常紀文，湯方晴，吳 平

（1.國務院發(fā)展研究中心資源與環(huán)境政策研究所，北京 100010；2.浙江省智谷互聯(lián)網(wǎng)科技創(chuàng)新研究院，浙江杭州 310013）

一、中國水治理的立法體系問題及其完善建議

改革開放以來，為適應不斷變化的水資源、水生態(tài)和水環(huán)境問題，我國一直在加強水治理立法工作。目前，在《憲法》指導下，已頒布《水法》《水土保持法》《防洪法》《環(huán)境保護法》《水污染防治法》和相關的行政法規(guī)、部門規(guī)章、標準，共同構成了我國水治理的法律規(guī)范體系，涵蓋水資源管理與保護、水污染防治、水生態(tài)保護、水利工程建設與管理、防洪與抗旱等內(nèi)容，基本滿足了水治理工作的需求。

但從生態(tài)文明建設的需求看，水的系統(tǒng)治理立法存在供給不足和規(guī)范沖突兩個方面的不足。法律供給不足表現(xiàn)為，在水生態(tài)紅線管控制度、聯(lián)防聯(lián)治、公眾參與、水環(huán)境生態(tài)保護補償、節(jié)約用水等方面存在不同程度的立法缺失、原則性強、配套制度不健全等問題，一定程度上阻礙了依法治水進程。例如，由于法律沒有明確入河排污口設置審批和環(huán)境影響評價審批的先后順序，導致兩個審批脫節(jié)、行政效率低下的問題；由于法律并未明確水行政部門限制排污總量意見的法律地位，相關部門在此問題上認識并不統(tǒng)一，導致實際工作中限制排污總量意見未被作為污染物總量控制依據(jù)和水污染防治規(guī)劃控制目標，造成水功能區(qū)限制納污紅線管理制度與水污染防治規(guī)劃之間的不銜接問題。規(guī)范沖突主要表現(xiàn)為，在部門立法模式下，專門立法之間存在重復、矛盾、不銜接等問題。例如，由于《水污染防治法》和《水法》未對監(jiān)測主體、監(jiān)測標準和信息發(fā)布作出統(tǒng)一規(guī)定，導致實踐中出現(xiàn)多頭監(jiān)測、數(shù)據(jù)不一致和多頭發(fā)布信息問題；《水污染防治法》《水法》分別規(guī)定了水資源保護規(guī)劃和水污染防治規(guī)劃地位、主體和程序，兩個規(guī)劃內(nèi)容上有重合部分，但由于制定主體不同，因此傾向性也不同，導致規(guī)劃內(nèi)容難以銜接、實施效果不佳等問題。

域外經(jīng)驗可為我們提供借鑒和參考：其一，以聯(lián)防聯(lián)治為指引，加強法制協(xié)作。如跨國河流萊茵河，各成員國采取“合作治理”理念，相互間基于共同利益通過具有法律效力的協(xié)議結盟，共同治理。英國的水治理立法確立了“綜合治理”理念，加強部門之間的協(xié)調(diào)。值得一提的是，聯(lián)防聯(lián)治作為綜合治水的科學理念已被廣泛認同，治理理念或治理文化在流域治理時發(fā)揮著重要的作用，尤其是在萊茵河治理過程中，共同的利益和明確的治理理念是連接完全獨立國家的堅實紐帶、是促使各國認真履行義務的有力推動器。其二，重視立法和協(xié)議制定，強調(diào)依法治水。在水治理中，聯(lián)邦制和邦聯(lián)制國家地區(qū)協(xié)議的使用頻率較高，單一制國家則更注重立法。協(xié)議和規(guī)劃的法律性質(zhì)越明確、地位越高，執(zhí)行情況越好。以協(xié)議的方式進行府際合作激發(fā)地方的能動性，以法律的形式賦予協(xié)議強制力以提高執(zhí)行力，值得我國借鑒。完善的立法體系是依法治水的重要依據(jù)，為完善我國水治理立法體系，建議以流域系統(tǒng)治理和綜合管理的理念為指導開展立改廢工作：

