陸 敏

(中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，武漢 430073)

一、問題的提出

風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)開啟了現(xiàn)代性自反危機(jī)，傳統(tǒng)法治國(guó)思維在應(yīng)對(duì)岌岌可危的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)時(shí)不再游刃有余。個(gè)人與國(guó)家的對(duì)立關(guān)系湮沒在風(fēng)險(xiǎn)話語(yǔ)中，轉(zhuǎn)向風(fēng)險(xiǎn)共同體對(duì)安全的渴求，從而影響刑法的未來走向，即犯罪預(yù)防所表征的“秩序”價(jià)值上升為第一位階。行政違法與刑事違法分別屬于不同的評(píng)價(jià)體系，因制定法的緣由二者有了對(duì)接。刑法分則的某些條文，要求行為違反國(guó)家規(guī)定或者行政法規(guī)的情形，顯然與刑法上符合構(gòu)成要件具有的違法性不是等同的概念，也與責(zé)任要素的“非法”大不相同。分則規(guī)定的空白罪狀以觸犯其他法規(guī)為前提，其中，以行政法規(guī)為主力。歷次刑法修正案的規(guī)律就是把行政違法行為逐步評(píng)價(jià)為刑事違法行為，增設(shè)新的罪名或者修改部分條款，例如，危險(xiǎn)駕駛罪、侵犯公民個(gè)人信息罪、組織考試作弊罪以及拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)等罪名的設(shè)置，都很容易窺探到這一規(guī)律。然而，行政違法與刑事犯罪的合理界限終歸何處？行政違法行為的入罪化不能是無止境的，誠(chéng)如，立法者在修訂現(xiàn)行刑法典或者在思量一個(gè)有關(guān)刑事制裁的提議時(shí)，必須清醒地意識(shí)到動(dòng)用給人以痛苦的刑罰資源的代價(jià)是何其巨大，時(shí)刻要謹(jǐn)記“首惡之行首罰之，微末之事放在最后處理”[1]。因此，正視其必要性張力成為當(dāng)前處理行刑關(guān)系的基本前提，其實(shí)質(zhì)是回歸行刑責(zé)任的合理分配問題。

二、行刑關(guān)系的理論源流

對(duì)行刑關(guān)系的關(guān)注始肇于18世紀(jì)晚期的法國(guó)，1790年《司法組織法》的發(fā)布標(biāo)志著行政制度的確立，自此形成了二元化的行政法院和普通法院審理模式，其目的在于禁止司法權(quán)干預(yù)行政權(quán)的行使，行政審判與普通法院司法權(quán)限得以初步分離，行政救濟(jì)找上級(jí)行政機(jī)關(guān)直至國(guó)家元首，行政裁判權(quán)由行政法院行使。[2]此種權(quán)力分立的傳統(tǒng)解釋便是直接受到啟蒙思潮的影響，刑法屬于司法法，其指導(dǎo)原理是法的安定性，行政法的指導(dǎo)原理是合目的性。時(shí)隔四年，普魯士法律大典(Das Preussische Allgemeine Landrecht)把犯罪刑法、警察刑法(也稱為行政刑法)加以區(qū)分。[3]這是基于刑法自身的分類，犯罪刑法指的是既侵害法益又違反倫理道德的犯罪及其法律后果的刑法，也稱為固有刑法。理論上認(rèn)為，行政刑法的基本定義存在廣義和狹義之區(qū)分，本文只是基于狹義行政刑法的立場(chǎng)進(jìn)行展開，這一點(diǎn)作為研究的前提必須予以言明。其目的是為了實(shí)現(xiàn)行政管理的需要，在行政法律中設(shè)置相關(guān)命令與禁令的一種立法選擇，附屬刑法規(guī)定的就是行政刑法的內(nèi)容。然而，并不是所有國(guó)家都有附屬刑法，否則，也不會(huì)把行政刑法的內(nèi)容全部納入刑法典中，比如中國(guó)刑法典、俄羅斯刑法典。進(jìn)入20世紀(jì)，各國(guó)出于社會(huì)管理的需要，行政權(quán)不斷擴(kuò)大，大量的行政法規(guī)出臺(tái)，行政違法行為與日俱增，部分行政違法行為與刑事違法行為之間具有相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性。因此，行政犯的立法也被不斷擴(kuò)充。

