卞亞璇

（廣東財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院； 廣東 廣州 510320）

一、我國成年意定監(jiān)護(hù)制度的確立和評(píng)價(jià)

目前，我國已逐漸步入老齡化社會(huì)，但部分老年人的養(yǎng)老問題不能得到妥善解決，此外，一些意志漸衰的成年人、酗酒者的合法權(quán)益亦難以得到有效保護(hù)。為了應(yīng)對這些難題，也為了響應(yīng)“尊重自我決定權(quán)”與“正常化”的理念，強(qiáng)調(diào)“必要性”與“補(bǔ)充性”原則［1］等新監(jiān)護(hù)理念的號(hào)召，使公民的合法權(quán)益得到充分的尊重和保護(hù)，我國《民法總則》第33條①《中華人民共和國民法總則》第33條：“具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè)人或者組織事先協(xié)商，以書面形式確定自己的監(jiān)護(hù)人。協(xié)商確定的監(jiān)護(hù)人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時(shí)，履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。”引入了成年意定監(jiān)護(hù)制度。

這在我國監(jiān)護(hù)制度立法史上具有里程碑式的意義。一方面，同《老年人權(quán)益保障法》第26條相比，《民法總則》第33條監(jiān)護(hù)對象的范圍不再限于老年人，而是擴(kuò)大至具有完全民事行為能力的成年人，從而大大提高了該制度的適用率。另一方面，在監(jiān)護(hù)主體上對于組織的承認(rèn)使得我國的監(jiān)護(hù)制度跨出了監(jiān)護(hù)“社會(huì)化”的一大步。遺憾的是，由于法條數(shù)量比較少，《民法總則》第33條涉及的一些內(nèi)容并沒有被細(xì)化和明確化，例如，將行為能力與意定監(jiān)護(hù)制度勾連的做法是否適當(dāng)？意定監(jiān)護(hù)合同的生效時(shí)間和生效條件如何？監(jiān)護(hù)合同的類型可以有哪幾種？

《民法總則》第36條①《中華人民共和國民法總則》第36條：“監(jiān)護(hù)人有下列情形之一的，人民法院根據(jù)有關(guān)個(gè)人或者組織的申請，撤銷其監(jiān)護(hù)人資格……本條規(guī)定的有關(guān)個(gè)人和組織包括：其他依法具有監(jiān)護(hù)資格的人，居民委員會(huì)、村民委員會(huì)、學(xué)校、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、婦女聯(lián)合會(huì)、殘疾人聯(lián)合會(huì)、未成年人保護(hù)組織、依法設(shè)立的老年人組織、民政部門等。前款規(guī)定的個(gè)人和民政部門以外的組織未及時(shí)向人民法院申請撤銷監(jiān)護(hù)人資格的，民政部門應(yīng)當(dāng)向人民法院申請。”規(guī)定了有權(quán)申請撤銷監(jiān)護(hù)人的主體。鑒于該條的原型是《民法通則》第18條，②《民法通則》第18條第2款規(guī)定：“……人民法院可以根據(jù)有關(guān)人員或者單位的申請，撤銷監(jiān)護(hù)人的資格。”因此，《民法通則》第36條指法定監(jiān)護(hù)監(jiān)督并無疑問，但是其是否能夠涵蓋意定監(jiān)護(hù)監(jiān)督呢？意定監(jiān)護(hù)的監(jiān)督方式應(yīng)當(dāng)是怎樣的呢？又該如何評(píng)價(jià)《民法通則》第36條呢？對于上述問題，筆者將一一予以分析探討。

