孫家紅

在任何一種意識(shí)形態(tài)之下，法律現(xiàn)代化都有可能成為人們討論的話題。然而，究竟何為法律現(xiàn)代化？法律現(xiàn)代化對(duì)中國人的價(jià)值和意義究竟如何？法律現(xiàn)代化會(huì)給我們帶來怎樣的變化？或者，我們應(yīng)該做出怎樣的變化，才能適應(yīng)所謂的法律現(xiàn)代化呢？到了21世紀(jì)的今天，我們似乎有必要重新思考一下這些基本的法史問題，回首看看來時(shí)的路。正如最近幾年人們常講“不忘初心，方得始終”，不能說沒有道理，但我們法律現(xiàn)代化的“初心”是什么？它又在哪里呢？

1922年梁啟超在《五十年中國進(jìn)化概論》一文中，曾將此前半個(gè)世紀(jì)“中國進(jìn)化”——也就是向西方學(xué)習(xí)的過程，分成器物、制度、文化三個(gè)逐層遞進(jìn)的階段。這樣一種概括，可以說比較宏觀反映出中國學(xué)習(xí)西方的階段性特征，大致是沒有問題的。于今思之，近代以來中國的進(jìn)化，固然經(jīng)歷器物、制度、文化三個(gè)層次，但關(guān)于這三個(gè)層次的學(xué)習(xí)，卻基本是同時(shí)并舉的。事實(shí)上，我們很難將這三個(gè)階段在時(shí)間上截然斷開，或?qū)⑷齻€(gè)層次絕對(duì)地進(jìn)行切分，而不涉及或包含彼此一些元素。只不過，在不同階段，有不同的側(cè)重而已。另一方面，盡管近代中國向西方學(xué)習(xí)，大致經(jīng)歷如上三個(gè)階段或三個(gè)層次，但每個(gè)階段的學(xué)習(xí)任務(wù)并沒有絕對(duì)完成。直到今天，無論在器物、制度或文化中的任何一個(gè)層面，其最終結(jié)果，并沒有實(shí)現(xiàn)“全盤西化”，當(dāng)然也沒有這種可能。這很值得注意。

如果我們可以將彼時(shí)梁啟超所概括的“五十年進(jìn)化”，視作中國追求現(xiàn)代化過程的“最初五十年”，又如果我們基本接受“器物一制度一文化”的分析框架，那么，在這“最初五十年”中，“法治”作為中國法律現(xiàn)代化的重要內(nèi)容之一，究竟屬于器物、制度或文化中的哪一個(gè)層次呢？又是從哪個(gè)階段開始的呢？在這“五十年進(jìn)化”之后，中國人追求現(xiàn)代法治的過程中，又經(jīng)歷了哪些進(jìn)化或者退化，又有多少經(jīng)驗(yàn)或教訓(xùn)，可供檢討尋繹呢？這些問題看似簡單，但要認(rèn)真追究起來，并不容易回答。

近世以降，法治與自由、民主等新式概念一起，成為中國建設(shè)現(xiàn)代化國家，實(shí)現(xiàn)從傳統(tǒng)向現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的重要媒介。如果我們一定要在“器物—制度—文化”的演進(jìn)框架中做出選擇，那么可以說，至少從制度模仿的階段開始，“法治”就連同其他一些內(nèi)容，被逐漸引入中國了。然而，圍繞著“法治是什么”這樣的基本命題，百余年來，討論一直沒有停歇。關(guān)于“法治”的各類言說，基于不同的知識(shí)立場，甚至在將法治上升為民眾信仰的今天，也仍然是聚訟紛紜，莫衷一是。欲求個(gè)中原因，或試圖尋找化解之道，大致逃不出“古今中西”的思維向度。

