，平衡權(quán)利人與公共利益的關(guān)系，使著作權(quán)法對(duì)創(chuàng)意的保護(hù)不會(huì)成為新創(chuàng)意發(fā)展的絆腳石。若一項(xiàng)創(chuàng)意對(duì)新創(chuàng)意的發(fā)展造成了影響，或者觸及公共利益，法官出于兜底條款的考慮，可以取消該創(chuàng)意的著作權(quán)保護(hù)。兜底條款雖然給予法官自由裁量權(quán)，但也存在局限性，例如會(huì)出現(xiàn)權(quán)力濫用、司法腐敗、阻礙法律進(jìn)步等現(xiàn)象。所以，著作權(quán)法對(duì)創(chuàng)意保護(hù)的兜底條款應(yīng)盡量避免不確定性，不斷提高兜底條款的科學(xué)性與適用性。

3.著作權(quán)法對(duì)創(chuàng)意保護(hù)的期限

任何一種著作權(quán)在法律層面都會(huì)有一個(gè)具體的保護(hù)期限，創(chuàng)意的著作權(quán)保護(hù)也不例外。著作權(quán)法明確規(guī)定了著作權(quán)的保護(hù)期限：獨(dú)著的保護(hù)期限為作者有生之年及死亡后50年，合著的保護(hù)期限截止到最后死亡的作者死亡后第50年[12]。但是相對(duì)于其他種類的著作權(quán)來說，創(chuàng)意保護(hù)應(yīng)考慮到自身的一些特點(diǎn)。因?yàn)槿魏我环N創(chuàng)意保護(hù)都不能阻礙新創(chuàng)意的發(fā)展，這一條例應(yīng)明確寫進(jìn)著作權(quán)法的兜底條款中。如果按照一般的著作權(quán)保護(hù)期限，則意味著權(quán)益人的創(chuàng)意使用權(quán)在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)都受到法律保護(hù)，其他人員未經(jīng)許可不得使用該創(chuàng)意，這就限制了創(chuàng)意的進(jìn)一步發(fā)展。為了確保公共利益不受損害，同時(shí)也為了創(chuàng)意得到更多人的創(chuàng)新，保護(hù)期限不應(yīng)定得過長(zhǎng)。只有這樣才能更好地監(jiān)督權(quán)益人不斷進(jìn)行創(chuàng)新，最大限度發(fā)揮創(chuàng)意的價(jià)值，使創(chuàng)意符合公共利益的基本原則，并且付諸有效實(shí)踐，達(dá)到造福社會(huì)、造福全人類的目的。鑒于此，著作權(quán)法應(yīng)單獨(dú)列出創(chuàng)意的保護(hù)期限，給出一個(gè)合理的范圍。對(duì)于這個(gè)問題，可以參照類似的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，例如專利的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)期為20年，但專利對(duì)新穎性的要求更高，建議著作權(quán)法對(duì)創(chuàng)意的保護(hù)期限定為5年。例如，北京在創(chuàng)意備案登記條例中，明確規(guī)定了創(chuàng)意備案的期限最長(zhǎng)為5年，上海和深圳也有類似的規(guī)定。

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