榮振華

一、研究背景

繼2013年十八屆三中全會決定啟動實(shí)施“單獨(dú)二孩”政策之后，2015年10月29日國家再一次對人口政策進(jìn)行調(diào)整——推出“全面放開二孩政策”，同時(shí)，2015年12月27日，全國人大常委會表決通過了《關(guān)于修改〈中華人民共和國人口與計(jì)劃生育法〉的決定》（以下簡稱人口計(jì)劃生育法），將其第十八條修訂為“國家提倡一對夫妻生育兩個(gè)子女”。修訂后的法律于2016年1月1日起正式實(shí)施。簡而言之，從2016年1月1日起二孩政策進(jìn)入法律層面，一對夫妻生育兩個(gè)孩子合法化。

然而對于這一系列人口政策法律變化，民眾的反映似乎特別理性。在“單獨(dú)二孩”政策實(shí)行一年之后，國家衛(wèi)生和計(jì)劃生育委員會提供的數(shù)據(jù)顯示，截至2014年8月，全國符合條件的1100萬對夫婦當(dāng)中，只有70萬對提出申請，這個(gè)數(shù)據(jù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于官方200萬新生兒的預(yù)期。[1]2016年1月19日，國家統(tǒng)計(jì)局公布人口數(shù)據(jù)顯示，“單獨(dú)二孩”政策并沒有如專家預(yù)期那樣出現(xiàn)生育高峰，2015年全國出生人口不升反降?！叭娑ⅰ闭咄菩泻?，2017年全年出生人口數(shù)量為1723萬人，人口出生率為12.43‰，兩項(xiàng)指標(biāo)皆比2016年有所下降。[2]為什么“全面二孩”政策與法律在具體實(shí)施中遇冷？家庭的生育偏好與需求以及婦女的生育決策主導(dǎo)著生育行為與結(jié)果。尤其是作為生育主體的婦女比其他家庭成員考慮得更多，并且會在更多的生育成本和收益方面進(jìn)行權(quán)衡。[3]

然而，我們需要怎樣修訂現(xiàn)行法律？又需要有針對性地創(chuàng)建哪些法律？法律的修訂或構(gòu)建又需要權(quán)衡婦女哪些權(quán)益？我國保障婦女權(quán)益的法律法規(guī)比較多，例如，專門以婦女權(quán)益為調(diào)整范圍的《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》（以下簡稱婦女權(quán)益保障法），當(dāng)然，更多的是散落在各個(gè)法律中的零星制度，例如《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱婚姻法）中關(guān)于婚后家庭成員確定問題，根據(jù)男女雙方約定，女方可以成為男方家庭成員，男方可以成為女方家庭成員。《中華人民共和國就業(yè)促進(jìn)法》（以下簡稱就業(yè)促進(jìn)法）第六十二條規(guī)定了用人單位不得有性別歧視。然而，婦女權(quán)益保障與承擔(dān)生育職能的婦女權(quán)益保障具有一定的差異性。從概念體系來看，前者是后者的上位概念；從權(quán)利主體來比較，前者為一般研究對象——所有婦女，后者為特殊研究領(lǐng)域——僅指承擔(dān)生育職能的婦女；從主要權(quán)利范圍來衡量，前者關(guān)注婦女的婚姻家庭權(quán)益、勞動權(quán)益等這些權(quán)益中基礎(chǔ)性問題，后者關(guān)注更多的是承擔(dān)生育職能婦女的特殊權(quán)益。由于二孩政策更多的是關(guān)乎承擔(dān)生育職能的婦女這一主體，因而下述分析主要針對承擔(dān)生育職能婦女生育二孩抉擇上顧慮最多的是兩大類權(quán)益，即婚姻家庭權(quán)益和勞動權(quán)益。其中，婚姻家庭權(quán)益主要夫妻財(cái)產(chǎn)確認(rèn)方面權(quán)益、夫妻共同財(cái)產(chǎn)分割方面權(quán)益以及夫妻之間特定情形下弱勢一方的財(cái)產(chǎn)矯正補(bǔ)償方面權(quán)益等等，而勞動權(quán)益主要有勞動就業(yè)權(quán)、休假權(quán)等等?；诖耍疚闹饕治龆⒄邔ι鲜鰦D女權(quán)益相關(guān)法律制度提出的具體挑戰(zhàn)，如何修訂或構(gòu)建相關(guān)法律制度來破解這些挑戰(zhàn)，進(jìn)而消弭生育女性的制度顧慮，避免我國“全面二孩”政策遭遇“單獨(dú)二孩”生育政策的低政策回應(yīng)的境況。