二、對行為能力與意定監(jiān)護(hù)制度勾連之反思

《民法總則》第33條將行為能力貫穿意定監(jiān)護(hù)制度的做法雖然在一定程度上保證了整個(gè)民法體系的完整性和連貫性，但是其忽視了每個(gè)個(gè)體意思能力的差別，不利于被監(jiān)護(hù)人意志自由的實(shí)現(xiàn)。想要清楚理解其中存在的問題，就要回歸到行為能力與意思能力的關(guān)系上。對于二者的關(guān)系，各國各地區(qū)主要有兩種立法例。第一種法例認(rèn)為意思能力是抽象的辨認(rèn)行為后果的能力，從屬于行為能力，主要以法國、瑞士的立法為代表。法國學(xué)者主張行為能力由“天然能力”（即意思能力）和“法定能力”（即特定的年齡）共同構(gòu)成。瑞士民法典第13條規(guī)定：“成年且有判斷能力的人有行為能力?！保?］第二種法例認(rèn)為意思能力是實(shí)施具體法律行為時(shí)對行為后果的辨認(rèn)能力，意思能力隨現(xiàn)實(shí)情況和個(gè)體的差異而有不同，主要以德國、日本的立法為代表。德國民法③《德國民法典》第104條規(guī)定：“無行為能力人為：1.未滿七周歲者；2.因精神錯(cuò)亂不能自由決定其意志者，但按其性質(zhì)此種狀態(tài)僅為暫時(shí)性的除外。”第105條規(guī)定：“1.無行為能力人的意思表示無效；2.在無意識(shí)或者暫時(shí)性精神錯(cuò)亂狀態(tài)時(shí)作出的意思表示無效?！闭J(rèn)為，意思能力是意思表示有效的要件，一旦欠缺只是意思表示不發(fā)生效力，與行為能力無關(guān)。日本民法沒有明文規(guī)定，但是根據(jù)理論與實(shí)務(wù)界的通說，缺乏意思能力的人，即使有行為能力，其法律行為亦無效［3］。

支持第一種立法例的學(xué)者主張為了提高交易效率，法律應(yīng)當(dāng)通過行為能力制度將意思能力“定型化”［4］。然而，也有學(xué)者主張，為了實(shí)現(xiàn)個(gè)案的公平正義，應(yīng)當(dāng)個(gè)案認(rèn)定意思能力。筆者贊同后一種觀點(diǎn)，意思能力個(gè)案認(rèn)定同國際人權(quán)新理念相匹配，能夠充分保障本人實(shí)現(xiàn)意志的自由，維護(hù)其合法權(quán)益。當(dāng)然，為了避免不必要的資源浪費(fèi)，筆者建議效法英國的《意思能力法》，即一般情況下推定本人具有意思能力，除非有證據(jù)證明其意思能力確實(shí)不足［5］。也即，將意思能力取代行為能力與意定監(jiān)護(hù)制度相勾連，使意志漸衰者、間歇性精神病患者以及老年癡呆患者等群體的殘存意思得到極大的重視和尊重。一方面，作為合同效力的一個(gè)例外，肯定該類人群在有完全意思能力時(shí)所訂立的意定監(jiān)護(hù)合同的有效性，不僅提高意定監(jiān)護(hù)的適用率而且跟以往直接配置法定監(jiān)護(hù)人的大家長式作風(fēng)相比，賦予他們選擇意定監(jiān)護(hù)人的自主權(quán)，顯得更加人性化；另一方面，監(jiān)護(hù)人能夠依據(jù)本人意思能力的衰退程度給予不同程度的監(jiān)護(hù)：尊重不干涉、協(xié)助、干預(yù)、全權(quán)決定，這種動(dòng)態(tài)的監(jiān)護(hù)方式更有利于保護(hù)本人利益。

三、意定監(jiān)護(hù)合同的生效

1. 意定監(jiān)護(hù)合同的生效時(shí)間和條件

《民法總則》第33條的表述是否意味著監(jiān)護(hù)合同的生效時(shí)間和條件是將來本人喪失或部分喪失行為能力時(shí)？由于筆者在上文中已經(jīng)建議將行為能力與意定監(jiān)護(hù)制度脫鉤，因此，再把本人將來喪失或部分喪失行為能力時(shí)作為合同生效時(shí)間已然不妥。鑒于我國引入意定監(jiān)護(hù)制度不久，在國內(nèi)法沒有可考究的情況下，不妨來探究一下其他國家的做法。

