百余年前，托克維爾在《論美國的民主》中，已經(jīng)預(yù)見了一個現(xiàn)代化的平等社會，“不要以為人們會永遠安于在其他方面均已平等，而只有一個方面不平等的局面，他們早晚要在一切方面享有平等”①。在當代，平等原則不僅已經(jīng)普遍寫進了各個國家的憲法或憲法性法律之中，享有最高級別的立法保護，而且還成為衡量各級立法部門立法活動的重要標準之一。然而，盡管平等原則已經(jīng)深入人心，法學家卻依然為如何解釋與應(yīng)用這項原則爭論不休。本文擬以就業(yè)領(lǐng)域中的年齡問題為研究對象，分析平等原則在該問題中適用的可能性及其限度。

平等原則的迷思

平等是各國立憲過程中最為關(guān)注的核心價值之一，從世界上第一部成文憲法誕生之日起，憲法和法律就以其獨特的權(quán)利話語宣告了平等原則。我國亦是如此，革命時期共產(chǎn)黨人就將反抗舊制度的不平等作為自身的使命之一。新中國成立后，通過一系列的立憲和立法活動，平等原則不僅擴展到更多的領(lǐng)域，同時也以更為制度化的形式得到落實。從憲法文本來看，平等是貫穿于我國憲法文本的重要指導原則，這不但體現(xiàn)為“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”這項統(tǒng)領(lǐng)憲法權(quán)利的基本原則，也體現(xiàn)在民族平等(第四條)、男女平等(第四十八條)這樣的具體條款之中，更滲入到諸如選舉權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、教育權(quán)和勞動權(quán)等具體權(quán)利和機制之間?？梢哉f，憲法規(guī)定的各項權(quán)利，都是建立在平等原則的基礎(chǔ)之上的。不過，憲法文本上的平等原則始終是一個抽象的原則，在各個領(lǐng)域中如何運用和體現(xiàn)，仍需要相關(guān)的理論予以解釋。本文將聚焦于爭議較大的年齡平等問題，考察在就業(yè)領(lǐng)域中實現(xiàn)平等原則，應(yīng)當如何對待理論解釋，以及如何回應(yīng)平等原則在具體運用中帶來的爭議。

就人的年齡問題本身來看，似乎沒有什么平等的可能。與民族和性別不同，年齡并不是一個社會構(gòu)造的產(chǎn)物，而是人的生老病死自然過程的表現(xiàn)。法律應(yīng)當規(guī)定不分性別、不分民族都有勞動的義務(wù)，但不能不分年齡強制小孩和老人去進行同樣的勞作，因為這是法律無法抹去的自然差別。法律無意亦無力解決自然意義上的差別，法律上的平等也從來不是針對這種差別。只有當這些自然意義上的差別進入到社會領(lǐng)域，才有可能成為憲法和法律所規(guī)制的對象。法律不能使人返老還童，但它可以規(guī)定小孩和老年人進入工作場所之中所應(yīng)享有的權(quán)利和義務(wù)。正是在這個意義上，談?wù)摼蜆I(yè)領(lǐng)域的年齡平等問題才有意義。

有些學者雖然認為就業(yè)領(lǐng)域中的年齡問題可以被憲法和法律所規(guī)定，但并不認為平等原則應(yīng)當自動適用于這一領(lǐng)域。他們提出了一個重要的分類：年齡區(qū)分與年齡歧視，指出前者是一種正當?shù)姆蓞^(qū)分，如憲法規(guī)定年滿十八周歲的中國公民才有資格參與選舉和被選舉一樣，很多年齡上的區(qū)分是一種技術(shù)或資格區(qū)分，并不產(chǎn)生對平等原則的道德訴求，因此無須法律強行設(shè)置平等條款。換句話說，年齡區(qū)分并不等同于年齡歧視，有些就業(yè)崗位設(shè)置年齡標準并沒有違反平等原則，甚至可能與法律上的平等原則毫無關(guān)系。因此，仔細甄別在就業(yè)領(lǐng)域內(nèi)年齡標準設(shè)定的合法性就顯得異常重要。這就需要我們解釋在就業(yè)領(lǐng)域的年齡問題上，平等原則適用的可能性及其限度。