二、法律制度檢視：現(xiàn)行制度供給不利于二胎政策下婦女權(quán)益的保障

國人常言道：“婦女撐起半邊天?！比缜八?，我國多部法律中對婦女的特殊權(quán)益進(jìn)行了規(guī)范，但是這些規(guī)定囿于計(jì)劃生育政策的社會背景，對于承擔(dān)生育職能的婦女這一特殊主體的權(quán)益沒有予以太多的特殊規(guī)定，畢竟“一胎化”的計(jì)劃生育政策在某種方面潛在地改變了婦女社會地位。其通過強(qiáng)制手段使女性擺脫了頻繁生育和撫養(yǎng)子女的沉重負(fù)擔(dān)，使其有更多的時(shí)間和精力學(xué)習(xí)文化知識，參與社會經(jīng)濟(jì)活動。[6]然而，“全面二孩”生育政策對準(zhǔn)備進(jìn)入生育的女性權(quán)益產(chǎn)生不容小覷的影響。婦女因?yàn)樯⑿枰度敫嗟木Φ郊彝ド钪?，這勢必會影響到其對職場的投入。如果相應(yīng)配套法律制度沒有進(jìn)行特殊的跟進(jìn)與銜接，“全面二孩”生育政策很可能像“單獨(dú)二孩”政策一樣遭遇生育主體的旁落。因而，我們從“全面二孩”生育政策視角重新審視現(xiàn)行法律的相關(guān)制度。

（一）婦女婚姻家庭權(quán)益的規(guī)定不足以保障生育婦女權(quán)益

所謂婦女婚姻家庭權(quán)益，主要是指法律賦予已婚女性在家庭中所擁有的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)以及由此產(chǎn)生的合法利益的總稱。調(diào)整婦女家庭權(quán)益的法律主要有民法和婚姻法。由于《中華人民共和國民法通則》對婦女權(quán)益?zhèn)戎赜谠瓌t性規(guī)定①《中華人民共和國民法通則》第一百零四條規(guī)定，婚姻、家庭、老人、母親和兒童受法律保護(hù)。第一百零五條規(guī)定，婦女享有同男子平等的民事權(quán)利。，但其僅規(guī)定婦女與男子一樣具有平等的民事權(quán)利，并強(qiáng)調(diào)母親受法律保護(hù)，這個(gè)規(guī)定極為抽象。因此，婚姻法等特別法將這一抽象表達(dá)量化為工具性的價(jià)值體系并使其具備一定的可操作性。但是，婚姻法中沿襲民法的男女平等的價(jià)值理念，多數(shù)制度強(qiáng)調(diào)的是男女在婚姻中地位平等，例如婚后姓名權(quán)，夫妻雙方都有各用自己姓名的權(quán)利。子女可以隨父姓，也可隨母姓。

