王可利

(南京師范大學(xué) 法學(xué)院,江蘇 南京210023)

一、問題的緣起

我國在司法實(shí)踐中處理法定創(chuàng)制的“不存在”信息時(shí),面臨著行政法規(guī)與司法解釋的沖突適用抉擇問題、保障訴權(quán)的原則與公平、正義、效率等重要價(jià)值的平衡問題。當(dāng)信息公開行為侵犯信息權(quán)利人的合法權(quán)利時(shí),如何找準(zhǔn)平衡點(diǎn)從而維護(hù)信息權(quán)利人的合法權(quán)益,是一個(gè)值得深究的問題。

在原告衛(wèi)某訴被告某區(qū)建設(shè)和交通委員會(huì)要求公開某地塊房屋拆遷承諾書一案中,被告答復(fù)該信息不存在。原告衛(wèi)某不服,訴至法院。原告認(rèn)為根據(jù)有關(guān)規(guī)定,申請房屋拆遷許可證前,應(yīng)該簽訂房屋拆遷管理承諾書,現(xiàn)被告答復(fù)信息不存在,屬于歪曲事實(shí)或者說明被告存在失職。法院經(jīng)審理后認(rèn)為,被告收到原告申請后已經(jīng)盡了合理的檢索義務(wù),并沒有查找到原告所要獲取的信息,由此可以判斷在客觀上原告申請獲取的信息并不存在,故判決駁回了原告的訴訟請求。

此案中,原告提供了滬房地資拆〔2003〕XXX 號(hào)文、滬府發(fā)〔2005〕7XXX號(hào)文,用以證明該政府信息按照規(guī)范性文件應(yīng)該存在,但實(shí)際卻查詢不到。而被告盡了合理的檢索義務(wù)和告知義務(wù)。法院據(jù)此判決駁回原告的訴訟請求。但依據(jù)《政府信息公開條例》(以下簡稱《條例》)和《最高人民法院關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》),行政行為在程序上合法,內(nèi)容不合法,對于這種應(yīng)當(dāng)制作而未制作的政府信息,被告未制作的行為屬于違法行為,未依法制作房屋拆遷承諾書就構(gòu)成了行政違法,原告要求其公開,必然涉及制作,被告予以拒絕,即構(gòu)成了行政不作為。原告作為利害關(guān)系人,其知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)就受到了損害,完全具備訴的利益,可依法提起行政訴訟。但是依據(jù)《規(guī)定》第2條*第二條規(guī)定:“ 公民、法人或者其他組織對下列行為不服提起行政訴訟的,人民法院不予受理:……(三)要求行政機(jī)關(guān)為其制作、搜集政府信息,或者對若干政府信息進(jìn)行匯總、分析、加工,行政機(jī)關(guān)予以拒絕的……”，明確將其排除受案范圍,這就違反了行政訴訟法的保障訴權(quán)原則*參見上海市浦東新區(qū)人民法院行政判決書,(2012)浦行初字第 70 號(hào)。。

二、創(chuàng)制性信息:一個(gè)被忽視的行政法范疇

創(chuàng)制性信息是指在政府信息申請人要求行政機(jī)關(guān)為其制作、搜集政府信息,或者對若干政府信息進(jìn)行匯總、分析、加工而制作的信息[1]105*李廣宇將“要求行政機(jī)關(guān)為其制作、搜集政府信息,或者對若干政府信息進(jìn)行匯總、分析、加工,行政機(jī)關(guān)予以拒絕的”稱為拒絕信息創(chuàng)制的行為。故本文將此類信息稱為創(chuàng)制性信息。。本質(zhì)上屬于“不存在”的政府信息。在行政活動(dòng)和司法實(shí)踐中常常被認(rèn)定為“政府信息不存在”。

基于不存在產(chǎn)生的原因,結(jié)合學(xué)界和司法實(shí)踐中對“政府信息不存在”情形的認(rèn)定，可將“政府信息不存在”概括為三大類型:

1.法定不存在

因相關(guān)法律規(guī)定,而致使曾經(jīng)制作并保存過的政府信息,基于法定的原因,合法地滅失。

(1)法定滅失(有明確記錄)。依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定,因?yàn)闈M足年限,已依法銷毀*我國《檔案法》第15條有規(guī)定:“鑒定檔案保存價(jià)值的原則、保管期限的標(biāo)準(zhǔn)以及銷毀檔案的程序和辦法,由國家檔案行政管理部門制定。禁止擅自銷毀檔案?！?國家檔案局制定的 《機(jī)關(guān)文件材料歸檔范圍和文書檔案保管期限規(guī)定》 將機(jī)關(guān)文書檔案的保管期限定為永久、定期兩種。定期一般分為30年、10年。如行政管理工作中形成的備案文件材料保存期限為10年;行政機(jī)關(guān)年度和年度以上的計(jì)劃、總結(jié)、統(tǒng)計(jì)材料為永久保存;出國審批手續(xù)、執(zhí)行日程、考察報(bào)告、一般性會(huì)談?dòng)涗洷４嫫谙逓?0年。。 (2)與本機(jī)關(guān)職責(zé)無關(guān)或依法已移送。(3)政府信息存在,但行政機(jī)關(guān)出于某種合法“保護(hù)目的”而不予答復(fù)。這點(diǎn)類似于國外的“信息自由法”的排除情況*有些政府信息,存在與否的本身就是一個(gè)政府信息,基于國家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私等非公開因素的考量,申請者在申請信息時(shí),如果行政機(jī)關(guān)告知信息存在與否之時(shí)就已經(jīng)產(chǎn)生了將其公開的不利后果。如美國在《信息自由法》中規(guī)定了一種稱為“信息自由法排除”的新型保護(hù),當(dāng)行政機(jī)關(guān)實(shí)際擁有某個(gè)文件時(shí),對外答復(fù)卻稱它不存在。?！稐l例》并未規(guī)定,有專家曾建議將此種情形歸入《條例》,但正式稿并未采納[2]。我國地方政府規(guī)章就有明確規(guī)定,如首開政府信息公開立法先河的《廣州市政府信息公開規(guī)定》第23條第2款以及2008年修訂的《杭州市信息公開規(guī)定》第29條第2款就明確授權(quán)政府對于此種信息的存在與否不予確認(rèn)*2002年11月6日，廣州市人民政府發(fā)布的《廣州市政府信息公開規(guī)定》第23條第2款，2004年4月27日杭州市人民政府發(fā)布、2008年8月7日修訂的《杭州市政府信息公開規(guī)定(2008修訂)》第29條第2款中有相同的規(guī)定：“當(dāng)公開義務(wù)人向申請人表明某政府信息是否存在,即會(huì)導(dǎo)致公開不應(yīng)公開的政府信息的后果時(shí),公開義務(wù)人有權(quán)對該信息的存在與否不予確認(rèn)?！?。

2.客觀不存在

(1)從未制作過,亦無法定制作義務(wù)且客觀上不存在的信息。(2)因不可抗力如在意外事故、自然災(zāi)害中滅失的信息。在電子化辦公普及之前,過去的政府信息主要是以紙質(zhì)的方式存在,各種原因均可能導(dǎo)致滅失,因時(shí)間久遠(yuǎn)而導(dǎo)致字跡模糊、因火災(zāi)等意外事故滅失以及因洪水、地震等自然災(zāi)害滅失。

3.主觀不存在

因?qū)φ畔⒇?fù)有制作并保存的義務(wù)主體的主觀過錯(cuò),不當(dāng)履行職責(zé),未盡合理的制作和保存或檢索義務(wù)導(dǎo)致政府信息不存在。

(1)政府信息曾經(jīng)制作過,但未保存或查詢不到。此種情形主要包括:行政機(jī)關(guān)在履職過程中獲取并制作但法律未按照規(guī)定保存的信息,即應(yīng)當(dāng)保存卻未保存的信息;曾經(jīng)制作過,但是由于不當(dāng)管理,編排混亂,或者機(jī)關(guān)工作人員未盡到合理的檢索義務(wù)而查詢不到的政府信息。(2)應(yīng)當(dāng)制作,但未制作。應(yīng)當(dāng)制作而未制作指的是申請人向有義務(wù)的行政主體提出政府信息公開申請后,按照有關(guān)規(guī)定行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)制作或者獲取,但是由于未履行職責(zé),造成本應(yīng)存在的政府信息實(shí)際上不存在。(3)政府信息存在,但行政機(jī)關(guān)出于某種目的而答復(fù)“不存在”。實(shí)踐中有的行政機(jī)關(guān)怠惰因循,為了減少麻煩,或者掩蓋其違法失職行為,隱匿政府信息,隨意濫用該種答復(fù)。