一要重塑立法理念，開展科學立法。首先，從水的生態(tài)屬性和社會屬性考慮，應當將水生態(tài)文明建設和水生態(tài)系統(tǒng)的整體保護作為立法基本理念，以改善水環(huán)境質(zhì)量為核心，以維護水生態(tài)安全為立法的直接目標，上下聯(lián)動，打破要素、區(qū)域界線，對整個流域系統(tǒng)實施統(tǒng)一保護和監(jiān)管，增強水管理的系統(tǒng)性、協(xié)同性。其次，從生態(tài)保護與經(jīng)濟社會發(fā)展關系考慮，還應當以綠色發(fā)展為導向，推動社會利用產(chǎn)業(yè)結構優(yōu)化、推進科技創(chuàng)新等方式助推水生態(tài)環(huán)境保護工作。

二要積極開展立法，填補立法空白。其一，在綜合性法律制定方面，基于流域管理的自然特性和流域綜合管理的必然趨勢，建議制定《流域管理法》作為流域治理的基本法，對流域資源保護和利用、防汛抗洪、生態(tài)保護、污染防治等的管理制度、體制、機制進行基本規(guī)定，并著重對流域綜合督查、流域生態(tài)補償、流域法律責任等方面進行規(guī)范。其二，在專門性法律方面，建議針對不同的大流域進行專門立法，積極推動《長江法》《黃河法》等大江大河綜合治理的專門法律出臺。如果短期內(nèi)出臺有困難，可先制定條例，如《黃河流域管理條例》《長江流域管理條例》等。其三，在行政法規(guī)方面，加快《節(jié)約用水條例》立法進程，由水利部牽頭，做好各部門之間的立法協(xié)調(diào)工作，條例制定應當對接《水法》，對用水定額管理、計劃用水、超額累進水價等制度進行細化和程序化，建立節(jié)約用水的監(jiān)督、管理、資金投入等機制，進一步明確政府、社會及個人等各方的節(jié)水責任和義務；開展包括水治理在內(nèi)的PPP立法，以規(guī)范水治理PPP為目的，對社會資本甄選標準和程序、主管部門和權職權責、爭議解決途徑、風險控制、有限追索、終止補償、行政和社會監(jiān)督等重大事項作出規(guī)定。其四，在部門規(guī)章方面，圍繞水生態(tài)紅線的劃定與保護開展立法工作。目前，我國在水管理方面存在比較突出的水環(huán)境、水資源、水生態(tài)之間的管理矛盾問題，以及流域發(fā)展不均衡、流域水管理不協(xié)調(diào)等問題，使得流域經(jīng)濟發(fā)展和生態(tài)保護難以協(xié)調(diào)推進。水生態(tài)紅線管控制度可以有效針對突出矛盾進行治理，促進經(jīng)濟社會和水資源、水環(huán)境保護的均衡發(fā)展，因此應當加快推進水的生態(tài)紅線管控的法制化進程。具體來說，要合理安排流域生態(tài)紅線的管理機構，健全水資源和水環(huán)境安全的指標體系，同時，還應當完善配套的保障措施和相應的責任追究機制，讓制度得以落地。

三要推進立法修改，增強立法時效。修訂《水污染防治法》和《水法》以及制定配套法規(guī)時，應當整理和歸并重復性內(nèi)容，明確授權不明內(nèi)容，做好相關法律條款的銜接工作。例如，應當明確水監(jiān)測職能以及監(jiān)測信息發(fā)布職能和監(jiān)測數(shù)據(jù)的效力問題；明確規(guī)定水污染防治規(guī)劃與水資源保護規(guī)劃的定位和銜接要求，或直接由環(huán)境保護部門與水行政管理部門聯(lián)合制定水綜合規(guī)劃；在飲用水水源保護方面，建議增加水量和水生態(tài)保護的內(nèi)容，并進一步明確相關部門職責；明確入河排污口設置審批和環(huán)境影響評價審批先后順序，采取措施提高行政效率；將限制排污總量作為水污染防治和污染減排工作的重要依據(jù)等。圍繞水生態(tài)紅線的劃定與保護開展立法工作。目前，我國在水管理方面存在比較突出的水環(huán)境、水資源、水生態(tài)之間的管理矛盾問題，以及流域發(fā)展不均衡、流域水管理不協(xié)調(diào)等問題，使得流域經(jīng)濟發(fā)展和生態(tài)保護難以協(xié)調(diào)推進。水生態(tài)紅線管控制度可以有效針對突出矛盾進行治理，促進經(jīng)濟社會和水資源、水環(huán)境保護的均衡發(fā)展，因此應當加快推進水的生態(tài)紅線管控的法制化進程。具體來說，要合理安排流域生態(tài)紅線的管理機構，健全水資源和水環(huán)境安全的指標體系，同時還應當完善配套的保障措施和相應的責任追究機制，讓制度得以落地。