換言之，婚姻法的制度設(shè)計(jì)也沒有對承擔(dān)生育職能的婦女特殊權(quán)益予以更多考量，除了女方懷孕期間男方主張離婚權(quán)利受限之外，沒有特殊的規(guī)定。尤其近些年來，隨著家庭財(cái)富類型的裂變擴(kuò)張和民眾財(cái)產(chǎn)權(quán)利意識的勃興，以及個(gè)人權(quán)利意識的張揚(yáng)和家庭倫理觀念的弱化等價(jià)值觀念的改變，我國婚姻法司法解釋迎合上述社會因素的變革，將財(cái)產(chǎn)法理念直接延伸至婚姻法之中，使有關(guān)夫妻財(cái)產(chǎn)法律制度的價(jià)值取向從形式平等向分配正義的價(jià)值重塑。[7]例如，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》（以下簡稱婚姻法司法解釋三）關(guān)于房產(chǎn)權(quán)屬劃分的新規(guī)則①婚姻法司法解釋三第七條規(guī)定，婚后由一方父母出資為子女購買的不動產(chǎn)，產(chǎn)權(quán)登記在出資人子女名下的，可按照婚姻法第十八條第（三）項(xiàng)的規(guī)定，視為只對自己子女一方的贈與，該不動產(chǎn)應(yīng)認(rèn)定為夫妻一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)。由雙方父母出資購買的不動產(chǎn)，產(chǎn)權(quán)登記在一方子女名下的，該不動產(chǎn)可認(rèn)定為雙方按照各自父母的出資份額按份共有，但當(dāng)事人另有約定的除外。第十條規(guī)定，夫妻一方婚前簽訂不動產(chǎn)買賣合同，以個(gè)人財(cái)產(chǎn)支付首付款并在銀行貸款，婚后用夫妻共同財(cái)產(chǎn)還貸，不動產(chǎn)登記于首付款支付方名下的，離婚時(shí)該不動產(chǎn)由雙方協(xié)議處理。依前款規(guī)定不能達(dá)成協(xié)議的，人民法院可以判決該不動產(chǎn)歸產(chǎn)權(quán)登記一方，尚未歸還的貸款為產(chǎn)權(quán)登記一方的個(gè)人債務(wù)。雙方婚后共同還貸支付的款項(xiàng)及其相對應(yīng)財(cái)產(chǎn)增值部分，離婚時(shí)應(yīng)根據(jù)婚姻法第三十九條第一款規(guī)定的原則，由產(chǎn)權(quán)登記一方對另一方進(jìn)行補(bǔ)償。第十二條規(guī)定，婚姻關(guān)系存續(xù)期間，雙方用夫妻共同財(cái)產(chǎn)出資購買以一方父母名義參加房改的房屋，產(chǎn)權(quán)登記在一方父母名下，離婚時(shí)另一方主張按照夫妻共同財(cái)產(chǎn)對該房屋進(jìn)行分割的，人民法院不予支持。購買該房屋時(shí)的出資，可以作為債權(quán)處理。，個(gè)人財(cái)產(chǎn)婚后增值的權(quán)屬界定等頗具特色的夫妻財(cái)產(chǎn)制模式②婚姻法司法解釋三第五條規(guī)定，夫妻一方個(gè)人財(cái)產(chǎn)在婚后產(chǎn)生的收益，除孳息和自然增值外，應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。，在張揚(yáng)個(gè)人財(cái)產(chǎn)邊界，限縮夫妻財(cái)產(chǎn)邊界的同時(shí)，這種功利化財(cái)產(chǎn)分配法對以倫理為價(jià)值取向的婚姻造成了一定的沖擊，迫使婚姻中主要承擔(dān)生育責(zé)任和照顧功能的婦女重新審視自己在傳統(tǒng)觀念中的家庭定位。

以婚姻家庭權(quán)益中的夫妻財(cái)產(chǎn)確認(rèn)方面權(quán)益為例，婚姻法司法解釋三對夫妻房產(chǎn)權(quán)屬在法律上的界定進(jìn)一步明晰化，夫妻一方婚前貸款買房，婚后不動產(chǎn)登記于首付款支付方名下，離婚時(shí)可將該不動產(chǎn)認(rèn)定為不動產(chǎn)權(quán)利人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，尚未歸還的貸款為不動產(chǎn)權(quán)利人的個(gè)人債務(wù)?；橐龇ㄏ荡胬m(xù)期間由夫妻共同財(cái)產(chǎn)還貸部分，則考慮離婚時(shí)不動產(chǎn)的市場價(jià)格及共同還貸款項(xiàng)所占全部款項(xiàng)的比例等因素，由不動產(chǎn)權(quán)利人對另一方進(jìn)行合理補(bǔ)償。這完全按照契約精神來分配夫妻共同財(cái)產(chǎn)的理念，直接影響女性對婚姻倫理的看法。當(dāng)一名女性嫁給一位按揭購房男，一旦婚姻經(jīng)營不好，女方不僅沒有住房而且還會因共同還貸身份轉(zhuǎn)換為“只有合理補(bǔ)償訴求的債權(quán)人”，這位債權(quán)人能否收回債權(quán)，收回多少債權(quán)，完全取決于債務(wù)人或法官對“合理”的理解。諸如此類制度的設(shè)計(jì)，只能使婚姻給女性的保護(hù)和回報(bào)不斷下降，女性因生育付出的成本沒有在婚姻法的財(cái)產(chǎn)權(quán)利確認(rèn)中得到應(yīng)有的制度保障，而使女性婚姻行為沖出情感的羈絆，走向功利主義。[8]生育不再是一種感性倫理的選擇，而是權(quán)益天平上不斷進(jìn)行價(jià)值理性衡量的競技場。