年齡平等的三種解釋

黨的十九大報告強調(diào)指出，就業(yè)是最大的民生。在就業(yè)領(lǐng)域貫徹平等原則應(yīng)當是理所當然的事情。然而，一個毋庸否認的事實是，在就業(yè)領(lǐng)域中，各種人為設(shè)定的區(qū)分無處不在②，其中基于年齡的標準也并不少見?？梢哉f，職業(yè)場所之中，基于年齡所設(shè)定的各種標準——無論是法律規(guī)定的，還是雇主自行規(guī)定的——貫穿了一個人從進入到退出就業(yè)領(lǐng)域的始終。因此有學者指出，這些年齡標準是“勞動就業(yè)中最常見、最普遍的”現(xiàn)象③。在這種錯綜復雜的設(shè)定標準之中，如何理解和解釋平等原則，正是區(qū)分合理的年齡區(qū)分與不合理的年齡歧視的關(guān)鍵之所在。就關(guān)于年齡問題的法律研究來看，目前在就業(yè)領(lǐng)域?qū)ζ降仍瓌t大致有三種解釋。

第一種解釋理論是平等原則的理性主義解釋。這種解釋認為平等原則是人類理性發(fā)展的必然要求，除非在設(shè)定年齡標準之時予以強有力的道德證成，創(chuàng)造出一種原則的例外狀態(tài)，否則平等原則應(yīng)絕對地適用于就業(yè)領(lǐng)域?！肮蛡蜿P(guān)系與普通契約關(guān)系不同，它是以‘人’本身作為交易對象，其中潛藏著諸多人性貶損的風險，所以在歧視立法中，除了僅有的幾類合理的年齡差別，用人單位不享有自主權(quán)?！雹苷驗榫蜆I(yè)領(lǐng)域的雇傭關(guān)系是一種以“人”本身為客體的法律關(guān)系，它涉及人的尊嚴、自由和自主等其他客體不具有的價值屬性，所以需要憲法和法律進行強有力的平等保護。一旦在就業(yè)領(lǐng)域中采取年齡設(shè)定，就應(yīng)在法律上推定存在著年齡歧視，必須由雇主或用人單位承擔舉證責任來證明設(shè)定的合法性。該解釋的理論基礎(chǔ)正是啟蒙運動以來的理性主義。一方面，該理論高揚人性旗幟，認為就業(yè)本身并非是一種價值，而是社會主體實現(xiàn)人生價值——包括人的幸福、人的尊嚴和人的自主性⑤——的一種工具，判斷這種工具的價值只能通過參照目的合理性也就是人的價值才能得出答案。另一方面，理性主義解釋將平等原則納入普遍主義的檢測當中，認為任何不能普遍化的工具都不具有價值，因為實踐理性一旦陷入特殊化就會將他人當作手段進行驅(qū)使，是一種對人性的貶低和踐踏。將這種理論運用到就業(yè)領(lǐng)域，就是不能針對特定群體進行差異化的設(shè)定。年齡設(shè)定與針對特定性別和民族的設(shè)定一樣，也是針對特殊群體進行的分類，貶損了其他年齡段的群體在就業(yè)領(lǐng)域中的價值，因而不能夠通過道德上的“普遍化測試”。這種設(shè)定的手段理應(yīng)被視為年齡歧視，受到平等原則的規(guī)制。

理性主義解釋抓住了平等原則的道德目的，但它對各國就業(yè)市場之中大量存在的“例外狀態(tài)”應(yīng)該如何解釋卻含糊不清。事實上，這些“例外”不但是雇主的合法訴求，有些甚至是法律的主動創(chuàng)造。盡管理性主義解釋允許通過舉證來證成這種區(qū)分的合理性，但舉證責任的負擔止于何處卻不得而知。更何況就業(yè)場域之中的年齡設(shè)定極為常見，僅僅將其視為“例外”似乎不甚妥當，而且如此多的“例外狀態(tài)”也不可能逐一進行個別證成。出于社會成本和立法過程的需要，我們更應(yīng)當從正面考慮年齡設(shè)定的可能性，給出一般性的(generalized)年齡設(shè)定標準，由此判斷就業(yè)領(lǐng)域之中合理的年齡區(qū)分與不合理的年齡歧視。然而，理性主義解釋本身無法容納這種一般性的設(shè)定標準，在年齡區(qū)分的問題上，它無法給出一個合理的答案。