四要完善立法程序，加強立法協(xié)調(diào)。部門立法的現(xiàn)狀短期內(nèi)難以改變是立法改革必須面對的客觀現(xiàn)實，因此建議從立法起草階段起就要加強水治理的規(guī)范協(xié)調(diào)。現(xiàn)有涉水法律體系龐大繁雜是法律改革必須面對的一個客觀現(xiàn)實，且短期內(nèi)部門立法的現(xiàn)狀也難以改變，因此要加強水治理立法過程的協(xié)調(diào)。首先，法律草案的起草承擔部門要聯(lián)合吸收其他部門參加，確保草案編制的科學性和合理性，從源頭上避免法律規(guī)范互相沖突。其次，為了避免下位法制定時的部門傾向，對于職能交叉事項，建議另行制定行政法規(guī)，或相關部門聯(lián)合制定部門規(guī)章。最后，建議流域地方人大或政府簽訂聯(lián)合水事立法協(xié)議，協(xié)作立法，共同制定水事法規(guī)或規(guī)章，減少多頭立法和重復立法。

二、中國水治理的監(jiān)管制度問題及其改進建議

良善的法律制度，是依法治水的重要依據(jù)。目前，水治理的監(jiān)管職權分散在各部門，一個部門一個執(zhí)法體系，一個執(zhí)法體系配置專門的執(zhí)法機構是長期以來的運作模式。而流域的自然和社會屬性決定了流域水治理聯(lián)合執(zhí)法的必然性和必要性。目前一些部門和一些地方已經(jīng)嘗試了聯(lián)合執(zhí)法，但法律制度建設仍存在一些問題：其一，雖然跨行政區(qū)域和跨部門的流域治理聯(lián)合執(zhí)法已從上至下在各個層面展開，但因缺乏制度化基礎，機構之間的聯(lián)合執(zhí)法常常淪為“運動式”的，長效而深入的執(zhí)法協(xié)作機制尚未建立。其二，當發(fā)生水事案件時，往往涉及水政、交通、環(huán)保、住建、國土等多個部門，而這些部門執(zhí)法目的、側重點、尺度和方法的不一致，加之聯(lián)合監(jiān)管程序性法律規(guī)范的缺失，使得監(jiān)管過程容易產(chǎn)生矛盾，降低監(jiān)管效率。為解決我國流域治理的監(jiān)管問題，提升監(jiān)管實效，加強社會參與，建議加強以下法制建設工作：

一要建立監(jiān)管制度和機制，銜接好河長制、湖長制與法定監(jiān)管機構間的權責關系，讓河長制、湖長制發(fā)揮預期作用。為了讓河長制更好地在法律方面發(fā)揮作用，下一次修改《水法》和《水污染防治法》時，可以考慮明確把現(xiàn)行的法定監(jiān)管體制和河長制、湖長制有機地銜接起來。為了讓河長制更好地在黨內(nèi)法規(guī)方面發(fā)揮作用，中共中央、國務院，或者中共中央辦公廳、國務院辦公廳在聯(lián)合制定或者修改涉及水污染防治和水環(huán)境保護方面的文件時，可以考慮把河長制明確納入考核和監(jiān)督體系。