我們再分析婚姻家庭權(quán)益的夫妻共同財(cái)產(chǎn)分割方面制度設(shè)計(jì)?；橐龇ǖ募覄?wù)補(bǔ)償制度在某種程度上體現(xiàn)了女性家庭勞動的價(jià)值確認(rèn)。然而，該制度要求夫妻采取分別財(cái)產(chǎn)制。也就是說，只有夫妻書面約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得財(cái)產(chǎn)歸各自所有，一方因撫育子女、照料老人、協(xié)助另一方工作等付出較多義務(wù)的，離婚時(shí)有權(quán)向另一方請求補(bǔ)償。我們嘗試著追問一下：如果男女雙方能夠約定分別財(cái)產(chǎn)制，想必兩人在經(jīng)濟(jì)能力上是對等的。而滿足需要撫育子女、照料老人、協(xié)助另一方工作的婚姻主體，其往往處于時(shí)間貧困之中，沒有太多時(shí)間進(jìn)行個(gè)人能力建設(shè)，又能以怎樣的經(jīng)濟(jì)能力去對等協(xié)商，進(jìn)而采取分別財(cái)產(chǎn)制呢？據(jù)有關(guān)學(xué)者對某市某區(qū)法院三年離婚案件進(jìn)行調(diào)查，三年中近兩千件案件，采取分別財(cái)產(chǎn)制的只有5件。[9]由此可推演出，建立在分別財(cái)產(chǎn)制基礎(chǔ)之上的家務(wù)補(bǔ)償制度在實(shí)踐應(yīng)用中形同虛設(shè)。家務(wù)勞動價(jià)值沒有得到法律制度的正視，而隱性地確定為非商品的和無報(bào)酬的勞動，這種法律制度的設(shè)計(jì)必然會引導(dǎo)人們行為模式選擇。[10]14女性會在這個(gè)制度模式下減少對婚姻家庭投資，傾向于少生或者不生孩子，減少承擔(dān)的家務(wù)，降低夫妻扶養(yǎng)義務(wù)的投入，以便將更多的時(shí)間精力投入到提高自身職業(yè)技能上，以獲得更高的市場價(jià)值。[11]事實(shí)上，家務(wù)補(bǔ)償法律制度負(fù)外部效應(yīng)并非僅僅止步于家庭這個(gè)小單元，其負(fù)面效應(yīng)還會擴(kuò)散到社會。我國為了應(yīng)對人口老齡化，已經(jīng)全面放開二孩政策，但是由于家務(wù)補(bǔ)償制度的低實(shí)效性在一定程度上降低了女性的生育意愿，進(jìn)而影響了“十三五”發(fā)展規(guī)劃優(yōu)化人口結(jié)構(gòu)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。[12]

當(dāng)然，我國婚姻法在家庭性權(quán)益的制度設(shè)計(jì)中，不僅僅在共同財(cái)產(chǎn)確認(rèn)方面和夫妻共同財(cái)產(chǎn)分割方面制度設(shè)計(jì)時(shí)考量到形式上的公平正義，而且在夫妻離婚時(shí)對于處于絕對弱勢一方設(shè)置了離婚經(jīng)濟(jì)幫助制度，即離婚時(shí)，如一方生活困難，另一方應(yīng)從其住房等個(gè)人財(cái)產(chǎn)中給予適當(dāng)幫助。盡管這個(gè)過渡性的制度安排不是直接針對婚姻中的婦女，但是對承擔(dān)生育職能且因離婚陷入困境的婦女在某種程度上體現(xiàn)了一定的人文關(guān)懷。然而，實(shí)踐中這個(gè)離婚經(jīng)濟(jì)幫助制度也因各地法院理解不同而產(chǎn)生迥異的制度效應(yīng)。雖然司法解釋一對生活困難進(jìn)行了細(xì)化解釋，即依靠個(gè)人財(cái)產(chǎn)和離婚時(shí)分得的財(cái)產(chǎn)，無法維護(hù)當(dāng)?shù)氐幕舅健５?dāng)?shù)氐幕舅脚袛鄻?biāo)準(zhǔn)是什么？離婚經(jīng)濟(jì)幫助時(shí)限是多少？司法解釋沒有予以進(jìn)一步細(xì)化，致使這個(gè)過渡性的安排在司法實(shí)踐中被適用較少，在法院判決中難以得到支持。[13]同時(shí)，這個(gè)制度在制度認(rèn)知上被理解為道義責(zé)任的表述[14]，且其制度的價(jià)值功能僅局限于當(dāng)事人的生存權(quán)，而未考量雙方婚姻關(guān)系存續(xù)期間的生活水平，亦沒有考慮女方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間為丈夫或者家庭所做的貢獻(xiàn)或者職業(yè)晉升上的損失。[15]