對于監(jiān)護(hù)合同的生效時(shí)間和條件，美國持續(xù)性代理權(quán)授予制度（簡稱DPA）①美國持續(xù)性代理權(quán)授予制度規(guī)定本人有意思能力時(shí)以書面形式授予監(jiān)護(hù)人代理權(quán)，并明確規(guī)定即使本人以后喪失行為能力，只要代理權(quán)仍存續(xù)，那么監(jiān)護(hù)人就可以繼續(xù)代理本人的事務(wù)。規(guī)定，本人無行為能力時(shí)或者授權(quán)書授權(quán)時(shí)合同生效，其生效條件也比較寬松，只要兩位醫(yī)師出具本人已喪失行為能力的診斷證明書即可。英國持續(xù)性代理權(quán)授予制度②英國持續(xù)性代理權(quán)授予制度規(guī)定本人年滿18周歲且有簽約能力時(shí)需要預(yù)先選任年滿18周歲的自然人或者未破產(chǎn)的信托公司，授予其相應(yīng)權(quán)限，并向保護(hù)法院申請登記，本人喪失意思能力時(shí)，經(jīng)保護(hù)法院裁定后生效。包括EPA與LPA。前者于1986年制定，但由于其不甚完善，英國法律委員會(huì)在進(jìn)行一系列修改廢止等立法活動(dòng)后，讓LPA取代了EPA，后者被規(guī)定于英國《意思能力法》第9～14條。EPA規(guī)定需向法院申請登記并被準(zhǔn)許后，監(jiān)護(hù)合同才生效，而LPA規(guī)定合同生效原則上依授權(quán)書的約定，而非登記之時(shí)，法院登記僅作為授予代理權(quán)的一項(xiàng)必經(jīng)程序。日本任意監(jiān)護(hù)制度③日本任意監(jiān)護(hù)制度是指本人意思能力正常時(shí)自行選任監(jiān)護(hù)人，就財(cái)產(chǎn)、生活及療養(yǎng)看護(hù)等相關(guān)事項(xiàng)授予其相應(yīng)權(quán)限，然后進(jìn)行公證、登記等程序性事項(xiàng)，當(dāng)本人判斷能力低下時(shí)，由家庭法院選任監(jiān)督人后始生效力的制度。規(guī)定，經(jīng)過公證和登記的任意監(jiān)護(hù)契約予以成立，法院選任監(jiān)督人后契約方可生效［6］。④日本《任意監(jiān)護(hù)法》第2條第1款：“……本契約因任意監(jiān)護(hù)監(jiān)督人選任而生效?！钡?3 條： “任意監(jiān)護(hù)合同必須以法務(wù)省令確定的公證證書形式訂立?！?/p>

通過對上述國家相關(guān)立法的反思，我們不難看出：美國DPA對生效時(shí)間的規(guī)定可能導(dǎo)致代理權(quán)的濫用。當(dāng)本人無行為能力導(dǎo)致合同生效時(shí)，本人不能監(jiān)督監(jiān)護(hù)人，同時(shí)僅憑兩名醫(yī)生的證明作為生效條件，又欠缺公權(quán)力的干預(yù)。調(diào)查顯示，監(jiān)護(hù)人因挪用本人財(cái)產(chǎn)而受到刑事處罰的案件非常多，而且其中絕大多數(shù)監(jiān)護(hù)人與本人關(guān)系親密［7］。英國EPA生效需要經(jīng)過法院登記，本可由本人按自己意思創(chuàng)設(shè)的持續(xù)性代理權(quán)需要經(jīng)過法院這一公權(quán)力的篩選，這使得經(jīng)登記正式生效的件數(shù)僅占授予件數(shù)的5%，同時(shí)，僅憑監(jiān)護(hù)合同生效前的登記審查就想代替合同生效后對監(jiān)護(hù)人的監(jiān)督，以期規(guī)范監(jiān)護(hù)人的行為，效果顯然不佳，監(jiān)護(hù)人濫用權(quán)利的風(fēng)險(xiǎn)仍然很大［8］。英國LPA將授權(quán)書的約定作為生效標(biāo)準(zhǔn)，而不再以登記與否作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，避免了（法院）公權(quán)力的過分篩選，將登記作為授予代理權(quán)的一項(xiàng)必經(jīng)程序，由保護(hù)法院的公設(shè)監(jiān)護(hù)人進(jìn)行登記，增加了公示力度。日本任意監(jiān)護(hù)制度通過公證人來確認(rèn)本人意思并擔(dān)保合同的恰當(dāng)訂立［9］，同時(shí)又不強(qiáng)行要求登記，避免了過于嚴(yán)苛的程序，而對監(jiān)護(hù)合同生效時(shí)點(diǎn)的規(guī)定又規(guī)避了監(jiān)護(hù)人濫用權(quán)利的風(fēng)險(xiǎn)。英國之所以沒像日本那樣規(guī)定意定監(jiān)護(hù)監(jiān)督人是因?yàn)橛捎眉児ΡO(jiān)督方式，但這種方式不如日本的效果好（筆者在文章第四部分將會(huì)詳細(xì)論述）。同時(shí)，英國LPA不要求公證，因而欠缺日本公證的審查優(yōu)勢。日本雖在公證之外多了登記，但不做強(qiáng)制性要求。因此，較之于英國，日本對監(jiān)護(hù)合同生效時(shí)間和條件的立法規(guī)定更加完善和實(shí)用，也更值得我們學(xué)習(xí)借鑒。