二要健全監(jiān)管體制和機制，實現(xiàn)流域的科學和有效管理。2017年中央全面深化改革領導小組第三十二次會議審議通過了《按流域設置環(huán)境監(jiān)管和行政執(zhí)法機構試點方案》，會議強調(diào)按流域設置環(huán)境監(jiān)管和行政執(zhí)法機構，要遵循生態(tài)系統(tǒng)整體性、系統(tǒng)性及其內(nèi)在規(guī)律，將流域作為管理單元，統(tǒng)籌上下游左右岸，理順權責，優(yōu)化流域環(huán)境監(jiān)管和行政執(zhí)法職能配置，實現(xiàn)流域環(huán)境保護統(tǒng)一規(guī)劃、統(tǒng)一標準、統(tǒng)一環(huán)評、統(tǒng)一監(jiān)測、統(tǒng)一執(zhí)法，提高環(huán)境保護整體成效。在機構建設方面，建議針對長江、黃河等跨省級行政區(qū)域的大江大河，積極開展流域綜合行政執(zhí)法試點工作，設立流域管理委員會，負責流域綜合水管理工作。試點結束后，可根據(jù)試點情況總結經(jīng)驗并適時轉(zhuǎn)化為立法規(guī)定予以固定。

三要加強流域內(nèi)各區(qū)域與部門協(xié)作，形成監(jiān)管的合力。其一，建立信息共享平臺，保證流域和區(qū)域內(nèi)各涉水管理部門能夠?qū)崿F(xiàn)信息互通。其二，建立和深化執(zhí)法協(xié)作機制，流域管理機構及流域地方政府，可協(xié)商制定聯(lián)合執(zhí)法的規(guī)章制度，統(tǒng)一執(zhí)法標準和尺度。通過信息共享、聯(lián)席會議、聯(lián)合巡查、現(xiàn)場專項執(zhí)法、上下級多級聯(lián)查等方式，讓各部門做到無縫對接，形成合力，提高水行政和水污染防治執(zhí)法效率。

四要完善流域執(zhí)法責任追究機制，引入社會參與和監(jiān)督。其一，建立內(nèi)部監(jiān)督機制。通過法律、行政協(xié)議、制度約定等方式，形成執(zhí)法協(xié)作責任的監(jiān)督機制，加強執(zhí)法程序性設計，通過程序性規(guī)定監(jiān)督、制約行政權力；建立科學的機構體系，完善內(nèi)部橫向監(jiān)督機制；建立內(nèi)部審計監(jiān)督機制，完善內(nèi)部層級監(jiān)督機制，探索建立監(jiān)察專員制度。其二，建立外部監(jiān)督機制，完善司法機關的監(jiān)督機制、權力機關監(jiān)督機制以及社會監(jiān)督機制。應當處理好管理和監(jiān)督的治標與治本問題，加強與社會監(jiān)督相匹配的社會治理制度建設。要著力解決社會參與程度不高、社會參與渠道不暢通等問題，彌補行政監(jiān)測、監(jiān)察、執(zhí)法和許可角色的不足。建議引入并強化公眾問責機制，使新的監(jiān)管體系公開透明，并可問責。

五要完善流域糾紛解決機制，及時有效化解糾紛。其一，完善橫向協(xié)調(diào)機制，即流域內(nèi)同級政府間通過協(xié)商會議友好協(xié)商解決糾紛。其二，建立縱向協(xié)調(diào)機制，即由共同的上級機關進行裁決。橫向協(xié)調(diào)機制看似有著低成本高效率的優(yōu)勢，但是由于水事糾紛通常牽涉利益重大，主體間往往難以達成一致，反而因此提高了協(xié)調(diào)成本。在我國的行政體制下，上級政府的決定對下級政府影響極大，因此遇到糾紛由共同的上級機關進行協(xié)調(diào)，協(xié)調(diào)不成的由上級政府直接作出決定無疑是更優(yōu)選擇。在流域污染防治方面，糾紛的協(xié)調(diào)和決定權不妨交予流域管理機構，流域管理機構在進行協(xié)調(diào)和決定時應當科學合理，調(diào)取相關數(shù)據(jù)，廣泛聽取執(zhí)法人員、專家學者和公眾的意見。

三、中國水治理的司法制度問題及其創(chuàng)新建議

水治理離不開公正司法的保障，為解決嚴峻的水資源侵占、水污染和水生態(tài)破壞問題，最高人民法院出臺了多項司法解釋，如《關于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》《關于審理環(huán)境侵權責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等，在司法保障方面有所突破。在2015年開始的檢察機關試點提起民事和行政公益訴訟基礎上，全國人大常委會于2017年修改了《民事訴訟法》和《行政訴訟法》，把試點制度鞏固為法律的規(guī)定。目前，環(huán)境民事和環(huán)境行政公益訴訟制度在實踐中不斷推進，環(huán)境侵權責任糾紛案件審理法律依據(jù)更細化，資源和環(huán)境犯罪司法解釋更完善，跨界的環(huán)境資源司法審判權限也被明確，為水治理的公正司法提供了基本的保障。但從全面加強社會監(jiān)督的角度看，我國水治理司法體制和制度還存在以下兩個方面的問題：