由于上述家庭性權(quán)益制度的設(shè)計(jì)主要是從公平理念視角上進(jìn)行制度安排，并沒有在制度層面上過多地考慮婦女因生育而付出的時(shí)間成本和機(jī)會成本，亦缺乏對婦女家庭權(quán)益的倫理關(guān)切，這一點(diǎn)也是影響婦女生育意愿重要因素之一。

為港口i干線泊位在第T周期內(nèi)對經(jīng)干線泊位裝載的所有腹地主干航線貨物的總處理時(shí)間，為港口i支線泊位在第T周期內(nèi)對腹地產(chǎn)生的經(jīng)支線泊位裝載的支線航線貨物的總處理時(shí)間；較小的正數(shù)λ，ω為港口群任意兩港間支線航線開通的閾值條件，即同時(shí)滿足條件的港口i′，i*之間開通關(guān)于j航線貨物運(yùn)輸?shù)闹Ь€航線。式(8)和式(9)為當(dāng)兩港之間的作業(yè)及水上運(yùn)輸時(shí)間差小于某閾值時(shí)才可開通兩港之間支線航線。當(dāng)上述條件不滿足時(shí)，中轉(zhuǎn)時(shí)間差最小的兩港之間開通支線航線。

（二）婦女勞動權(quán)益不周延致使婦女個(gè)人事業(yè)發(fā)展權(quán)受損

婦女勞動權(quán)益主要是婦女參加社會勞動的機(jī)會和切實(shí)保證勞動取得報(bào)酬的權(quán)益，如，就業(yè)權(quán)、報(bào)酬權(quán)、休息權(quán)、職業(yè)培訓(xùn)權(quán)、職業(yè)安全權(quán)、社會保障權(quán)等。由于此項(xiàng)權(quán)益關(guān)涉到婦女個(gè)人成長及社會對其評價(jià)，因此，本文對婦女生育保護(hù)相關(guān)的勞動權(quán)益進(jìn)行分析。我國保護(hù)婦女勞動權(quán)方面的法律比較分散，有關(guān)勞動和生育保險(xiǎn)方面的法律除了上述提到的法律之外，主要還有《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱“勞動法”）、《中華人民共和國勞動合同法》《中華人民共和國工會法》（以下簡稱“工會法”）、《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》《中華人民共和國社會保險(xiǎn)法》，等等，并且，這些法律近些年都不同程度地進(jìn)行了修訂，例如《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》這部關(guān)于女職工勞動保護(hù)的專項(xiàng)法規(guī)在2012年予以修訂，對現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)的諸多新情況和新問題給予回應(yīng)。然而，如此多的關(guān)于婦女勞動權(quán)益保護(hù)的法律規(guī)定，并沒有對生育中婦女的勞動權(quán)益給予充分的保障，仍然有生二孩被開除的新聞?lì)l見報(bào)端[16]，致使擔(dān)心影響婦女勞動權(quán)益成為不愿意生育二孩的家庭主要顧慮之一。

1.與婦女有關(guān)的勞動保護(hù)規(guī)范偏原則化

如上所述，雖然有關(guān)婦女勞動權(quán)益保護(hù)方面的法律法規(guī)比較多，但這些法律法規(guī)多數(shù)規(guī)定得比較抽象原則。當(dāng)實(shí)踐操作時(shí)，由于規(guī)定得過于原則不具有實(shí)施性，因而很難對用人單位產(chǎn)生威懾力。以規(guī)范生育方面的社會保險(xiǎn)法為例，該法僅用了四個(gè)條款對生育保險(xiǎn)做出原則性規(guī)定，規(guī)定生育保險(xiǎn)費(fèi)由用人單位繳納，生育保險(xiǎn)權(quán)利主體及范圍，生育醫(yī)療費(fèi)用包括的項(xiàng)目和享受生育津貼的情形，由于這四個(gè)條款規(guī)定得過于原則且缺乏可實(shí)施性，因此，在實(shí)踐中仍以1994年《企業(yè)職工生育保險(xiǎn)試行辦法》為主要操作依據(jù)。再以工會法為例，工會法是以維護(hù)職工合法權(quán)益為基本職責(zé)的法律，但其只是從宏觀層面規(guī)定了工會權(quán)利義務(wù)，并沒有對生育中婦女這一主體的權(quán)益予以特殊強(qiáng)調(diào)。