對于監(jiān)護(hù)合同的登記，日本由公證機(jī)關(guān)公證后交法務(wù)局登記。法務(wù)局是司法行政管理機(jī)構(gòu)，他們二者的關(guān)系是前者隸屬于后者。而英美法系國家（如英國、美國、澳大利亞）和德國更偏愛于法院登記，之所以在法院登記是因?yàn)檫@些國家有專門處理有關(guān)家事事務(wù)的法院——保護(hù)法院，而且并不承擔(dān)審判職能。但是，我國目前沒有也不可能設(shè)置專門的家事法院，如果讓法官僅僅進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查卻不審判案件，會(huì)浪費(fèi)大量司法資源。鑒于我國與日本的組織架構(gòu)設(shè)置相似，均是由司法行政機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)所在地的公證機(jī)關(guān)，故而筆者建議在公證處進(jìn)行公證后，由司法局進(jìn)行登記。這樣一來，公證人可依托其具有的專門的法律知識(shí)勝任此項(xiàng)工作，而且可核查本人的意思能力及合同內(nèi)容，以防止本人利益受損。同時(shí)，司法局又能對公證處起到監(jiān)督制約作用，防止其進(jìn)行暗箱操作。公證可以預(yù)防糾紛，但卻不具有公示效力，而登記恰恰彌補(bǔ)了這個(gè)不足。同時(shí)，我國已進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，數(shù)據(jù)信息可以共享，登記具有方便高效的優(yōu)勢。此外，對于登記效力，日本、①日本《任意監(jiān)護(hù)法》第11條：“任意監(jiān)護(hù)人的代理權(quán)的消滅，如果未經(jīng)登記，不能對抗善意第三人?！表n國②韓國2010年新修訂的《民法典》959條之19：“任意監(jiān)護(hù)人的代理權(quán)的消滅，未經(jīng)登記，不能對抗善意第三人?！焙腿鹗竣邸度鹗棵穹ǖ洹返?75條：“監(jiān)護(hù)在公告前，不得對抗善意的第三人。”等國家均采用登記對抗主義，筆者對此予以贊同。由于生活中交易相對人對意定監(jiān)護(hù)人的代理權(quán)限可能并不知情，采用登記對抗主義能促進(jìn)交易的快速達(dá)成，維護(hù)市場秩序的穩(wěn)定并保護(hù)善意交易相對人的合法權(quán)益。

2. 意定監(jiān)護(hù)合同的類型

在遵從經(jīng)過公證和登記，監(jiān)護(hù)合同始得訂立，監(jiān)督人被選任出來后合同始得生效的大前提下，監(jiān)護(hù)合同的類型亦是值得探討的問題。國際上將監(jiān)護(hù)合同的類型大體分為三種：一是移轉(zhuǎn)型，即從一般的代理合同移轉(zhuǎn)到意定監(jiān)護(hù)合同。二是即效型，即監(jiān)護(hù)合同簽訂后直接發(fā)生效力的情形。只要本人在簽訂合同時(shí)有意思能力，合同簽訂后就能生效。第三種是將來型，即締結(jié)合同時(shí)不需要監(jiān)護(hù)，將來意思能力低下時(shí)，監(jiān)護(hù)合同生效，本人才受保護(hù)。第一種被英美法系國家常用。后兩種被大陸法系國家常用，且德國、日本分別以第二、第三種為基本類型［10］。筆者認(rèn)為上述三種合同類型均可以為我國所用。第一類移轉(zhuǎn)型和第三類將來型可依據(jù)本人現(xiàn)實(shí)生活中的不同需求設(shè)置。④移轉(zhuǎn)型如神智正常的老年人想找監(jiān)護(hù)人照顧自己當(dāng)前情況下的人身和財(cái)產(chǎn)事宜，當(dāng)自己辨識(shí)能力低下時(shí)，監(jiān)護(hù)人仍可繼續(xù)行使代理權(quán)。與美國DPA不同的是，它需要公證、登記和監(jiān)督人的選任。第二類即效型賦予有完全意思能力之人訂立監(jiān)護(hù)合同的權(quán)利，亦與筆者在文章第二部分提出的將意思能力與意定監(jiān)護(hù)制度相勾連的建議不謀而合，在遵循公證、登記和監(jiān)督人選任的大前提下，為輕度癡呆、間歇性精神病等患者訂立監(jiān)護(hù)合同開辟了一條路徑，充分保障了他們的自主決定權(quán)。