長(zhǎng)期以來，關(guān)于行刑關(guān)系最激烈的討論是行政刑法理論問題，學(xué)界關(guān)于行政刑法的屬性形成了行政法說、刑事法說和雙重說，在此基礎(chǔ)上，概括出行刑關(guān)系的三種論說，分別是行刑關(guān)系的并行不悖論、行刑統(tǒng)一關(guān)系論以及交叉行刑關(guān)系論。

第一，行刑關(guān)系的并行不悖論認(rèn)為，行政犯與刑事犯存在實(shí)質(zhì)的差異。刑事犯(自然犯)與行政犯(法定犯)的區(qū)別由來已久，繼1885年意大利學(xué)者加羅法洛提出的自然犯與法定犯后，德國(guó)學(xué)者戈?duì)柕滤姑芴?J.Goldschmidt)在1902年出版的《行政刑法》一書中，提出了“行政刑法”的概念，其理論的出發(fā)點(diǎn)是“司法與行政的并立，應(yīng)該有不同的目的和領(lǐng)域”，由此導(dǎo)致的結(jié)果即是行政犯與刑事犯之間的實(shí)質(zhì)區(qū)別?！堵?lián)邦最高法院刑事判例集》第11卷認(rèn)為，“根據(jù)戈?duì)柕滤姑芴睾桶＠锟恕の譅柗虻挠^點(diǎn)，已經(jīng)在這兩種不法形式之間找到了實(shí)質(zhì)性的區(qū)別。犯罪性的不法是特別受道德上的無價(jià)值評(píng)價(jià)決定的，行政性的不法則僅限于一種單純的不服從命令”[4]。根據(jù)法與行政之間具有不同目的和手段，認(rèn)為用法規(guī)來保護(hù)人的意思支配范圍的法與以行政活動(dòng)增進(jìn)公共福利的行政分別屬于不同的范疇。在此影響之下，最終聯(lián)邦德國(guó)1974年修訂的《經(jīng)濟(jì)刑法典》和1975年再次修改的《違反秩序法》及1975年生效的聯(lián)邦德國(guó)新刑法典，成了西方國(guó)家行政刑法與刑法典分立的典范。

根據(jù)行刑關(guān)系并行不悖論的理解，行政犯與刑事犯之間存在實(shí)質(zhì)性差異：一方面源于行政法與刑法之間的本質(zhì)性區(qū)別，例如，目的、指導(dǎo)原理、手段；另一方面在于二者所侵犯的客體不一，“行政犯的行為內(nèi)容本身并不是反倫理的、反社會(huì)的，國(guó)家基于一定行政上或者政策上的目的，禁止或者命令該行為為犯罪，行政犯規(guī)范是以技術(shù)規(guī)范為特色而缺乏文化規(guī)范”[5]。然而，看似很有道理的“差異性”，實(shí)則也受到學(xué)界的詬病。在羅克辛看來，違反秩序法的行為中并不是純粹以“不服從命令”來體現(xiàn)的，也包含了生命、健康等法益。例如，對(duì)食藥品安全的刑法規(guī)定，不僅僅是因此類行為違反了食品、藥品的行政法規(guī)或者行政管理規(guī)范，顯然，立法者更在意的是對(duì)生命、健康的保護(hù)。反過來，許多的環(huán)境違法行為，也不僅只違反行政管理命令而予以禁止或者處罰，環(huán)境破壞的背后深藏著諸多的道德問題，最典型的莫過于有關(guān)環(huán)境正義的倫理主題。所以，不能完全以道德有缺失或者以中性作為劃分二者的標(biāo)準(zhǔn)。單從對(duì)刑事政策化的耐受力來看，刑事犯比行政犯更為穩(wěn)定，不會(huì)因變易性較大而隨時(shí)修改。因此，國(guó)外通常的做法把行政犯規(guī)定在經(jīng)濟(jì)刑法或者附屬刑法中，這樣不至于因頻繁修改行政犯的構(gòu)成要件和法定刑，以此降低對(duì)刑法典穩(wěn)定性的損害。而這恰是缺乏附屬刑法國(guó)家需要面臨的難題，因此，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的安全吁求牽制著刑事政策的發(fā)展方向，為了預(yù)防犯罪的刑罰目的，必須嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，不得已產(chǎn)生了刑法典的“臃腫”。