婦女權(quán)益保障法的第四章專門對婦女勞動和勞動保障權(quán)益進(jìn)行了規(guī)定，例如，強(qiáng)調(diào)各單位在錄用職工時(shí)，除不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕婦女或者提高對婦女的錄用標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)勞動合同或者服務(wù)協(xié)議中不得規(guī)定限制女職工結(jié)婚、生育的內(nèi)容，但是婦女權(quán)益保障法第八章法律責(zé)任中并沒有對用人單位違反上述法律規(guī)定需要承擔(dān)怎樣的法律責(zé)任，進(jìn)行有針對性的規(guī)定，致使這些條款沒有對用人單位形成有效的約束力。修訂后的人口與計(jì)劃生育法同樣存在法律規(guī)定過于原則性且缺乏可操作性問題，因而，很多婦女難以據(jù)此維護(hù)其合法權(quán)益，例如有些單位在招聘時(shí)，明確寫明“限男性”或者“男性優(yōu)先”，在勞動者準(zhǔn)入門檻這一層面將女性排除在外。

2.現(xiàn)行法律修訂不全面且缺乏對私權(quán)關(guān)注

我國關(guān)于婦女生育權(quán)益的法律法規(guī)多數(shù)施行于10年前，立法內(nèi)容具有嚴(yán)重的滯后性，并沒有跟隨時(shí)代發(fā)展而進(jìn)行相應(yīng)的修訂。雖然我國在2015年對人口與計(jì)劃生育法進(jìn)行了修訂，但只是針對性地修訂了一對夫婦兩個(gè)孩的個(gè)別條款，沒有全面衡量影響婦女生育意愿的相關(guān)因素，并有針對性地系統(tǒng)地修訂相關(guān)法律規(guī)定。這種修補(bǔ)式修法模式，最大的弊端是僅在形式上改變了“全面二孩”，卻忽視了對原來圍繞“一對夫妻一個(gè)孩”所建立起的盤根錯(cuò)節(jié)的其他附屬配套規(guī)定進(jìn)行修訂，致使修訂后的個(gè)別法律條款在遭遇現(xiàn)實(shí)糾紛時(shí)，因配套制度仍停留在一孩時(shí)代，進(jìn)而依據(jù)配套制度無法使生育婦女權(quán)益得到及時(shí)有效的保護(hù)。

同時(shí)，現(xiàn)行關(guān)于婦女生育方面的立法，僅是偏頗地、抽象地規(guī)定了婦女權(quán)益，只要涉及用人單位之處，便要求用人單位履行對生育婦女特殊保護(hù)的義務(wù)，卻鮮有對用人單位法律訴求給予充分的衡量和疏解。然而，用人單位的權(quán)益無法得到保障，勞動者的權(quán)益也會淪落為無法保障的境遇。沒有用人單位，勞動者便不存在施展勞動才華的場所。因此，如果現(xiàn)行法律忽視用人單位的私權(quán)，一味地追求用婦女權(quán)益進(jìn)行形式上偏頗性立法，則會使用人單位防御性用工，招用女職工動力會明顯不足，進(jìn)而陷入“保護(hù)越好卻越得不到保護(hù)”的怪圈。

3.反就業(yè)歧視法的缺位也是婦女生育意愿低主要因素之一

據(jù)中國青年網(wǎng)報(bào)道，某女士因生二胎而被單位解雇。[17]這一現(xiàn)象反映了用人單位在就業(yè)門檻上使用工具理性將婦女排除在用人單位用工之外。雖然我國相關(guān)立法對反就業(yè)歧視做出了規(guī)定，但這些規(guī)定散見于一些法律規(guī)定之中，缺乏制度構(gòu)建的體系性。例如勞動法第十三條、就業(yè)促進(jìn)法第三條明確規(guī)定，婦女享有與男子平等的就業(yè)權(quán)利……不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標(biāo)準(zhǔn)。此類條款的表述，屬于倡導(dǎo)性立法規(guī)范，法律并沒有對違反此類規(guī)范需要承擔(dān)的法律后果進(jìn)行明確規(guī)定，致使此類規(guī)范出現(xiàn)了結(jié)果多元的解釋困境，不利于承擔(dān)生育職能的婦女權(quán)益保障。由于我國缺乏系統(tǒng)性反就業(yè)歧視法，僅憑個(gè)別法條的表述，無法對用人單位人為設(shè)置性別“壁壘”的行為予以規(guī)范，致使沒有生育意愿的婦女在就業(yè)中處于劣勢地位，更不用說那些因?yàn)樯优袛嗦殬I(yè)的再就業(yè)女性。曾經(jīng)有學(xué)者以“生育二孩對女性就業(yè)的不利影響”為主題進(jìn)行社會調(diào)查。隨機(jī)受訪者有46.8%的女性在面試中被問及生育二孩的意愿，76.6%的女性因生育二孩而減少了晉升的機(jī)會，還有42.6%的女性因生育二孩而減少了加薪的機(jī)會。[18]由此可見，由于體系性反就業(yè)歧視法的缺位，對用人單位的就業(yè)歧視或缺乏有針對性的法律規(guī)范，或違法成本低，成為滿足生育二孩的婦女選擇不生育的主要原因之一。