第二種解釋理論可以稱為功利主義理論。該理論認為市場自行設(shè)定的年齡標準本身就具有合理性，法律無須干涉⑥。除非有強有力的理由，在就業(yè)領(lǐng)域的年齡問題上不應(yīng)適用平等原則。該理論僅僅把年齡歧視看作年齡區(qū)分的一種例外狀態(tài)，將舉證責任賦予與雇傭者相對立的另一方。如果需要通過立法防止就業(yè)領(lǐng)域的年齡限制問題，就必須為該立法提出強有力的辯護理由；同樣，如果社會主體以涉嫌年齡歧視為由起訴雇傭方進行的年齡設(shè)定，也需要提出強有力的理由。

在功利主義解釋理論看來，年齡議題主要是基于市場行為。在大多數(shù)情況下，平等原則應(yīng)當對市場自行設(shè)定的年齡標準保持沉默。年齡設(shè)定的合理性證成不能從哲學而要從經(jīng)濟學中尋找。首先，該理論認為，年齡設(shè)定本身是一種“信息篩選機制”⑦，而非簡單的身份性歧視。就業(yè)市場發(fā)布一般化的年齡標準，如某工廠要招聘25歲以下的員工，這種年齡區(qū)分有利于篩選最有效的信息，從而避免個案篩選所帶來的無效率。這種年齡標準一般是以統(tǒng)計數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)的。如統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，25歲以下的員工勞動效益最高，即使是那些不符合標準的應(yīng)聘者，也不能不承認統(tǒng)計數(shù)據(jù)的合理性。其次，該理論進一步提出，老年人并非是弱勢群體，根據(jù)經(jīng)濟學的研究，勞作者的邊際生產(chǎn)價值(Value of Marginal Product)和工資是不相稱的，年輕時工資低于價值，而隨著年齡的增長，工資則逐漸趕超價值⑧，如果雇傭年齡大的求職者，那么在工資問題上這位年齡大的求職者是潛在的受益者，而雇主則可能會自行承擔價值損失。從勞動成本來說，雇主自然會考慮雇傭年輕的求職者。但老年人也有很多資源如積蓄、資歷和社會關(guān)系，來平衡特別不合理的市場限制。如果特定的老年人選擇接受市場給予比正常的老年人更低的待遇，那么他們遭受的待遇很大程度上應(yīng)當從自己身上找原因，而不應(yīng)當歸因于歧視或不平等對待⑨，因此不存在針對身份的特定歧視。

平等原則的功利主義解釋，唯一的理據(jù)就是經(jīng)濟效益。然而，效益并非是憲法和法律追求的唯一目的。在很多時候，法律制度恰恰是反效益的機制，平等原則本身就是最為顯著的例子。由于順應(yīng)文化偏好的結(jié)構(gòu)模式是邊際成本最低的模式，任何試圖改變歧視的舉措都不可避免地增加各種成本。以美國為例，在文化偏見盛行的19世紀，雇傭女性或黑人都會大大增加額外的邊際成本，按照功利主義解釋，女性或黑人都不應(yīng)當雇傭。然而，“成本——效益”并非美國憲法第十四修正案或者布朗訴教育委員會案件背后的邏輯。相反，無論改變不平等的現(xiàn)狀會帶來多大的邊際成本，基于道德的理由，它們都要求在法律上做出這種改變。因為這不僅是一個經(jīng)濟問題，更是一個道德問題。同樣，功利主義解釋的第二個論證也存在著問題。在統(tǒng)計學意義上，就業(yè)市場中老年人通常比年輕人帶來更少的經(jīng)濟效益，由于每個年輕人都會有年長的時候，那么，以“成本——效益”為邏輯的市場機制本身能否會在勞動者的整個“生命周期”范圍內(nèi)實現(xiàn)平等，就是一個關(guān)鍵性的問題。可以設(shè)想，如果每一個雇主都有這種統(tǒng)計學意義上的年齡偏好，就必然會加大對年輕人的雇傭，到他們達到一定年齡，收益小于雇傭成本之時把他們解雇。這樣，在勞動力豐盛的市場中，達到一定年齡的勞動者群體將不可能找到工作。對于勞動者而言，年輕時雇主可以通過低于邊際生產(chǎn)價值的成本對其雇傭，而在其年長時又可以棄之而去，一生之中無異于經(jīng)歷了雙重剝削。若是這樣，就業(yè)領(lǐng)域中的年齡設(shè)定就只能確保雇主的經(jīng)濟利益，而不能保障勞動者的利益，這無論如何都違背了最基本的社會道德觀念。