第二，行刑統(tǒng)一關(guān)系論的代表學(xué)者當(dāng)屬福田平，這一理論也是當(dāng)下日本行政法學(xué)界認(rèn)可的主流學(xué)說，基本觀點(diǎn)認(rèn)為行政犯與刑事犯的本質(zhì)相同，都具有刑事違法性，統(tǒng)一于刑事法范疇。按照他的理解，行政犯與刑事犯在本質(zhì)上都具有當(dāng)罰性，盡管二者在形式上存在差異，行政犯表現(xiàn)出對(duì)國(guó)家具體法秩序的違反，行政刑法作為行政犯法體系的組成部分，必須承認(rèn)其作為國(guó)家刑罰權(quán)法規(guī)的地位。[6]所以說，日本實(shí)行的是普通法院一元化的司法體制和機(jī)制，既不同于德國(guó)的二元化審理模式，也不同于德國(guó)《違反秩序法》對(duì)行政違法的法典化模式，它的附屬刑法仍然屬于刑法體系。

在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下，后現(xiàn)代社會(huì)的價(jià)值多元性理應(yīng)被尊重，在行政犯立法的合目的性與刑法追求的安定性之間，仍舊有一個(gè)作為公共交集的目的合理性問題。值得肯定的是行刑統(tǒng)一關(guān)系在行政犯問題上，認(rèn)識(shí)到行政犯不僅僅只是違反了行政法，更為重要的是其違反了刑法，所以，作為刑法上的犯罪行為而受到責(zé)難。然而，過分強(qiáng)調(diào)行政犯與刑事犯的共性，只注重了刑事違法性，輕視了行政犯的基本特色。換句話說，在“行政”一詞的意義和范圍外對(duì)行政犯的屬性進(jìn)行界定，會(huì)導(dǎo)致刑法上規(guī)定的行政犯失去獨(dú)立存在的價(jià)值。那么，行政犯對(duì)于普通刑事犯而言沒有特殊性，提出行政犯缺乏獨(dú)立的意義，通通納入普通刑事犯即可。這樣看來，行刑統(tǒng)一關(guān)系論也不是沒有問題，應(yīng)該注意到行政刑法具有較強(qiáng)的目的性、較弱的倫理性、較大的便易性、較廣的散在性、較多的交叉性、較大的依賴性等特點(diǎn)，是刑事刑法沒有的。[7]

第三，交叉行刑關(guān)系論，毋寧是以上兩種論說的折中，其核心觀點(diǎn)是行政犯以違反行政法規(guī)為前提和必要，情節(jié)嚴(yán)重時(shí)觸犯刑法規(guī)定就認(rèn)定為犯罪，由此導(dǎo)致的是雙重違法的實(shí)際效果。也就是說行政犯的特色在于行政違法性是刑事違法性的前置條件。然而，行政違法行為不一定都具有刑事違法性，也不能當(dāng)然推出所有刑事違法的行為都有行政違法性，只是在行政犯的問題上才有同時(shí)的雙重違法性問題。因此，二者是有交叉之處。這一觀點(diǎn)在本文看來，也不盡然是理想的。

梳理行刑關(guān)系的理論源流可以得知，二者的關(guān)系并不是完全性質(zhì)不同，也不是絕對(duì)的統(tǒng)一，它們之間有重合和交叉的部分。然而，對(duì)其存在的交叉關(guān)系應(yīng)該分別從立法上和司法上進(jìn)行考量。立法者把一個(gè)違反了行政法的行為作為犯罪行為對(duì)待，必定是出于某種衡量而作出的決定，比如立法者出于規(guī)范性論證，認(rèn)為該行為具有嚴(yán)重的反社會(huì)性，會(huì)造成嚴(yán)重的社會(huì)危害性，足以動(dòng)用刑法來進(jìn)行懲治才能實(shí)現(xiàn)公正。亦或立法者是出于經(jīng)濟(jì)性論證，認(rèn)為該行政違法行為與刑事違法行為具有相當(dāng)程度的違法性，仍不能作為犯罪行為，只能用行政處罰，出于檢視成本與效用的關(guān)系不能視為犯罪。在立法者那里，行政犯的法律制定必須考慮行政違法和刑事違法的雙重問題。然而，對(duì)司法者而言，即使是嚴(yán)重違反行政法的行為，也必須有刑法明文規(guī)定為犯罪行為，才能認(rèn)定為犯罪。在司法適用的過程中，對(duì)行政犯更多的是直接在刑事司法層面解決此問題。因此，不能一概而論地認(rèn)為，行刑關(guān)系在行政犯問題上是交叉關(guān)系，其在司法上仍然應(yīng)該說是統(tǒng)一的關(guān)系。直言之，就是“立法上的行刑交叉關(guān)系和司法上的統(tǒng)一關(guān)系”。