三、法律制度回應(yīng)：婚姻家庭權(quán)益與勞動權(quán)益的完善與構(gòu)建

美國法學(xué)家博登海默曾指出：“任何值得被稱之為法律制度的制度，必須關(guān)注某些超越特定社會結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)相對性的基本價(jià)值。”[19]3作為以婚姻家庭倫理關(guān)懷為最高追求的夫妻財(cái)產(chǎn)制度，國家立法采取傾斜性保障制度來保障因離婚導(dǎo)致利益失衡的弱勢一方的婚姻合理預(yù)期與財(cái)富分配的公平。同時(shí)，國家應(yīng)在勞動權(quán)益方面對承擔(dān)生育職能的婦女進(jìn)行傾斜立法，進(jìn)而保障因?yàn)槿祟惏l(fā)展而承擔(dān)生育職能的婦女合法權(quán)益。針對上述婦女家庭權(quán)益及勞動權(quán)益方面存在的問題，結(jié)合二孩政策施行后婦女生育意愿顧慮的因素，提出兩方面制度構(gòu)建意見。

（一）婚姻家庭權(quán)益的完善

首先，完善婚姻家庭權(quán)益中的夫妻財(cái)產(chǎn)確認(rèn)方面的法律制度?；橐鏊痉ń忉屓粦?yīng)該將契約精神融入夫妻共同財(cái)產(chǎn)制度內(nèi)，如果便于司法裁判定紛止?fàn)?，也不是直接將契約精神引入立法，而是引進(jìn)關(guān)系契約的同時(shí)還要考量婚姻倫理精神。因而，本文建議在建構(gòu)夫妻財(cái)產(chǎn)確認(rèn)方面的法律制度時(shí)，考慮承擔(dān)生育職能婦女的特殊權(quán)益，進(jìn)行傾斜性立法，而不是單純地按照債權(quán)人和債務(wù)人來界分夫妻財(cái)產(chǎn)。

其次，在現(xiàn)有法律規(guī)定的基礎(chǔ)上，重新修訂家務(wù)補(bǔ)償制度。將此制度適用“夫妻采取分別財(cái)產(chǎn)制”的前提基礎(chǔ)刪除，結(jié)合我國婚姻家庭成立時(shí)鮮有分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)的民俗民風(fēng)，參考瑞士的所得參與制或者德國的剩余共同制，將家務(wù)補(bǔ)償制度適用的范圍擴(kuò)張至完全共同財(cái)產(chǎn)制和部分共同財(cái)產(chǎn)制度的夫妻，同時(shí)有條件地?cái)U(kuò)大家務(wù)補(bǔ)償請求權(quán)的行使時(shí)間，對女性特殊性人力資源的價(jià)值給予肯定。同時(shí)，為了便于法官裁判時(shí)能夠更好地適用家務(wù)補(bǔ)償制度，可以在立法層面列舉司法裁判考量的因素，例如，夫妻一方在婚姻期間投入家務(wù)勞動的時(shí)間、強(qiáng)度、數(shù)量、為家庭做出的貢獻(xiàn)、因照顧家庭而放棄的個(gè)人發(fā)展機(jī)會，因生育而受到的不利影響等。

最后，完善離婚經(jīng)濟(jì)幫助制度。我們現(xiàn)行立法應(yīng)該對承擔(dān)生育職能且因離婚陷入困境的婦女在某種程度上體現(xiàn)一定的人文關(guān)懷。在立法層面明確當(dāng)?shù)氐幕旧钏降呐袛鄻?biāo)準(zhǔn)，并且考量雙方婚姻關(guān)系存續(xù)期間的生活水平，以及女方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間為丈夫或者家庭所做的貢獻(xiàn)或者職業(yè)晉升上的損失[20]等綜合因素，明確規(guī)定，基本生活水平的判斷標(biāo)準(zhǔn)界定為當(dāng)?shù)鼐用衿骄钏脚c當(dāng)?shù)芈毠ど弦荒甓绕骄べY之間進(jìn)行自由裁量。