一是水治理的公益訴訟理論研究不深入。其一，由于存在起訴主體資格嚴格、環(huán)保組織普遍經(jīng)濟能力有限、自身能力欠缺、信息公開程度低、取證困難、無獎勵機制等問題，我國環(huán)保組織難以有效參與公益訴訟，社會監(jiān)督水治理的司法實效有待提高。其二，在司法實踐中“社會公共利益”有哪些，可否賠償，其與受損可以獲得賠償?shù)乃揭嫒绾螀^(qū)分，目前沒有形成一致意見。其三，公益訴訟賠償金的管理問題仍有爭議，賠償金應當由環(huán)保組織管理還是政府部門管理有待考量。其四，在司法實踐中，存在環(huán)境刑事訴訟附帶民事訴訟制度未完善、基于合同關系的主體之間環(huán)境賠償責任分配無明文規(guī)定等法律供給不足問題，給案件處理帶來困難。此外，流域?qū)用娴囊惑w化司法體制建設仍有改革的空間。

二是對行政權力的司法監(jiān)督仍然很困難，水環(huán)境保護的行政公益訴訟仍是一大短板。其一，立案難。水資源帶來的經(jīng)濟效益仍是地方政府的重要關注點，為保障經(jīng)濟的增長，降低失業(yè)率，一些地方政府仍然存在默許甚至放任企業(yè)的排污行為。雖然我國已采取了案件登記制度，但是很多水環(huán)境污染案件仍然難以立案。當訴狀提交至法院后，法院往往會通知排污單位所在地的政府和環(huán)保局，而地方政府和環(huán)保局會采取各種方式讓原告撤訴。其二，社會組織提起環(huán)境行政公益訴訟的制度尚未建立。由于缺乏直接的行政公益訴訟提起權，社會組織和公民難以起訴懈怠職責的地方政府及其有關部門，即使起訴了，也難以督促法院依法立案。這不符合公益訴訟制度的應有之義，也不利于依法治國方略的深入實施。

為了解決如上問題，建議以發(fā)揮水治理的司法監(jiān)督作用為導向，采取以下法制建設和改革措施：

一要健全水治理公益訴訟的條件、范圍和程序，加強檢察機關的法律監(jiān)督作用。由于公益訴訟具有特殊性，檢察院提起公益訴訟的程序應與檢察院提起其他類型訴訟的一般程序區(qū)別開來。另外，基于檢察機關地位的特殊性，應當注意檢察院與社會組織提起公益訴訟在程序上的區(qū)別，由于全國人大常委會有授權，可以在程序上對《民事訴訟法》和《行政訴訟法》的程序規(guī)定予以適當突破。而且，為了提高效率，有必要對檢察機關提起環(huán)境行政公益訴訟設立兩個前置性程序，對于行政機關的涉嫌違法行為，先由檢察機關下達檢察建議，要求限期改正違法行為。如果行政機關認為自己沒有錯誤或者不改正的，自動進入第二個前置程序，即由中央政法委會同中共中央組織部制定黨內(nèi)法規(guī)，要求檢察機關在提起環(huán)境行政公益訴訟之前，檢察機關黨組應當將案件的情況以及有關起訴準備工作提交地方同級黨委常委會討論。地方黨委常委會協(xié)調(diào)成功，行政機關及時改正錯誤的，不予起訴；協(xié)調(diào)不成功的，則予以起訴。這樣可以實現(xiàn)環(huán)境保護黨內(nèi)法規(guī)和國家立法的有機銜接和協(xié)調(diào)，減少政治風險。