三、行刑關(guān)系的風(fēng)險(xiǎn)語(yǔ)境以及責(zé)任分配的合理化路徑

風(fēng)險(xiǎn)治理的首要任務(wù)是預(yù)防，與此相對(duì)的刑法應(yīng)答就是提前介入法益侵害前的行為(就是對(duì)法益造成威脅或者危險(xiǎn)的行為)。行刑責(zé)任的合理分配以風(fēng)險(xiǎn)審視為前提和必要，現(xiàn)代與后現(xiàn)代的交織社會(huì)，未知因素眾多，國(guó)家為了回應(yīng)公眾對(duì)安全的需要，夸張地說可能只是為了某些不安全的感覺，以重刑化以及處罰提早化的象征性立法獲取國(guó)民的支持和服從，實(shí)質(zhì)上，該種象征性立法并不具有實(shí)效性。[8]近年來，行政刑法的急速膨脹占據(jù)了刑法典的大片領(lǐng)地，酒駕入刑、組織考試作弊入罪以及網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為可罰等，由此導(dǎo)致行政違法和刑事違法之間界限的不清，同時(shí)還存有對(duì)公民自由侵犯的潛在危險(xiǎn)。行刑關(guān)系應(yīng)該維持在一個(gè)適度的平衡狀態(tài)，各自的責(zé)任分配也應(yīng)該合理化，否則行政刑法的無限擴(kuò)大，最終刑事責(zé)任成了行政責(zé)任的替代品，極易形成“以惡才能制惡”的大眾印象，其后果不言自明。

(一)行刑關(guān)系的問題所在：基于風(fēng)險(xiǎn)的視角

刑事處罰前置化的追問。縱觀刑事立法，一個(gè)很重要的問題就是為了維護(hù)公共安全、環(huán)境保護(hù)、網(wǎng)絡(luò)生態(tài)、經(jīng)濟(jì)秩序等進(jìn)行的刑事擴(kuò)張，必然存在行刑關(guān)系的沖突與磨合。上述列舉的諸多領(lǐng)域很大程度上首先是行政法涉獵的范圍，刑法充其也只是補(bǔ)充的作用，這是傳統(tǒng)的見解。風(fēng)險(xiǎn)范式改變了對(duì)行刑關(guān)系的傳統(tǒng)認(rèn)知，風(fēng)險(xiǎn)的刑法治理和犯罪預(yù)防采取的處罰早期化模式，勢(shì)必會(huì)越俎代庖，破壞行政的治理與管控，造成行政犯問題上的前置化壟斷。

在被稱為風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的現(xiàn)在，追求處罰的早期化立法是引人注目的。刑事立法者似乎也放棄了“只有在其他所有的方法都失敗時(shí)，動(dòng)用刑法才是合理的”原則，[9]從刑事立法的實(shí)踐來看，有兩個(gè)領(lǐng)域已經(jīng)成為動(dòng)用刑法的重點(diǎn)：其一是確保國(guó)家安全、公共安全或打擊有組織犯罪，最有說服力的例子是《刑法》第一百二十條組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪的修改和增加，第二百九十四條組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的刑法禁令以及第一百三十三條危險(xiǎn)駕駛罪的增設(shè)。另一個(gè)顯著的表現(xiàn)則是網(wǎng)絡(luò)安全、環(huán)境保護(hù)、經(jīng)濟(jì)犯罪領(lǐng)域進(jìn)行的犯罪化，諸如對(duì)生產(chǎn)、銷售假藥罪的具體危險(xiǎn)犯修改成抽象危險(xiǎn)犯，擴(kuò)大洗錢罪的上游犯罪，增加計(jì)算機(jī)犯罪的大量罪名，非法經(jīng)營(yíng)罪的行為方式擴(kuò)展等。處罰早期化的主要緣由在于風(fēng)險(xiǎn)的不可控和損失的不可估量，并且這種立法趨勢(shì)在全球的其他國(guó)家也同樣凸現(xiàn)。美國(guó)70年代以后開始出現(xiàn)“描述的全球性信息社會(huì)與風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)對(duì)刑法構(gòu)成的挑戰(zhàn)之間彼此密切聯(lián)系。這些挑戰(zhàn)尤其明顯地體現(xiàn)在恐怖主義、有組織犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪、互聯(lián)網(wǎng)犯罪以及跨國(guó)犯罪中……”[10]