縱觀上述三大類情形,當(dāng)創(chuàng)制性信息落入第三大類因政府信息公開義務(wù)主體的過錯(cuò)而導(dǎo)致的政府信息不存在時(shí),創(chuàng)制性信息就變成依法應(yīng)當(dāng)存在的“不存在”信息。只要不符合例外不公開條款,政府信息公開義務(wù)主體都有法定義務(wù)公開,而此時(shí)行政機(jī)關(guān)為其制作、搜集政府信息,或者對若干政府信息進(jìn)行匯總、分析、加工而制作的過程，相當(dāng)于行政機(jī)關(guān)在為獲取信息的履職過程,創(chuàng)制只是獲取信息的手段而已。因此,對此類信息雖有“創(chuàng)制”之形,但無“創(chuàng)制”之實(shí),實(shí)質(zhì)上是一種糾錯(cuò)行為。

三、政府信息公開專門法律規(guī)范中的創(chuàng)制性信息

政府信息公開的法律規(guī)范分兩種:一種是單行法律規(guī)范,一種是專門法律規(guī)范。我國目前政府信息公開現(xiàn)有法律規(guī)范不僅包括對政府信息公開內(nèi)容分散性規(guī)定的單行法律規(guī)范*我國目前政府信息公開單行性法律規(guī)范有很多,這里只做部分列舉:首先,《憲法》第2條、第41條第2款、第35條規(guī)定的“人民主權(quán)原則”“監(jiān)督權(quán)”以及“言論出版等自由”等內(nèi)容,為知情權(quán)及政府信息公開奠定了憲法基礎(chǔ)。其次,法律類的如《統(tǒng)計(jì)法》第三章專門規(guī)定了統(tǒng)計(jì)資料的公布問題,《氣象法》(2014年修訂)第4章、第6章專門規(guī)定了氣象預(yù)報(bào)和災(zāi)害性天氣警報(bào)的統(tǒng)一發(fā)布、定期發(fā)布全國氣候狀況公報(bào)問題,《行政處罰法》第4條明確規(guī)定了行政處罰的公開原則,《價(jià)格法》第19條規(guī)定了定價(jià)目錄的公布制度,《行政復(fù)議法》第23條第2款規(guī)定了申請人、第三人可以查閱相關(guān)證據(jù)和材料,《行政許可法》第5條規(guī)定設(shè)定、事實(shí)行政許可的公開原則,《政府采購法》《公務(wù)員法》等都有部分涉及政府信息公開的內(nèi)容。另外,行政法規(guī)及其他法律規(guī)范類的如《防汛條例》第29條規(guī)定及時(shí)向公眾發(fā)布防汛信息,《氣象災(zāi)害預(yù)防條例》第3章規(guī)定了氣象災(zāi)害預(yù)警信號(hào)和災(zāi)害性天氣警報(bào)發(fā)布制度,《地震預(yù)報(bào)管理?xiàng)l例》第4章規(guī)定了地震預(yù)報(bào)信息的發(fā)布制度,《危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》第75條規(guī)定:“危險(xiǎn)化學(xué)品事故造成污染的,由設(shè)區(qū)的市級以上人民政府環(huán)境保護(hù)主管部門統(tǒng)一發(fā)布有關(guān)信息?！贝送?《草原防火條例》《關(guān)于在全國稅務(wù)系統(tǒng)進(jìn)一步實(shí)行文明辦稅“八公開”的意見》等也有關(guān)于政府信息公開的規(guī)定。,還包括綜合性規(guī)定的專門法律規(guī)范[3]。單行性法律規(guī)范中部分涉及的政府信息公開重點(diǎn)不在政府信息公開的規(guī)定,只是附帶性地為行政機(jī)關(guān)設(shè)定義務(wù),并無全面綜合性地規(guī)定政府信息公開制度。從內(nèi)容相關(guān)性來看,主要目的是發(fā)揮政府信息的服務(wù)功能、滿足應(yīng)急管理的需要以及關(guān)注公開后的監(jiān)督效應(yīng),因此并沒有專門涉及創(chuàng)制性信息的規(guī)定。

