徐婉嫻

[基本案例]2015年開始，被告人甲、乙等5人先后以通過QQ、微信發(fā)送卷煙廣告，由各被告人聯系下家，由上家發(fā)貨的方式銷售卷煙，并利用支付寶、微信進行資金往來，同時，被告人甲、乙又發(fā)展下家代理，即被告人丙等5人。經查，各被告人均未取得煙草專賣零售許可證，且非法經營數額均在人民幣5萬元以上。

互聯網時代帶來的法律問題，因其自身特征而呈現出與傳統犯罪存在的問題的不同，其分析方法又涉及大量電子數據的運用，這就對該種證據形式的審查提出了新要求。得益于網絡的廣泛應用，本案10名被告人均在無實體店鋪的情況下，通過網絡非法銷售卷煙，且涉案數額遠遠大于實體經營下的涉案數額。在承辦此類案件過程中，筆者發(fā)現依賴于虛擬空間的經營模式與傳統模式存在很大不同，盡管核心均在于銷售金額的認定，但在分析思路上仍應另辟蹊徑。

一、非法經營數額的認定路徑

（一）證據的確定

為了逃避法律追究，被告人通常會購買黑賬戶（即他人名字的支付寶賬戶）用于犯罪并對偵查機關隱瞞。無論是微信號、QQ號或者支付寶賬號，都存在使用他人信息注冊的情況，且通常存在多個賬戶，因此就要確定其用于犯罪的具體賬號。微信與QQ賬號均能通過對手機、電腦的電子物證勘驗來確定。支付寶賬號的確定，一方面可以通過聊天記錄中顯示的資金往來賬戶，另一方面，即便注冊該賬號的身份證、姓名、郵箱系他人所有，仍可以被告人使用的手機號碼作為協查信息，獲取其使用的所有支付寶賬號，而這完全得益于偵查技術的日益先進。

（二）證據的對應審查

1.通過支付寶交易的場合。隨著電商的發(fā)展，支付寶已被廣泛運用于日常生活中，單審查調取的支付寶賬單，并不能區(qū)別交易收入和其他日常收入，需結合其它證據予以區(qū)分明確。在本案中，各被告人均有手機、電腦等通訊工具被扣押，故偵查機關對扣押的通訊工具進行電子勘驗，提取被告人QQ或者微信的聊天記錄。通過查看聊天記錄，轉賬截圖、交易雙方聊天內容等可以確定某筆交易準確的交易時間、數額，對應至支付寶賬單中，以明確該名買家的支付寶ID（ID具有唯一性）。如雙方于2017年2月27日下午13：21分以330元的價格達成一筆交易，對應到該被告人支付寶賬單中，2017年2月27日13：21分，交易額為330元的交易記錄，即可確定為上述買家與該被告人的交易。依據明確的買家ID，篩選出該買家ID與被告人間的所有交易，即為被告人與該買家間的非法經營數額，以此類推，計算出完整的非法經營數額。

值得注意的是，依據聊天記錄確定買家，繼而確定非法經營數額，準確地說，是小于被告人實際非法經營數額的。但在案件的處理過程中，法律認定本就無法等同于真相，我們在確定數額的過程中，得出的經營額因小于實際經營額，并不會損害被告人的利益，故是可以采納的。

2.通過微信支付的場合。可根據雙方聊天記錄中出現的轉賬記錄予以確定。在微信聊天記錄中會直接出現“轉賬××元”的固定格式，若是通過微信紅包，則需要通過聊天內容予以確定，無論是轉賬或者發(fā)紅包的形式，均可通過逐筆交易金額相加的形式，此種方式雖然計算繁瑣，但具有確定性，計算得出的數據較為準確。

二、非法經營數額認定中的質疑與應對

（一）排除合理懷疑

在辦案過程中，被告人提出辯解，若辯解存在一定的合理性，而司法機關又無法反駁的，通常會按照“有利于被告人的原則”進行處理。但就網絡犯罪而言，僅依據被告人的辯解，對非法經營數額予以扣除不妥，理由如下：

1.從本案10名被告人的聊天記錄發(fā)現，絕大部分的被告人都具有一定的反偵查意識，如購買多個支付寶黑賬戶用于資金流轉，使用多個微信、QQ賬號，對“聊天記錄”及時清除等，甚至部分被告人會傳授代理上述手段方法，加大了司法機關取證的難度。因網絡應用的廣泛性、銷售對象的發(fā)散性，被告人提出的辯解往往具有一定的合理性且難以查證，如果簡單地扣除非法經營數額，如此辦案會造成被告人規(guī)避法律，效果較差，且法律認定的數額與實際經營數額相差太遠，無法做到罪責刑相適應。