法益概念日漸稀薄化的拷問。近年的犯罪化動(dòng)向，招致了保護(hù)法益的稀薄化。法益概念的形成可以追溯到19世紀(jì)前，“其歷史基礎(chǔ)必須向格勞秀斯(Hugo Grotius)和霍布斯(Thomas Hobbes)去尋根，而不是像施維格(Erick Schwinge)、齊普夫(Reinhard-Zipf)、毛拉赫(Heinz Maurach)、皮特·希奈(Peter Sina)等主張的那樣，去尋求19世紀(jì)初期的自由主義”[11]，而作為現(xiàn)代意義上法益概念的創(chuàng)始人當(dāng)屬比恩鮑姆(Birnbaum)。法益概念隨著社會(huì)階段的發(fā)展，從最初使用是為了對(duì)中世紀(jì)以來得到擴(kuò)張的、曖昧的犯罪概念進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的限定→實(shí)定性的方法論(目的論)的法益概念→肯定了應(yīng)給付對(duì)法益概念的立法性約束(限制機(jī)能)→社會(huì)現(xiàn)實(shí)取入的法益論。

風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的刑事立法轉(zhuǎn)向法益侵害前行為的規(guī)制越來越多，其中也有大量的行政違法行為，進(jìn)入刑事立法的范疇，主要的立法理由在于“國(guó)民生活的平穩(wěn)”和“國(guó)民生活的安全”。行政違法行為的刑法轉(zhuǎn)向現(xiàn)象越來越普遍，主要體現(xiàn)在：其一，為了滿足社會(huì)現(xiàn)實(shí)的需要，刑法的改動(dòng)頻繁發(fā)生，導(dǎo)致了刑事犯罪圈的擴(kuò)大。以前的行政違法行為經(jīng)過刑事立法程序，成為可罰的違法行為。其二，具體表現(xiàn)在抽象危險(xiǎn)犯和預(yù)備行為犯罪化條文的增加、幫助行為正犯化，例如《刑九》增設(shè)大量的網(wǎng)絡(luò)計(jì)算機(jī)犯罪、擾亂公共秩序犯罪以及公共衛(wèi)生犯罪、食品藥品安全犯罪以行為犯定罪的傾向等。有學(xué)者尖銳地提出，立法上諸多罪名的增設(shè)以及修改，與其說是在保護(hù)法益，不如是民眾的普遍“安心感”，尤其是深受媒體和時(shí)代風(fēng)潮影響的一種不安定的感覺，因?yàn)榉ㄒ婵隙ù嬖诮?jīng)驗(yàn)的實(shí)在性，而不是通過社會(huì)心理來表現(xiàn)，所以，對(duì)此種立法的必要性和合理性根據(jù)必須予以質(zhì)疑。[8]17-18

歸責(zé)的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)向?！靶淌抡x思想汲取了康德哲學(xué)的個(gè)體理念，將個(gè)體作為自治的、能夠?yàn)樽约旱男袨槌袚?dān)責(zé)任并控制自己身體的行為的主體?！盵12]也就是說，深受古典康德哲學(xué)理念的影響，涉及將人作為“意志之主觀所在”，雖然主體的行為是被引起的，但是，主體具有對(duì)自身行為進(jìn)行選擇并承擔(dān)責(zé)任的能力。一直以來，個(gè)別責(zé)任以及刑罰個(gè)別化是近代刑事法的進(jìn)步，此種歸責(zé)主要體現(xiàn)了意志歸責(zé)，即歸責(zé)的判斷在于行為人實(shí)施行為時(shí)所實(shí)際具有的主觀意志。因此，主體的意志分別充當(dāng)了兩個(gè)角色：其一是連接行為和行為人的紐帶，在二者之間搭建了互通的平臺(tái)；其二是判斷不法的決定性因素，行為人實(shí)施行為時(shí)的主觀意志決定了不法的有無。

而規(guī)范歸責(zé)是另一種不同的歸責(zé)類型，它是目的理性思維的產(chǎn)物，屬于規(guī)范論或者價(jià)值論的范疇。它以法秩序的客觀目的為出發(fā)點(diǎn)，也即保護(hù)法益的目的，是來自于對(duì)事實(shí)狀態(tài)評(píng)價(jià)的風(fēng)險(xiǎn)本身，稱為連接事實(shí)和規(guī)范的重要樞紐。行刑關(guān)系更多凸現(xiàn)這樣的歸責(zé)原理，畢竟，殘忍程度較低的行為和道德中立的行為，如多科林列舉涉及內(nèi)幕交易或者錯(cuò)誤駕駛的行為，輕微的道德錯(cuò)誤同樣值得處罰。[13]然而，現(xiàn)代社會(huì)的價(jià)值多元，也會(huì)使人們?cè)诓徽?dāng)理念的道德價(jià)值問題上存有沖突，對(duì)涉及死亡的不正當(dāng)行為的理解存在重大差異。同一個(gè)死亡，在前者看來具有高度的應(yīng)受譴責(zé)性和道德過錯(cuò)，而在后者看來不過是一場(chǎng)不幸的事故而已，是競(jìng)爭(zhēng)性經(jīng)濟(jì)關(guān)系環(huán)境中工業(yè)活動(dòng)所導(dǎo)致的必然結(jié)果。