第三種解釋理論可以稱為折中理論。該理論對就業(yè)領(lǐng)域中的許多年齡設(shè)定予以肯定，并試圖尋求這種設(shè)定在原則上的合理性標準；同時，這種理論也承認并非所有的年齡設(shè)定在道德上都是合理的，認為某些年齡限制會給社會上的特定年齡群體帶來某種不公正。但是，該理論認為，不能因為存在某些不公正就反對年齡設(shè)定，而是應(yīng)該在就業(yè)之外尋求一種補償措施進行事后的積極補救。這種理論借鑒了歐洲的福利國家建設(shè)，強調(diào)就業(yè)領(lǐng)域中的很多問題不應(yīng)由憲法上的抽象原則來解決，認為現(xiàn)實中的平等不可能是理性主義的那種理想模式，就業(yè)中的不平等現(xiàn)象是就業(yè)市場存在的前提條件，一旦將市場設(shè)置的區(qū)分強行磨平，市場本身也就不復存在了。但同時，折中理論也不認為這些區(qū)分具有功利主義所設(shè)想的自然合理性，相反，它通過劃分兩大領(lǐng)域試圖對不平等現(xiàn)象加以矯正。根據(jù)該理論依據(jù)的不同思想資源，折中理論也有不同的表現(xiàn)形態(tài)，其中最有力的論證模式是參考羅納德·德沃金(Ronald Dworkin)的“資源平等模式”。

德沃金認為，市場中的不平等可以通過再造一個次級保險市場進行資源調(diào)節(jié)⑩。他先將就業(yè)領(lǐng)域視為一個機會平等的就業(yè)市場，在其中勞動、資本和信息通過市場的自主調(diào)節(jié)實現(xiàn)最優(yōu)化分配。然而，最優(yōu)化分配可能不是一個平等分配，因而這種“資源平等模式”意圖解決的就是市場與平等之間的矛盾。德沃金認為，并非所有的不平等都源于個人的自我選擇，很多不平等是因為個人自我選擇之外的先賦或社會原因所造成的，因此平等理論賦予打破這些不平等現(xiàn)象的初始平等資源。然而，他也深知即使我們給出了足夠平等的資源，也無法避免在自我實現(xiàn)過程中出現(xiàn)的風險，對于這些風險造成的不平等，他建議設(shè)立一個“保險機制”進行調(diào)節(jié)。這個“保險機制”不同于前述就業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的市場機制，相反它通過集體強制投保的方式，對風險所造成的并且在市場中被“淘汰”的人進行補償。因此，保險機制是處于就業(yè)市場之外的一個社會保障措施。

因而，折中解釋一方面強調(diào)市場中初始設(shè)置的資源平等，認為初始設(shè)置之外均應(yīng)由市場進行調(diào)節(jié)；另一方面強調(diào)需要強有力的社會保險來補償基于道德運氣帶來的損失，比如地震、洪水、身體殘疾、制度崩潰等不可預(yù)見因素造成的損害。在年齡議題上應(yīng)用“資源平等模式”，就會允許法律制度設(shè)置就業(yè)場所中準入和退出最低限度的年齡要求，給予就業(yè)市場中的求職者平等的就業(yè)機會，但除此之外不應(yīng)干涉市場主體對年齡的自行設(shè)定，否則就破壞了市場的最優(yōu)資源配置。但是，與功利主義解釋不同的是，國家法律制度應(yīng)當在另一層面上進行調(diào)節(jié)，也就是打造全面覆蓋的社會保障網(wǎng)，為因年齡(以及其他非經(jīng)自我選擇的道德運氣)原因退休、失業(yè)或不充分就業(yè)的人員提供得體的社會保障，并適時鼓勵他們重新返回市場。這類折中模式在強調(diào)市場首位的前提下，通過社會保障來緩解社會中的不平等。也就是說，在就業(yè)市場之中，功利或市場原則應(yīng)處于支配地位，而在就業(yè)市場之外，應(yīng)當根據(jù)平等原則進行積極補償。但是，正如有學者指出的，保險模式只能解決市場中的提前預(yù)知的同質(zhì)道德風險，然而就業(yè)市場中的其他年齡區(qū)分是隨意而分散的，并且還夾雜著通常所存在的社會文化偏見，因此社會保險無法覆蓋整個年齡設(shè)定的領(lǐng)域。設(shè)想一個人基于年齡歧視不能參加全職雇員的競爭，但他仍可以直到退休之前不停地在各類低收入的非固定崗位上工作，而社會保險卻無法管轄這類歧視問題。更何況現(xiàn)實中社會保障資金有限，人們也需要經(jīng)過繁瑣的程序才能獲得保障，很多人盡管被社會保障網(wǎng)所覆蓋，仍然無法真正獲得保障資金。這就導致了有些年齡歧視如果不能事先進行法律規(guī)制，事后可能就很難進行彌補。折中模式或許正確地看到了市場的道德限度，但是這種非市場的解決方案正是歐洲福利國家如今面臨的困境之所在。