以往學(xué)者談及西方法律歷史，因?yàn)闊o法提供各種歷史細(xì)節(jié)，或很難講清其中來龍去脈，往往給人一種“西方自古便是如此”的刻板印象。然而，無數(shù)事實(shí)告訴我們，西方社會(huì)固然具有深遠(yuǎn)的法治歷史基因，但正如西諺所云“羅馬不是一天建成的”，西方國家法治秩序的建立，也不是一蹴可幾的，而是經(jīng)過數(shù)千年歷史演變，乃至沖突斗爭，方才逐漸形成。例如目前作為與中文“法治”相對(duì)應(yīng)的英語原詞Rule of Law，便不是自古有之。據(jù)法國學(xué)者米海依·戴爾馬斯·馬蒂（Mireille Delmas-Marty）的經(jīng)典研究，它首次出現(xiàn)于中日甲午戰(zhàn)爭結(jié)束的同一年——即1895年。而與之相應(yīng)的法語Etatde Droit，則直到1907年方才問世。

不僅如此，每當(dāng)我們將“西方”與“中國”相提并論的時(shí)候，尤其需要清醒意識(shí)到，這里面其實(shí)有一個(gè)巨大的認(rèn)識(shí)陷阱。“西方”不管作為時(shí)間或空間概念，實(shí)際上包含眾多風(fēng)格迥異的國家和民族，絕非單一的討論客體。盡管在西方或許存在若干法治國家的成功事例，但從法律體系的類型來看，直到今天，在他們中間也仍然存在著大陸法系與英美法系（或判例法系）的明顯差異。不同國家在法律制度乃至法律知識(shí)體系方面的細(xì)微差別，更是難以枚舉。當(dāng)然，我們也沒必要十分沮喪，因?yàn)榕c此相對(duì)，西方一些學(xué)者在談到“東方”的時(shí)候，也難免帶有將“中國”泛化為“東方”的傾向。但不管怎樣，作為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)乃枷爰一蜓芯空邅碚f，這種籠而統(tǒng)之、大而化之的思考習(xí)慣，有必要加以注意和警惕。

另自清末以來，中國人經(jīng)歷無數(shù)挫折打擊，為恢復(fù)國族榮光，不斷向西方學(xué)習(xí)，有收獲，也有失落。百余年后，我們驚訝發(fā)現(xiàn)，以往大家堅(jiān)信不疑來自西方的某些知識(shí)，或許并不可靠，甚至存在一些有意無意的曲解或誤讀。即如2016年聶樹斌案獲得平反后，很多人在評(píng)論該案時(shí)，喜歡引用一條“據(jù)說”來自西方的著名法諺一一遲來的正義不是正義。但在此后不久，經(jīng)過一些學(xué)者探究發(fā)現(xiàn)，不僅這句著名法諺的始作俑者無從查證，甚至在找到類似的一句英文之后，更是發(fā)現(xiàn)：這句話的漢語翻譯，對(duì)于原文其實(shí)存在相當(dāng)?shù)恼`譯?？梢韵胍姡愃频膯栴}一定還發(fā)生在其他西方法律知識(shí)領(lǐng)域。如此令人尷尬的情況，一方面，反映出國內(nèi)某些領(lǐng)域缺乏獨(dú)立思考、知識(shí)原創(chuàng)的能力，另一方面，當(dāng)然也與我們以往翻譯引進(jìn)西方法律知識(shí)的整體質(zhì)量不高密切相關(guān)。毫不夸張地說，國內(nèi)現(xiàn)今連一本像樣的歐洲中世紀(jì)歷史著作或譯作都沒有，而這段歷史恰是我們解讀西方法律現(xiàn)代化進(jìn)程的知識(shí)前提和關(guān)鍵。總之，越來越多的事實(shí)和問題不斷提醒我們：在認(rèn)識(shí)了解西方法治歷史過程中，我們不僅應(yīng)該注意介紹引進(jìn)西方法律知識(shí)的規(guī)模數(shù)量，更應(yīng)該注意介紹引進(jìn)知識(shí)的質(zhì)量，絕不是率爾操觚地拿來，或粗制濫造的翻譯。