四、意定監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度

1. 意定監(jiān)護(hù)監(jiān)督方式

關(guān)于意定監(jiān)護(hù)是否有必要進(jìn)行監(jiān)督以及如何監(jiān)督的問題，從理論上看，有肯定說和否定說兩種理論。否定說主張?jiān)诜ㄔ罕O(jiān)督的情形下，當(dāng)監(jiān)護(hù)人濫用權(quán)力時(shí)，若監(jiān)督不力，法院有可能會(huì)面臨著被追究國家責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。意定監(jiān)護(hù)應(yīng)由法院監(jiān)督這個(gè)觀點(diǎn)本身就需要探討，即使讓法院監(jiān)督，由于其負(fù)擔(dān)多、任務(wù)重，有可能使得監(jiān)督乏力。肯定說又分為間接監(jiān)督論和直接監(jiān)督論。前者指法院選定意定監(jiān)護(hù)監(jiān)督人，當(dāng)其被選任出來后監(jiān)護(hù)合同生效。理由是：讓法院直接監(jiān)督并非由其親自選任監(jiān)護(hù)人，不僅操作性、實(shí)效性較弱而且還會(huì)增加法院的負(fù)擔(dān)。后者指不必選任監(jiān)督人，而是由法院直接進(jìn)行監(jiān)督。理由是：一方面，對個(gè)人選任者由法院直接監(jiān)督并非無稽之談，在其他制度中已有先行做法；①如《日本民法典》第26-27條，《信托法》第41條。另一方面，支付間接監(jiān)督的監(jiān)護(hù)監(jiān)督人的報(bào)酬會(huì)加大監(jiān)護(hù)成本［6］302-303。目前，國際上規(guī)定意定監(jiān)護(hù)制度的國家絕大多數(shù)都規(guī)定了意定監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度，如英國采用保護(hù)法院和公設(shè)監(jiān)護(hù)人這種法院直接主動(dòng)介入的純公力監(jiān)督方式，日本采用法院選定任意監(jiān)護(hù)監(jiān)督人和法院監(jiān)督的雙重監(jiān)督方式，德國主張法定照管人監(jiān)督②《德國民法典》第1896條第3款規(guī)定：“被照管人向其意定代理人的權(quán)利主張，也可以確定為職責(zé)范圍?！?。相比之下，美國采用私力監(jiān)督，因?yàn)樽畛踔贫―PA的目的就是為了回避法定監(jiān)護(hù)，排除法院干涉，即使實(shí)踐中代理權(quán)濫用事件層出不窮，民眾和學(xué)者仍然看重其私人自治特性，反對公權(quán)力介入［11］。