基于能力解釋的年齡區(qū)分

上述三種關(guān)于平等原則的解釋理論盡管各有其解釋的優(yōu)越性，但都不能很好地說明就業(yè)領(lǐng)域中的年齡問題。理想主義和功利主義的解釋，一個很難說明合理的年齡區(qū)分，另一個則很難說明年齡歧視。折中理論雖有意避開了兩者的缺陷，通過雙領(lǐng)域劃分的解釋模型試圖將年齡上的不平等推給就業(yè)之外的領(lǐng)域進行處理，但這樣的妥協(xié)很難成功，就業(yè)領(lǐng)域之外的平等保護面臨的困難并不亞于內(nèi)部，因此年齡區(qū)分和年齡歧視的問題依然沒有得到解決。或許正是因為理論上進行合理區(qū)分的困難，我國2007年《就業(yè)促進法》正式通過之時，刪除了草案中第三條關(guān)于“禁止年齡歧視”的條款。然而，法律上的回避并不代表社會中此類現(xiàn)象的減少。有學者通過對招聘廣告的實證研究得出結(jié)論，“用人單位的年齡差別從20歲以下到50歲以上，以每5年作為一個年齡段進行統(tǒng)計，每一年齡段都有差別錄用條件，并且年齡差別錄用的條件35歲以下占統(tǒng)計數(shù)據(jù)的絕對優(yōu)勢比例，無論服務(wù)、管理和技術(shù)哪一類職位，40歲以上的勞動者普遍受到用人單位的差別排斥”。純粹的市場總是偏好于20-35歲的黃金年齡。

基于上述三種解釋理論失敗的教訓，要找到一種新的關(guān)于年齡問題的解釋理論，就不能夠以反直覺和反事實的視角作為出發(fā)點，對于年齡區(qū)分和年齡歧視必須有一個合理的分界線。新的解釋理論必須要回答兩個重要爭議，首先，平等原則是否適用于這項問題；其次，如果答案是肯定的話，那么應(yīng)當如何適用這項原則，或者說如何最好地實現(xiàn)平等原則。關(guān)于第一個爭議，我們先從一個直覺性的區(qū)分出發(fā)?，F(xiàn)行《公務(wù)員錄用規(guī)定》第十六條第二款規(guī)定，報考公務(wù)員的年齡資格條件在18周歲到35周歲之間。設(shè)想一下，如果將規(guī)定調(diào)整為只有35周歲的公民才允許報考，這樣的改變是否合理？想必很多人都會持否定態(tài)度，認為這樣的改變歧視了其他年齡段群體，剝奪了大多數(shù)人的報考權(quán)利?？梢?，并非所有類型的年齡限制在道德上都是合理的。現(xiàn)行規(guī)定的18到35歲比僅僅規(guī)定35歲合理的原因在于，它擴大了報考人員的范圍，將18至35歲的人納入了同等的權(quán)利保障范圍。當然，就業(yè)領(lǐng)域中的平等保護也并非是無限度的，幾乎所有國家的勞動法規(guī)都規(guī)定了進入就業(yè)市場的最低年齡，比如我國低于16周歲的公民并不享有勞動權(quán)。從道德直覺來看，這樣的規(guī)定是比較合理的。相反，如果讓兒童進入勞動力市場，反而違背了我們的道德認知。也就是說，在道德直覺上，法律制度并不承認就業(yè)市場中關(guān)于年齡平等的無限保護，經(jīng)驗上對平等原則的第一個爭議，我們應(yīng)該得出的是分層適用的答案。這看起來令人困惑，既然主張平等怎么又會分層適用呢？原因是就業(yè)市場中的特殊性，一個非常困難而又關(guān)鍵的問題在于，“不平等的結(jié)果在多大程度上是年齡歧視的產(chǎn)物，又在多大程度上是其他(合理)因素的結(jié)果”。前述三種理論都無法解釋這種關(guān)鍵區(qū)別，因此我們需要新的理論出發(fā)點。