此外，很有必要將“法治”等問題結(jié)合中西方法律歷史，進(jìn)行重新解構(gòu)和反思。當(dāng)然，這里面也應(yīng)該秉承一個(gè)“古今中西”的思考維度。曾幾何時(shí)，我們在討論“法治”問題的時(shí)候，不管是予以接受，還是加以批評(píng)，往往習(xí)慣將之歸屬于“西方舶來品”的范疇。當(dāng)然，如果將漢語的“法治”視作英文Rule of Law的對(duì)應(yīng)譯詞，“法治”的確屬于西方或外來概念。但近年中國法史學(xué)界，關(guān)于“法治”問題的研究討論日益深化，甚至有學(xué)者富有建設(shè)性地提出：所謂中國的法律現(xiàn)代化，實(shí)際上是一個(gè)從貴族法治到民主法治的轉(zhuǎn)變過程。不管這種觀點(diǎn)目前能否為學(xué)界廣泛接受，至少提醒我們：應(yīng)該避免在西方背景下，將“法治”的概念單一化、絕對(duì)化。我們應(yīng)該同時(shí)注意傳統(tǒng)與現(xiàn)代漢語語境下的“法治”概念，以及相應(yīng)的制度變遷，尤其有必要立足本國近一個(gè)多世紀(jì)的法律現(xiàn)代化進(jìn)程，進(jìn)行切合中國實(shí)際的思考和討論。

在前述觀點(diǎn)基礎(chǔ)上，有的法史學(xué)者則試圖更進(jìn)一步，認(rèn)為中國歷代法律的宗旨在于“治吏”。這種觀點(diǎn)表面上看，與先秦韓非等人“明主治吏不治民”的觀點(diǎn)如出一轍，具體而言，乃是通過查數(shù)古代核心成文法典（如《唐律疏議》）中所謂的“治吏”條款比例，而統(tǒng)計(jì)得出的。然而，單純依據(jù)現(xiàn)今傳世的有限成文法典，來計(jì)算歷代法律中的“治吏”或“治民”條款比例，不僅在理解王朝法律體系的概念方面有所偏枯，更有違統(tǒng)計(jì)學(xué)的基本規(guī)則。因?yàn)榘凑战裉斓姆筛拍顏砜?，中國古代的法律治理體系復(fù)雜而龐大，古代王朝的核心法典固然無比重要，但絕非王朝法律體系的全部；甚至，在整個(gè)王朝法律體系中，也很難說其占據(jù)了絕大比重。究其實(shí)質(zhì)，這種觀點(diǎn)在于批評(píng)中國歷代法律畢竟是“人治”底色，而與現(xiàn)代民主法治存在根本不同。一言以蔽之，其論證邏輯牢固建立在“法治”與“人治”絕然對(duì)立的假設(shè)基礎(chǔ)之上。

這里有兩個(gè)問題值得反思：其一，中國歷代法律果真只是“人治”，而沒有任何“法治”的成分嗎？其二，“人治”與“法治”果真水火不容、南轅北轍嗎？對(duì)于這兩個(gè)問題，其實(shí)早在20世紀(jì)40年代，刑法學(xué)家蔡樞衡就已經(jīng)想通，并說得很明白了。他在《近四十年中國法律及其意識(shí)批判》一文中言道：“法治這東西是八面玲瓏的，它可以和君主同居，也可以和民主結(jié)合，還可以和獨(dú)裁握手。”換句話說，“法治”不過是一種社會(huì)治理模式，不僅具有極強(qiáng)的專業(yè)技術(shù)性，更具有明顯的中性特征。因此，它可以和君主、民主、獨(dú)裁中的任何一種制度結(jié)合。在很多學(xué)者看來，君主和獨(dú)裁制度往往帶有濃厚的“人治”色彩。照此邏輯，可以肯定的是：“法治”和“人治”并非絕然對(duì)立，或絕對(duì)排斥；甚至完全相反，事實(shí)上他們可以順暢結(jié)合，乃至達(dá)到相輔相成的功效。問題的關(guān)鍵或許在于，它們在何種制度之下進(jìn)行結(jié)合，以及怎樣地進(jìn)行結(jié)合。