(二)行刑責(zé)任分配的合理化路徑：功能責(zé)任論的歷史際遇

毫不掩飾地說，責(zé)任原則從來都是刑法理論的重中之重，相當(dāng)于刑法理論的“骨髓”，二者的發(fā)展互為映襯。由此，嘗試從責(zé)任理論尋求行刑關(guān)系的合理分配，不失為一條新的路徑。責(zé)任觀念歷經(jīng)了結(jié)果責(zé)任論、心理責(zé)任論、規(guī)范責(zé)任論和功能責(zé)任論的重大發(fā)展和變化。[14]結(jié)果責(zé)任論違反了責(zé)任主義原則，被認(rèn)為是蒙昧無知時(shí)代的產(chǎn)物而被消除。心理責(zé)任論把刑罰和人的心理聯(lián)系起來，摒棄了把人作為無意識(shí)的物件對(duì)待，遵從人的主體存在，體現(xiàn)人類文明的進(jìn)步和人的尊嚴(yán)。可是，心理責(zé)任論畢竟把責(zé)任的歸屬完全放在故意和過失上，忽視了即使有故意或者過失也可能因沒有責(zé)任而不被處罰的客觀事實(shí)?，F(xiàn)在最有影響力的罪責(zé)理論當(dāng)屬是以“新康德主義”為哲學(xué)基礎(chǔ)的規(guī)范責(zé)任論和以此為基礎(chǔ)發(fā)展的功能責(zé)任論。德國(guó)刑法學(xué)家弗朗克(Frank)受新康德主義的熏陶，提出規(guī)范責(zé)任論，主要是基于對(duì)人的主觀價(jià)值評(píng)價(jià)而來?；居^點(diǎn)認(rèn)為當(dāng)行為人可以在法律的要求下實(shí)施合法行為時(shí)，卻選擇實(shí)施違法行為而放棄合法行為的情形，那么就認(rèn)為行為人是有責(zé)任的。也就是說行為還有選擇實(shí)施行為的可能性時(shí)，而實(shí)施違法行為的行為人就具有譴責(zé)可能性。

以規(guī)范責(zé)任論為基礎(chǔ)，雅各布斯教授提出了新的歸責(zé)類型即功能責(zé)任論，主要是針對(duì)行為人是否忠誠(chéng)于法規(guī)范以及根據(jù)社會(huì)沖突解決的可能性來決定責(zé)任與否，更進(jìn)一步地說就是從預(yù)防必要性的視角考察罪責(zé)的有無。在功能責(zé)任論看來，當(dāng)行為人實(shí)施違法行為時(shí)，違背了對(duì)法的忠誠(chéng)義務(wù)，應(yīng)該受到懲罰。這樣，“實(shí)質(zhì)意義上的罪責(zé)可以被理解為在面對(duì)具有合法性的規(guī)范時(shí)欠缺對(duì)法律的忠誠(chéng)，這種具有合法性的規(guī)范之所以能要求人們對(duì)其忠誠(chéng)，乃是因?yàn)檫@種規(guī)范對(duì)于保障個(gè)體自由、平等的發(fā)展是不可或缺的”[15]。功能責(zé)任論除了將人們的行動(dòng)定位在對(duì)法規(guī)范的忠誠(chéng)外，更為重要的是提出了社會(huì)自治理論，旨在沖突發(fā)生時(shí)，優(yōu)先考慮社會(huì)的自我消解，其次，才權(quán)衡動(dòng)用刑罰的必要性問題。“當(dāng)一個(gè)社會(huì)在思考如何控制犯罪時(shí)，它應(yīng)該明白除了使用刑法責(zé)任和刑罰規(guī)則之外，還有更多的手段來減少犯罪”。[16]實(shí)質(zhì)刑法觀的抬頭，功能責(zé)任論是其表現(xiàn)之一，然而，實(shí)質(zhì)化不代表入罪化，否則，無法解釋社會(huì)自我答責(zé)理論的存在。

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