2.有種觀點認為，可以參照界定賭資與正常資金流動的方法。根據2010年《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》的規(guī)定，對于開設賭場犯罪中用于接收、流轉賭資的銀行賬戶內的資金，犯罪被告人、被告人不能說明合法來源的，可以認定為賭資。[1]筆者贊同該種觀點，網絡的廣泛應用更加便利犯罪，也使得危害性遠大于傳統犯罪，買家分散于全國各地，使得司法機關向證人取證幾乎不可能，故需嚴厲打擊。對涉及的非法經營數額也當謹慎確定，否則容易放縱罪犯，使得網絡犯罪愈演愈烈。因此，被告人提出辯解，應當承擔一定的舉證責任，提供一定的證據。

故對于大部分被告人提出的曾銷售其他產品的辯解，若無證據支持，不應采納。但若有證據支持，無法排除合理懷疑的，應當予以支持。如其中一名被告人曾提出，因上家涉嫌欺詐，在某一時間段內部分客戶收到的均系糖果而非香煙，并且提供了該部分客戶的名單和該事件發(fā)生的時間，經審查，其與上述客戶的聊天中，的確涉及上述時間以及有關被欺詐的對話，故對該辯解予以支持。而另一被告人則提出辯解，曾利用支付寶“洗錢”。因上家只接受支付寶，而下家經常會使用微信轉賬，容易發(fā)生微信賬戶內余額較大，而支付寶賬戶內余額不足以向上家支付，故會通過微信轉賬一定數額給同行（可能是串貨關系，也可能是代理關系），再由同行將該數額通過支付寶轉入。由此出現該同行與被告人間的交易額中有部分并非系銷售香煙的金額，需予以扣除。經審查，該被告人的聊天中，的確曾涉及上述“洗錢”行為。那么在此種情況下，如上所述，因聊天記錄部分缺失，支付寶記錄中有部分交易金額并無聊天記錄予以印證，但該部分交易金額中仍存在“洗錢”的可能性，故若在現有的聊天記錄中已發(fā)現被告人有洗錢行為，基于該辯解已有證據表明具有一定的合理性，應當嚴格按照聊天記錄中涉及的交易時間、價格、轉賬記錄等逐筆確定每筆交易。

（二）郵費無需被扣除

一種觀點認為，根據司法解釋，“銷售金額”是指銷售假冒注冊商標的商品后所得和應得的全部違法收入。也就是說，“銷售金額”包括價款和價外費用（如郵費），運輸費用作為商品從賣家轉移到買家的交易支出，商業(yè)慣例中通常被視為買家的購物成本，實體交易中運輸成本往往不計入買家的銷售金額，因此，在網絡銷售中，從遵循商業(yè)慣例角度，并基于公平和有利于被告原則，“郵費”應當在銷售金額中予以扣除。[2]上述關于銷售金額的定義來源于《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第9條。而根據《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第4條的規(guī)定，非法經營煙草專賣品，能夠查清銷售或者購買價格的，按照其銷售或者購買的價格計算非法經營數額。該司法解釋明確規(guī)定售煙的非法經營數額就按照銷售價格計算。故郵費是否需要計入內的討論核心為銷售價格是否包含了郵費。在傳統銷售模式下，因大部分的銷售都是通過面對面在店鋪內完成，因此，基本不存在這一問題。但對于網絡模式的售煙而言，郵寄是必然步驟之一。筆者認為郵費應當計入在內，理由如下：

1.銷售價格本身就包含了各項成本，而不論各項成本的歸屬。銷售價格的計算公式為：銷售價=成本價×（1+利潤率）。成本價就是商品取得的價值。如果是自己生產的商品，其成本價包括轉移到商品里的原材料、工人工資、應該分攤的折舊費、生產管理人員工資、水電費、維修費等；如果是購進的商品，成本價即商品的購進價值?！镀髽I(yè)會計準則 存貨》中規(guī)定：“存貨成本包括采購成本，”加工成本和其他成本。其中采購成本一般包括采購價格、進口關稅和其他稅金，運輸費、裝卸費、保險費及其他可以直接歸屬到存貨采購的費用。[3]可見，運輸費用是包含在成本內的。定義中提到的各項成本，盡管利益歸于不同的人，如運輸費歸承運人，稅費歸國家，房租歸房東，但實際上都是轉化為商品價值，轉嫁在消費者身上。在傳統模式即實體店銷售中，商家從上家進購貨物自行儲存，運輸路徑為上家——商家，再由商家面交消費者，而網絡模式的銷售中，運輸路徑為上家——消費者。除了收貨對象的區(qū)別，二者并無實際區(qū)別，其運輸費用也都是歸益于運輸公司，故在傳統模式的銷售中，該運輸費用需要納入成本，在網絡模式的銷售中，也應當納入成本。