能力解釋提供了一項可以利用的解釋理論，因為能力與就業(yè)崗位和年長年幼都息息相關(guān)，也與自我實現(xiàn)息息相關(guān)，這符合我們的道德直覺。就業(yè)市場中的所有主體都必須具備理性認識并具有做出行為的基本能力。在無法真實獲知每個人是否掌握這項能力的情況下，功利主義解釋中的統(tǒng)計學方法派上了用場，設(shè)定16周歲是立法者認為16周歲的人基本具備了就業(yè)市場上的認知和行為能力，并假設(shè)達到該年齡之后，能力的成長并不會影響一個人對就業(yè)市場基本設(shè)置的判斷。能力解釋認為平等原則不要求16歲以下的社會主體擁有勞動權(quán)，這是因為平等原則不要求對不具備適當理性和行為能力的人進行市場保護(盡管在其他領(lǐng)域會要求特殊保護)。如果讓這類實踐理性能力不平等的主體“平等地”進入就業(yè)市場，反而導致結(jié)果的不平等，如剝削童工。因此，能力解釋預(yù)設(shè)了一個平等的基本能力起點，只有在此之上才能享有平等原則的保護。

如果說特定的能力起點不違背平等原則的適用，那么在起點之上的年齡設(shè)定又該如何判別其合法性？根據(jù)瑪莎·納斯鮑姆(Martha C. Nussbaum)的理論，這樣的設(shè)定并不是所有崗位所必須。在她看來，一種社會正義或社會平等理論必須以能力作為基本單元，而能力是對“這個人可以做些什么，又能成為什么”這些問題的回答。納斯鮑姆的能力理論主要考慮的是殘疾者這樣的弱勢群體，但她也認為殘疾人和老年人之間具有相似性，都屬于潛在的“無能力”的群體。實證研究同樣表明，老年人是就業(yè)領(lǐng)域中的弱勢群體，甚至經(jīng)常與殘疾人一樣，被視為體力、腦力和新陳代謝上的弱勢者，這也是與工作能力相關(guān)的弱勢。納斯鮑姆批評了以羅爾斯為代表的當代正義理論，她認為這些理論并沒有認真對待個體之間的差異性，把活生生的人化約為單一個體，從而排除了人與人之間生理和心理上的不平等，而這些不平等在真實社會中同樣會造成分配的非正義和矯正的非正義。羅爾斯關(guān)于原初狀態(tài)的設(shè)定只是將具體善視為偶然的存在，從而被無知之幕排除在社會契約的構(gòu)建過程之外。當代理論家大都遵循了羅爾斯式的研究路徑，將特定善排除在理論構(gòu)建之外，進而得出一個形式上普遍的，內(nèi)容上無差別的平等理論。在納斯鮑姆看來，“這一起點使得羅爾斯在設(shè)定基本正義原則之時，很難把那些特殊的生理和精神不健全的人的利益全部包括進來”。前述的理性主義和功利主義就是如此，它們將平等視為一種形式上的平等，而忽視了平等原則背后隱藏的不平等的生理和心理能力。即使是折中主義理論也沒有避開這一點，生硬地區(qū)分了就業(yè)市場和社會保障兩個子領(lǐng)域，分別適用不同的形式平等原則，而并未將年齡上的弱勢群體參與到就業(yè)領(lǐng)域平等原則的構(gòu)建過程之中。納斯鮑姆認為，在就業(yè)能力上，這種弱勢并非是決定性的。如果說就業(yè)崗位與就業(yè)能力息息相關(guān)的話，殘障人士也可以通過輔助設(shè)備達到一般人的能力水平，因此他們不能被簡單地排除在平等原則之外。同樣，年紀較大的人可能因為一些文化偏見被視為弱勢，如不會使用電腦或新設(shè)備等等，這時候我們需要的是通過培訓或輔助設(shè)備來獲得平等資格。在建構(gòu)平等原則中，他們也應(yīng)該是參與的主體，而非簡單地把他們排除在平等原則之外。如果不能做到這一點，那就是年齡歧視。也就是說，生理或心理上的弱勢群體并非自動喪失了參與就業(yè)領(lǐng)域活動的能力，而是需要我們通過多種關(guān)懷手段輔助他們達到其他人的能力水平，因此獲得理論上平等的能力起點和機會。這樣以獲得平等資格的結(jié)果作為導向的能力解釋“從開始就能包含仁慈情感”，吸收了理性主義解釋中關(guān)于人性的重視。