（二）勞動權(quán)益的完善與構(gòu)建

勞動權(quán)益的完善主要體現(xiàn)在兩方面。一方面是有針對性地解決現(xiàn)行法律法規(guī)存在的問題。一是積極修訂相關(guān)立法，例如修改工會法，增加工會對生育婦女特殊權(quán)益的保護(hù)性規(guī)定。構(gòu)建立法賦予用人單位對女職工勞動權(quán)益保障義務(wù)時(shí)，還要聽證用人單位的意見，權(quán)衡用人單位因聘用婦女而帶來的用工成本壓力，避免用人單位采取防御性用工模式來規(guī)避法律規(guī)定；二是細(xì)化承擔(dān)生育職能婦女權(quán)益保障方面的法律規(guī)定。在修訂相關(guān)法律之前，進(jìn)行充分的調(diào)研，例如，婦女產(chǎn)檢的時(shí)間計(jì)入勞動時(shí)間這一抽象規(guī)定，在實(shí)踐中就產(chǎn)生過這樣操作的難題，產(chǎn)檢的時(shí)間要多長時(shí)間和多少次數(shù)為好，這一點(diǎn)需要地方層面立法予以細(xì)化。再有哺乳時(shí)間規(guī)定為1小時(shí)，可不可以合并使用等進(jìn)行細(xì)化規(guī)定，使相關(guān)法律法規(guī)具有可實(shí)施性。三是考量用人單位意愿的同時(shí)，加大對侵犯生育婦女勞動權(quán)益單位的違法成本，在相關(guān)法律制度設(shè)計(jì)時(shí)，注重對用人單位違法責(zé)任的構(gòu)建，并設(shè)計(jì)責(zé)任約談制度，對那些在招聘廣告中設(shè)計(jì)性別歧視條件的用人單位，相關(guān)部門可以約談用人單位的負(fù)責(zé)人，并對其提出警告。四是根據(jù)“全面二孩”政策和國家人口與計(jì)劃生育法修訂內(nèi)容，積極構(gòu)建附屬配套法律制度，例如完善幼兒園設(shè)立及幼師準(zhǔn)入法律制度，進(jìn)而縮短再生育婦女返回社會的時(shí)間。

另一方面是構(gòu)建反就業(yè)歧視法。適時(shí)制定反就業(yè)歧視法，并將性別平等作為其中一章，在立法上對再生育婦女合法權(quán)益做出明確規(guī)定，并設(shè)立就業(yè)歧視專門管理機(jī)構(gòu)，或者公平就業(yè)委員會，從而提高維權(quán)效率，降低維權(quán)成本。同時(shí)在政策上通過給企業(yè)發(fā)補(bǔ)貼或者減稅的方式[21]，引導(dǎo)企業(yè)招聘再生育婦女。在反就業(yè)歧視法沒有出臺之前，可以通過制定相關(guān)法規(guī)形式，例如相關(guān)部門發(fā)布《禁止招聘性別歧視管理規(guī)定》，對再生育婦女給予相應(yīng)的制度保障。反就業(yè)歧視法在構(gòu)建過程中，還需要對用工單位的私權(quán)訴求給予適當(dāng)?shù)乜剂?，進(jìn)而間接地保障承擔(dān)生育職能婦女的合法權(quán)益。用人單位在權(quán)衡勞動者時(shí)，往往是從成本收益這一工具理性來選擇勞動者，而反就業(yè)歧視法是從就業(yè)性別平等契合公共利益且有助于守衛(wèi)社會公平角度考慮，這是一種價(jià)值理性。當(dāng)工具理性與價(jià)值理性出現(xiàn)沖突時(shí)，反就業(yè)歧視法應(yīng)如何化解這個(gè)沖突？所以對于工具理性與價(jià)值理性沖突的條款，反就業(yè)歧視法應(yīng)以明確、具體、可操作的表述，來告知用人單位在運(yùn)用工具理性權(quán)衡勞動者時(shí)應(yīng)考量哪些價(jià)值理性，進(jìn)而避免相關(guān)行政部門以反就業(yè)歧視為名不當(dāng)干涉用工單位的經(jīng)營自主權(quán)?；诖耍ㄟ^法律授權(quán)的方式明確規(guī)定公權(quán)力對私權(quán)領(lǐng)域的調(diào)控與干涉的范圍，公權(quán)力機(jī)關(guān)只能在法律預(yù)設(shè)的范圍內(nèi)行使權(quán)力，進(jìn)而避免政府行權(quán)的隨意性，也體現(xiàn)了立法對用工單位的私權(quán)關(guān)注，而不是要求用人單位只是履行義務(wù)并承擔(dān)責(zé)任。

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