2.銷售金額是指銷售商品所獲得的全部收入。最高人民法院研究室《關于非法經營罪中“違法所得”認定問題的研究意見》中明確表示，行為人違法生產、銷售商品或者提供服務所獲得的全部收入即非法經營數額。全部收入當然也包括收取的郵費，而不論收取的形式是包郵或者額外收取。實際上，無論是將利潤壓到最低，告訴買家必須另行支付郵費，還是先提高利潤，再使用包郵的策略，最終郵費均需轉嫁到消費者身上，是否包郵只是賣家綜合利潤空間、市場慣例消費者心理等因素而使用的一種銷售策略，認為這種銷售策略影響定罪量刑的經營數額，顯然是不妥當的。

而郵寄的另一種形式——到付，筆者認為不能計入非法經營數額中。這樣的觀點是否會產生一個悖論，即郵費支付方式不同導致非法經營數額的計算不同？筆者認為：一方面是因為到付的郵費并非商家收取，很難按照上述定義評價為商家銷售商品的收入；另一方面，收取郵費形式不同導致計算方式不同并不會有失公平。網絡交易之所以快速發(fā)展，是因為其高效、便捷，預付郵費可以節(jié)約消費者的時間成本，使其無需花費時間等待即可獲取商品，但是如果使用到付形式，那就意味著消費者必須花費一定的時間等待商品、接受商品以及支付現金。故在網絡交易中，很少有消費者會采取到付的形式。換言之，預付郵費實際上是促進了網絡交易，就本文案例而言，是促進了犯罪的發(fā)展，使得犯罪數額更加龐大。

3.不能將郵費評價為商家代理物流公司收取。其一，假如將郵費獨立出來，評價為商家代理物流公司收取，那么對于包郵的產品而言，號稱郵費商家承擔，就無所謂包郵，而另行收取的郵費算是代收。如上所述，是否包郵只是商家的一種銷售手段，其實質上都是向消費者收取了郵費。故評價為代收會陷入矛盾圈。其二，從實際案例看，郵費由商家收入，但其支付的真實運費數額，買家不會過問，如本案當中，通過聊天記錄的審查可以發(fā)現，賣家在告知買家需要支付郵費時，無論是物流為較為發(fā)達、費用較為便宜的江浙滬，還是物流欠發(fā)達的新疆、云南等地，郵費統一收取10元，這樣的郵費設置顯然與現實不一致。因此，網絡銷售中的郵費，是屬于商品銷售的一部分，而不能簡單視為賣家代收。

4.合理把握數額認定的界限。正如上分析，網絡非法經營犯罪較之傳統銷售，成本十分低廉，但其社會危害性、對法益的侵害卻遠遠高于傳統類型的非法經營。在網絡犯罪中，郵費這一成本的支出猶如實體店鋪成本一樣，是必不可少的，也是網絡銷售除了商品本身的價值外，幾乎唯一的成本了，如果將郵費予以扣除，相當于進一步降低網絡經營的犯罪成本，不利于遏制犯罪。

綜上所述，在互聯網犯罪率一直呈上升趨勢的情況下，辦理此類案件出現的諸多問題，均無法照搬傳統犯罪的處理方式，需結合大數據背景下互聯網的特征具體分析，以達到法律效果與社會效果的相統一。

注釋：

[1]參見浙江省人民檢察院編：《李書杰等人銷售假冒注冊商標的商品案》，載《案例指導》2014年第2期。

[2]同[1]。

[3]參見http：//baike.baidu.com/link？url=tLs40X0c541zCJVfIl_L10i_O8lgNHto7YxY79Noqw3P-DjzJqcGFst24ezn-K10DHVjCo9GKIPYtcmEYWutuXTophiriNfF-SwVLxKgPfQjFbbc2ia4yeHSEeGJA5Pko，訪問日期：2017年4月20日。