不容否認(rèn)，即便在西方社會(huì)，所謂“法治”與“人治”的關(guān)系，也很難絕對(duì)厘清。或更準(zhǔn)確地說，我們在認(rèn)識(shí)和解讀西方法律傳統(tǒng)的時(shí)候，并沒有講清二者的真實(shí)關(guān)系。簡單言之，“法治”（Rule of Law）的概念并非自古有之，但在現(xiàn)實(shí)國家社會(huì)治理過程中，“徒法不足以自行”，“人治”行為卻亙古長存。二者作為國家治理的模式和手段，從來沒有一天真正分開過。再者，盡管我們今天習(xí)慣性地將英文Rule of Law譯成“法治”，把Rule by Law譯成“法制”，但從翻譯的基本規(guī)則來看，Rule by Law也未嘗不可以翻譯成“法的規(guī)則”，或“規(guī)則之治”。甚至，將Rule by Law譯作“法治”或“依法而治”，又有多大問題呢？與此相應(yīng)，漢語的“人治”一詞，通常英譯成Rule of Man。我們不禁要問：在英語語境下，Rule of Law和Rule of Man果真是絕然對(duì)立的嗎？有沒有可能，Rule of Man只是針對(duì)漢語“人治”一詞，翻譯得來的一個(gè)新式表達(dá)？為什么這么說呢？因?yàn)?，有一個(gè)再簡單不過的事實(shí)是：西方學(xué)者在討論西方法治（Rule of Law）問題的時(shí)候，往往只是將其與集權(quán)、專制、獨(dú)裁等名詞對(duì)立言之，幾乎沒有發(fā)現(xiàn)任何人將之與Rule of Man相提并論的記錄。

最后，“人治”與“法治”的歷史糾纏，看似復(fù)雜，其實(shí)也并非無法解決?；蛘呶覀兏緵]有必要，將這種糾纏或分歧看得那么嚴(yán)重。如果我們能夠放棄把“法治”的概念絕對(duì)化、神秘化，或停止將其信仰化，而僅是從國家社會(huì)治理的中性角度，以平常心看待“法治”（及“人治”）的問題，就會(huì)發(fā)現(xiàn)：一直以來，橫亙在古今中西之間的“法治”巨大鴻溝，以及樹立在“法治”與“人治”之間的牢固壁壘，不過是我們?nèi)祟愅ㄟ^自己的意念建立起來，并不斷得以強(qiáng)化的。

相比之下，“法治”與“人治”的差別，絕對(duì)不會(huì)比經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域曾經(jīng)發(fā)生的“市場經(jīng)濟(jì)”與“計(jì)劃經(jīng)濟(jì)”的差別更為嚴(yán)重。在智識(shí)日益成熟的現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域——包括中國現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)在內(nèi)，相信不會(huì)再有人愚蠢到用市場來否定計(jì)劃，或用計(jì)劃來壓倒市場了。相反，大家早就達(dá)成的共識(shí)是：計(jì)劃和市場只是資源配置的兩種方式。人類所應(yīng)該做的，絕不是用一個(gè)去消滅另外一個(gè)，而只能從現(xiàn)實(shí)和理性出發(fā)，努力尋求計(jì)劃和市場的動(dòng)態(tài)平衡。因此，或許同樣可以說，在古今中西之間，法治和人治的糾纏，永遠(yuǎn)不會(huì)終結(jié)，也沒必要終結(jié)。我們今天所追求的法律現(xiàn)代化，絕不應(yīng)該是單純的法治，更非單純的人治，只能是兼收并蓄，將二者冶為一爐的第三條道路，努力尋求法治和人治的最佳平衡，即良法善治。

（《法治周末》2017年12月26日，發(fā)表時(shí)略有改動(dòng)。）