與理性主義解釋不同，能力解釋并不將就業(yè)領(lǐng)域中所有的年齡設(shè)定都視為年齡歧視，因為在某些時候不同的職業(yè)的確需要不同能力的人，這些能力是與年齡綁定在一起的。能力解釋認可就業(yè)領(lǐng)域中某些年齡設(shè)定，指出有些崗位基于其職責不得不優(yōu)先賦予特定年齡階段的人群，因為該年齡段的人群有著較好的完成職責的能力。比如年齡較大的人就不適合某些高強度的工作，強行上崗不僅缺乏效率，還可能危及這些人的生命與健康。能力解釋并不否認這樣的年齡區(qū)分，相反就業(yè)市場中基于崗位職責的年齡設(shè)定只能通過能力解釋得到證成。簡言之，就業(yè)市場中有些職位本身需要一定的管理能力、心理能力、身體能力或其他能力，如果沒有相應(yīng)的能力，工作者就無法完成崗位職責。但是，崗位能力不是崗位收益，不能用“成本——效益”的經(jīng)濟學原理進行分析。即使是具有盈利性質(zhì)的企業(yè)中的大多數(shù)職位，只要能獲得崗位所要求的能力，就應(yīng)該獲得準入資格，而不應(yīng)考慮這個人能力是否會帶來最佳經(jīng)濟效益。與功利主義解釋不同，能力解釋不會自動將年齡設(shè)定預(yù)設(shè)為合理，只有當崗位能力要求能夠證成年齡設(shè)定時，所做出的區(qū)分才具有合理性，而社會中大量存在的崗位并沒有如此高的能力要求。正如納斯鮑姆所言，能力路徑的優(yōu)勢在于比起這些形式平等的理論，更加符合我們對正義的直覺，“它從結(jié)果出發(fā)，對某個特定內(nèi)容進行直覺捕捉，建立與具有人類尊嚴的生活的必要聯(lián)系。……正義是在結(jié)果之中，程序能提升這一結(jié)果，在此意義上，程序是一個好東西”。

能力解釋的理論應(yīng)用

能力解釋對平等原則的第一個爭議進行了分層次的回答。首先，社會主體應(yīng)當帶著理性進入就業(yè)領(lǐng)域，因此用年齡設(shè)定排除掉不具備實踐理性能力的人并不違反平等原則；其次，對于具備實踐理性能力的主體，平等原則應(yīng)當統(tǒng)一適用，除非崗位職責要求用年齡篩選出更具備崗位履職能力的人員；再次，即使是崗位職責本身要求更高的能力，平等原則也應(yīng)當對達到此門檻要求的所有人員一視同仁，不得基于功利主義解釋進行歧視。這種分層次的答案，顯示出能力解釋對平等原則在年齡問題上有一個相對完整的解釋理論，同時又不違反我們對這些社會問題的道德直覺?；谝陨蠈υ摾碚摰姆治?，能力解釋如何最好地實現(xiàn)平等原則，也即關(guān)于理論適用方面的爭議，也能通過制度安排迎刃而解。

第一，能力解釋對達到最低限度準入年齡的社會主體平等對待，任何崗位進行年齡設(shè)定時必須要求提供相伴隨的能力要求。能力解釋通常“與法律和民族構(gòu)建緊密聯(lián)系在一起”，通過國家的憲法和法律對能力進行保護和促進。具體來說，如果通過法律來進行年齡區(qū)分，在立法過程中就必須圍繞著某類崗位所需要的能力要求進行理由說明。論證中可能會涉及很多統(tǒng)計學和社會學知識，這也需要進一步論證這些知識本身是否涉及歧視現(xiàn)象。通過公開立法將年齡區(qū)分的理由向社會進行說明，并搜集對區(qū)分合理性的各種反饋。如果是在憲法與法律沒有具體規(guī)定的崗位類別，就業(yè)市場中雇主進行年齡區(qū)分時，應(yīng)在所涉及的崗位信息中明確該崗位所需要的能力要求，并在區(qū)分受到質(zhì)疑時進一步說明這些能力與年齡之間的關(guān)系。