二要進一步放寬社會組織參與水污染、水生態(tài)破壞民事公益訴訟的資格，降低環(huán)保組織提起訴訟的門檻。如減少專門從事環(huán)境保護公益活動的年限要求和降低登記的要求，建議只要在全國范圍內(nèi)依法登記即可。在知情權方面，應把生態(tài)環(huán)境部的《企業(yè)事業(yè)單位環(huán)境信息公開辦法》《環(huán)境保護公眾參與辦法》分別上升為《企業(yè)事業(yè)單位環(huán)境信息公開條例》《環(huán)境保護公眾參與條例》，增強其覆蓋性和有效性；應簡化信息公開的程序，拓寬企業(yè)和政府信息公開的范圍，增加對信息不公開行為的處罰力度，降低社會組織調(diào)查取證的難度。在資金方面，應設立對社會組織的資金保障及獎勵措施，鼓勵社會捐助，健全社會組織的財務管理立法，規(guī)范社會組織的運行，既減小社會組織的資金壓力，避免因高額鑒定費等導致公益訴訟流產(chǎn)的現(xiàn)象，同時也可提高社會組織參與的積極性，推動公益訴訟的規(guī)范化發(fā)展。在人才方面，可以考慮開放企事業(yè)單位的兼職規(guī)定，允許專業(yè)人員無償?shù)焦娼M織從事兼職的技術工作，以保護社會公眾的環(huán)境利益。為了培育社會組織的監(jiān)督能力，要加大政府購買社會服務等方面的資金支持力度。

三要健全對水治理行政權力進行司法監(jiān)督的制度、體制和機制。其一，為了防止法律的要求被地方政府或者部門擱置，防止地方水資源、水生態(tài)、水環(huán)境受到嚴重損害，保證按日計罰、行政拘留等嚴厲的法律責任能夠得到實施，減少地方保護主義的發(fā)生，既有必要修改《刑事訴訟法》，構建社會組織針對國家公職人員提起刑事公益訴訟的制度、體制和機制，也有必要修改《行政訴訟法》，構建社會組織和個人提起環(huán)境行政公益訴訟的制度、體制和機制。其二，對于按照《環(huán)境保護法》《開展領導干部自然資源資產(chǎn)離任審計試點方案》《黨政領導干部生態(tài)環(huán)境損害責任追究辦法（試行）》規(guī)定應當受到處理而不處理或者應當引咎辭職而不辭職的行政官員，建議建立社會組織提起行政公益訴訟的制度、體制和機制，要求地方政府啟動有關追責程序。其三，統(tǒng)一水治理司法的尺度，克服地方保護主義。建議由最高人民法院作出司法解釋，統(tǒng)一規(guī)定跨區(qū)域水損害案件的審理機構。當然，也可以建立區(qū)域和流域巡回法庭，受案范圍包括水資源、水環(huán)境和水生態(tài)方面的公益訴訟。

四要針對水污染、水生態(tài)破壞明確公益訴訟賠償金的條件、訴訟請求和管理歸屬。建議最高人民法院建立社會公共利益的范圍清單和環(huán)境公益訴訟的訴訟請求清單或者指南。從短期看，可由各級人民法院執(zhí)行庭按照生態(tài)修復計劃管理賠償資金，或者采取購買社會服務的方式，公開選聘金融機構開展賠償金管理；從長期看，建議建立理事會管理模式的基金會管理賠償金。

五要研究建立水污染、水生態(tài)破壞刑事附帶民事公益訴訟制度。在檢察機關刑事司法實踐中，環(huán)境刑事附帶環(huán)境民事公益訴訟有著多方面的重要現(xiàn)實意義，既符合檢察機關法律監(jiān)督者的職能定位，又具有節(jié)約司法成本、提高司法效率、簡化訴訟程序、減輕被害集體訴訟負擔等制度優(yōu)勢，而且對于保護國家利益和社會公共利益也意義重大。應當對檢察院環(huán)境刑事附帶環(huán)境民事公益訴訟的提起條件、提起方式、法院的受理及裁判流程及規(guī)則、檢察系統(tǒng)內(nèi)部公訴部門與民事部門的對接等諸多制度進行設計，可適當參照現(xiàn)有刑事附帶民事制度，特別是公益性刑事附帶民事實踐路徑，并結合公益訴訟的自身特點予以進行。這些需要進一步的研究，并且由最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合出臺司法解釋。此外，還應當明確規(guī)定此類履行合同過程中共同侵犯環(huán)境私權和社會環(huán)境公共利益的行為責任主體之間連帶責任的分配原則與方式。