筆者贊同任意監(jiān)督人和公權(quán)力監(jiān)督雙重監(jiān)督方式。從理論上講，雙重監(jiān)督吸收了肯定說的直接監(jiān)督論和間接監(jiān)督論的優(yōu)點(diǎn)，通過任意監(jiān)督人分擔(dān)監(jiān)督事務(wù)，能夠減輕公權(quán)力機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)和成本，而且公權(quán)力機(jī)關(guān)通過對監(jiān)督人的間接監(jiān)督、對不稱職的意定監(jiān)護(hù)人和監(jiān)督人行使解任權(quán)，能夠確保監(jiān)督的實(shí)際效果。此外，國家參與監(jiān)督監(jiān)護(hù)合同是成年監(jiān)護(hù)領(lǐng)域私法公法化的必然趨勢，是為了保護(hù)處于弱勢地位的被監(jiān)護(hù)人，并不能為了規(guī)避國家賠償而否認(rèn)公權(quán)力監(jiān)督存在的必要性。而且，保護(hù)脆弱的老年人、殘疾人的福利等問題都是社會(huì)問題和人權(quán)問題，解決社會(huì)問題不能單靠家庭或者個(gè)人能力，解決人權(quán)問題則是國家的義務(wù)［6］306-307。就實(shí)踐上來講，美國的私力監(jiān)督雖然能夠充分實(shí)現(xiàn)意思自治，節(jié)約成本和司法資源，但是，94%的律師、檢察官、法官、區(qū)域老齡化管理員及公益服務(wù)從業(yè)者認(rèn)為存在持續(xù)性代理權(quán)濫用情況，2/3的司法人員在職期間受理過這類案件［12］。英國的公力監(jiān)督既包括對意定監(jiān)護(hù)合同生效前的監(jiān)督也包括生效后的監(jiān)督，監(jiān)督比較全面。但是，由于監(jiān)督成本較高、程序煩瑣，導(dǎo)致意定監(jiān)護(hù)適用率低［13]。相比于英國的純公力監(jiān)督，日本采用的雙重監(jiān)督方式已經(jīng)大大降低了監(jiān)督成本和公權(quán)力的介入力度。由于日本對意定監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度的設(shè)計(jì)不僅克服了英美的弊端，而且是在1999年繼美國、英國、加拿大等國家的相關(guān)意定監(jiān)護(hù)制度后，頒布四部有關(guān)成年監(jiān)護(hù)的法律，才創(chuàng)設(shè)了該制度［14］。其2000年實(shí)施的《任意監(jiān)護(hù)法》，更是在其實(shí)施之初便在國際上受到了非常高的評(píng)價(jià)［15］，故而對我國具有較大的參考價(jià)值。事實(shí)上，現(xiàn)在大陸法系國家也大都建立了監(jiān)護(hù)監(jiān)督人和監(jiān)督機(jī)構(gòu)雙重監(jiān)督體制［6］304。因此，筆者建議我國采用雙重監(jiān)督方式具有合理性。

2.對《民法總則》第36條的評(píng)析及建議

在明確我國宜采用雙重監(jiān)督方式之后，再來審視我國《民法總則》第36條的規(guī)定：有權(quán)申請撤銷監(jiān)護(hù)人的主體是有關(guān)個(gè)人或組織。該條公權(quán)和私權(quán)相結(jié)合的雙重監(jiān)督方式雖然看似符合筆者提議，但仔細(xì)研究會(huì)發(fā)現(xiàn)存在很多問題：一方面，“有關(guān)個(gè)人”的規(guī)定不明確，大部分“個(gè)人”本著少管閑事的心理，很少有人能夠主動(dòng)啟動(dòng)監(jiān)督制度［16］。另一方面，36條羅列的9種組織或者多頭執(zhí)法或者條塊分割，究竟誰能作為公權(quán)力監(jiān)督機(jī)關(guān)？為了防止互相推諉、各自為政，有必要將監(jiān)督人和公權(quán)力監(jiān)督機(jī)關(guān)明確化。此時(shí)，就涉及意定監(jiān)護(hù)監(jiān)督人的選任范圍和選任方式，以及誰有資格擔(dān)任公權(quán)力監(jiān)督機(jī)關(guān)的問題。