第二，國家和社會要通過建立多種培訓機構(gòu)對通用能力進行培訓。年齡和能力之間并不是絕對的對應(yīng)關(guān)系，在就業(yè)領(lǐng)域中，很多崗位只需要基本的通用能力即可勝任，即使是大齡人士也可以通過簡單學習掌握這些能力，這些崗位如果設(shè)定年齡標準就應(yīng)當被視為年齡歧視。但是，這并不否認社會中有大量的大齡人士不具備這些能力，比如文字工作和電腦操作。根據(jù)能力解釋，平等原則要求國家和社會承擔起這部分人的培訓工作，以達到基本的“能力門檻”。因為“低于這個門檻，公民便無法實現(xiàn)真正的人的活動；社會目標應(yīng)該以讓公民高于這一門檻的方式來理解”。這不是一種針對所有人的強制性義務(wù)教育，而是當社會主體認為自己有就業(yè)需求的時候能夠以低成本或無成本的方式獲得能力訓練。值得指出的是，培訓機制不同于折中理論的社會保險機制，后者將部分人員拋棄在就業(yè)市場之外，以最低限度的社會保障進行“施舍”。而能力解釋雖然也需要社會保障網(wǎng)，但它將“注意力集中到把關(guān)懷作為一種首要社會權(quán)利的重要性”。

第三，年齡區(qū)分時應(yīng)擴大平等尊重的范圍。事實上，即使是在能力對年齡有所要求的時候，兩者的對應(yīng)關(guān)系也是相當模糊的。正如約翰·菲尼斯(John Finnis)指出，標準的合理性是一個范圍問題，在此范圍內(nèi)的任何一個設(shè)定都不違背實踐理性，如何明確標準是一個自由裁斷的過程。因此，立法或雇主設(shè)定與能力相關(guān)的年齡標準時，平等原則允許其享有一定的自由裁量權(quán)。但是平等原則同樣會在外部對其進行監(jiān)督，一方面，它要求年齡設(shè)定不得違反通常對能力的理解；另一方面，它也建議在年齡設(shè)定時盡可能擴大年齡段的范圍，使更多的社會主體能夠有權(quán)利得到基于能力標準的平等保護。

第四，應(yīng)將能力解釋明確為年齡區(qū)分和年齡歧視的主導法律解釋理論。或許是緣于年齡歧視本身的復雜性，我國《就業(yè)促進法》在最后關(guān)頭刪除了關(guān)于年齡歧視的相關(guān)條款。但從世界范圍內(nèi)來說，20世紀下半葉關(guān)于年齡歧視的話題不斷升溫，在學界的推動之下，美國、日本、英國等很多發(fā)達國家都立法禁止年齡歧視，如英國2010年公布的平等法案(Equality Act 2010)就將年齡和殘疾、性別、種族、宗教、性取向等并列為禁止歧視的事項。我國作為社會主義國家更應(yīng)重視年齡平等的民生問題，這就需要我們優(yōu)化目前的法律設(shè)計，通過法律上的平等安排使人們享有更多的獲得感。能力解釋提供了一條可行的理解方案，因此可以通過立法解釋、司法解釋或指導性案例對《就業(yè)促進法》第三條的歧視事項規(guī)定進行適當擴張，將部分年齡議題包括在事項之內(nèi)，待時機成熟之時通過立法活動將其上升為正式法律。

①[美]阿列克西·德·托克維爾：《論美國的民主》(上卷)，董良果譯，商務(wù)印書館，2006年，第59頁。

②王哲、朱京安：《困局與因應(yīng)：就業(yè)歧視立法規(guī)制的優(yōu)化》，《廣西社會科學》2017年第4期。

③王月明：《消除年齡歧視是勞動權(quán)平等保護的首要內(nèi)容》，《法學》2010年第3期。

④駱正言：《論年齡歧視和合理差別——兼談年齡歧視例外的立法建議》，《云南大學學報法學版》2012年第3期。

⑤王月明：《消除年齡歧視是勞動權(quán)平等保護的首要內(nèi)容》，《法學》2010年第3期。

⑥[美]理查德·波斯納：《衰老與老齡》，周云譯，中國政法大學，2002年，第382-390頁。

⑦丁曉東：《重新理解年齡區(qū)分：以法律手段應(yīng)對年齡歧視的誤區(qū)》，《法學家》2016年第4期。

⑧Edward P. Lazear， Why Is There Mandatory Retirement?JournalofPoliticalEconomy, Vol.87(6), 1979, p.1264.

⑨丁曉東：《重新理解年齡區(qū)分：以法律手段應(yīng)對年齡歧視的誤區(qū)》，《法學家》2016年第4期。

⑩Ronald Dworkin， Sovereign Virtue: The Theory and Practice of Equality， Cambridge, MA: Harvard University Press, 2000, pp.78-118.