首先，監(jiān)督人的選任范圍如何？依《民法總則》第36條，監(jiān)督人只能從“其他有監(jiān)護(hù)資格之人”中選出。此時(shí)，其或者是本人近親屬或者是愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人之人，但監(jiān)督人不是近親屬也不是愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的人，而是愿意承擔(dān)對監(jiān)護(hù)人的監(jiān)督職責(zé)的人。如律師（非本人近親屬）不愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人但愿意擔(dān)任監(jiān)督人，此時(shí)便會(huì)被《民法總則》第36條所遺漏。由此可見，意定監(jiān)護(hù)監(jiān)督人的范圍不限于有監(jiān)護(hù)資格之人，還應(yīng)擴(kuò)大到本人協(xié)議確定之人（如律師等）［16］。其次，意定監(jiān)護(hù)監(jiān)督人如何產(chǎn)生？是法院選定還是本人與有關(guān)人員通過協(xié)議確定？有學(xué)者（如李霞教授）主張由法院選任［6］304；但也有學(xué)者（如楊立新教授）主張監(jiān)督人應(yīng)是本人與律師等有關(guān)人員通過協(xié)議所確定的人，沒有特別約定就不能產(chǎn)生［18］。筆者認(rèn)為，設(shè)立意定監(jiān)護(hù)的目的就是為了盡可能尊重本人意愿，如果本人想要自己選任監(jiān)督人就應(yīng)當(dāng)予以尊重。因此，監(jiān)督人的產(chǎn)生方式首先應(yīng)由本人簽訂協(xié)議確定，如果協(xié)議沒有確定的，再由法院選任。最后，誰有資格擔(dān)任公權(quán)力監(jiān)督機(jī)關(guān)？我國《民法總則》36條規(guī)定的組織有9種，但是依據(jù)《民法總則》第33條可知意定監(jiān)護(hù)人既可以是個(gè)人又可以是組織，因此，在特殊條件下，可能出現(xiàn)組織既擔(dān)任監(jiān)護(hù)人又擔(dān)任監(jiān)督機(jī)關(guān)的矛盾局面。此外，公權(quán)力監(jiān)督機(jī)關(guān)在整個(gè)意定監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度中是監(jiān)督的最后一道防線并享有最高的監(jiān)督權(quán)限，對其專業(yè)性和權(quán)威性都有較高要求，那9種組織可能面臨權(quán)威性不足、工作人員專業(yè)性不夠等風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，國外的公權(quán)力監(jiān)督機(jī)關(guān)的設(shè)置亦能為我國提供一些參考：如上文提到的英國設(shè)立保護(hù)法院和公設(shè)監(jiān)護(hù)人，日本設(shè)立家庭法院。筆者認(rèn)為，雖然我國不可能像國外那樣設(shè)立家事法院，但是不妨設(shè)立專門的監(jiān)護(hù)法庭承擔(dān)意定監(jiān)護(hù)中公權(quán)力監(jiān)督的職責(zé)。由于筆者在上文中已建議交由公證機(jī)關(guān)來做公證，在司法局登記并采用登記對抗主義，同時(shí)又有監(jiān)督人分擔(dān)監(jiān)督職責(zé)，所以監(jiān)護(hù)法庭的負(fù)擔(dān)并不會(huì)太重，設(shè)立專門的監(jiān)護(hù)法庭來進(jìn)行監(jiān)督完全具有可行性。至于《民法總則》第36條規(guī)定的9種“組織”，僅適用于法定監(jiān)護(hù)，在極為特殊的情況下，可作為意定監(jiān)護(hù)監(jiān)督人的補(bǔ)充：即本人既沒有協(xié)議選定監(jiān)督人，法院又無法從監(jiān)督人的選任范圍中予以選任時(shí)，法院可從《民法總則》第36條羅列的9種組織中選任意定監(jiān)護(hù)監(jiān)督人［19］。綜上，對于立法機(jī)關(guān)以《民法總則》第36條代替意定監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度的做法，筆者認(rèn)為尚值得商榷，意定監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度作為意定監(jiān)護(hù)的重要內(nèi)容，有必要單獨(dú)立法予以規(guī)定。

五、結(jié)語

將意思能力貫穿意定監(jiān)護(hù)制度不僅能夠保證本人實(shí)現(xiàn)自己意志的自由，而且能夠提高該制度的適用率，而監(jiān)護(hù)合同與監(jiān)護(hù)監(jiān)督共同搭建起了意定監(jiān)護(hù)制度的框架，監(jiān)督作為該制度的一部分，其重要性不言而喻。其中，事前監(jiān)督即為監(jiān)護(hù)合同的生效，事后監(jiān)督即為監(jiān)督人和公權(quán)力機(jī)關(guān)的雙重監(jiān)督。我國《民法總則》引入成年意定監(jiān)護(hù)制度具有重要的意義和價(jià)值。對于該制度，筆者僅作了一個(gè)框架性的初步研究，仍有許多問題值得進(jìn)一步探索：比如降低監(jiān)督成本和加快辦理監(jiān)督手續(xù)之路徑；再如《民法總則》第36條規(guī)定的民政部門作為申請撤銷監(jiān)護(hù)資格的兜底主體，但并未明確具體的申請組織和部門，有關(guān)個(gè)人和組織“未及時(shí)”申請的時(shí)間如何認(rèn)定，民政部門此時(shí)又應(yīng)當(dāng)如何銜接，個(gè)人和組織之間如何配合、協(xié)調(diào)等［20］；又如監(jiān)護(hù)人、監(jiān)督人和監(jiān)護(hù)法庭的權(quán)利和職責(zé)、監(jiān)護(hù)合同的內(nèi)容和終止事由等等，這些問題仍需后續(xù)立法予以進(jìn)一步完善。