自2002年11月6日,《廣州市政府信息公開規(guī)定》首開中國政府信息公開專門立法先河之后,各地政府紛紛效仿。2005年中央政府對各地立法肯定之后*參見2005年3月24日《中共中央辦公廳 國務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步推行政務(wù)公開的意見》。,各地掀起了新一輪的政府信息公開立法高潮。隨著《政府信息公開條例》的發(fā)布與實(shí)施,面對實(shí)施中產(chǎn)生的具體問題,從中央到地方關(guān)于《條例》的具體實(shí)施辦法就應(yīng)運(yùn)而生了。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì),目前我國政府信息公開專門法律規(guī)范數(shù)量已超過3000件。本文主要以法規(guī)和規(guī)章為對象,分析創(chuàng)制性信息在政府信息公開專門法律規(guī)范中的現(xiàn)狀。

中央層面的法規(guī)有1部,部門規(guī)章有8部;地方層面的法規(guī)有2部,地方政府規(guī)章有40部。中央和地方層面的法規(guī)、規(guī)章共51件。在2010年國務(wù)院辦公廳公布的《國務(wù)院辦公廳關(guān)于做好政府信息依申請公開工作的意見》(國辦發(fā)〔2010〕5號(hào))(以下簡稱《意見》)之后發(fā)布的,共有13件。在2011年最高人民法院《規(guī)定》之后發(fā)布的共有7件,其中對創(chuàng)制性信息有明確規(guī)定的只有8件。各個(gè)規(guī)定也有所不同,共有5種方式:第一種是將其納入不予公開的范圍；第二種是告知申請人信息尚不存在;第三種是告知不存在并說明理由;第四種是告知不存在;第五種是書面告知不予提供。這8件中對創(chuàng)制性信息否定的同時(shí)均有明確的信息更正條款和權(quán)利救濟(jì)條款;其他43件中,均有“不存在”條款的規(guī)定,通常情況下也是將此類信息認(rèn)定為“不存在”。以“不存在”的信息來處理,一般只需要告知“不存在”即可。

四、創(chuàng)制性信息應(yīng)當(dāng)公開的法理分析

(一)對“立法型”司法解釋合理性的質(zhì)疑

行政裁量并不是法律賦予行政機(jī)關(guān)的絕對自由?！稐l例》為行政機(jī)關(guān)所設(shè)立的自由裁量權(quán)是在例外不公開情形規(guī)定的范圍之內(nèi),在行政法的原則之下,謹(jǐn)慎、全面考慮、評估和權(quán)衡各種因素之后,而確定政府信息公開與否的法律效果。一定程度上來說,行政機(jī)關(guān)對于此類創(chuàng)制性信息拒絕公開,是對依申請公開自由裁量權(quán)的濫用,以“不存在”名義來掩蓋其行政不作為的“違法實(shí)質(zhì)”,而司法機(jī)關(guān)悄然地成為“幫兇”。 究其原因不難發(fā)現(xiàn):立法條文規(guī)定不明確,行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)對“信息不存在”的解釋存在分歧。《條例》未對“不存在”做具體的解釋*《條例》系國務(wù)院在《立法法》授權(quán)下制定的行政法規(guī),全部條文只有38條,而其中只有第21條第3款提及“不存在”:“對申請公開的政府信息,行政機(jī)關(guān)根據(jù)下列情況分別作出答復(fù):……(三)依法不屬于本行政機(jī)關(guān)公開或者該政府信息不存在的,應(yīng)當(dāng)告知申請人,對能夠確定該政府信息的公開機(jī)關(guān)的,應(yīng)當(dāng)告知申請人該行政機(jī)關(guān)的名稱、聯(lián)系方式……”，從條文本身無法解釋其含義,因此,解釋的差異性就應(yīng)運(yùn)而生?！爱?dāng)制定法條文的含義不清楚時(shí),與相應(yīng)條文有關(guān)的背景材料常常被用來解釋制定法的含義?！盵4]在此,以立法背景解釋法中的輔助資料來考察“信息不存在”的解釋問題即可看出立法原意。“申請公開的政府信息不存在的,也就是這一政府信息自始至終不曾產(chǎn)生,根本談不上是否應(yīng)當(dāng)公開,對此,行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)告知申請人該政府信息本身不存在。”[5]

最高人民法院的觀點(diǎn)則不同,認(rèn)為“政府信息不存在,指的是申請人申請的政府信息沒有相關(guān)的記錄。如果政府信息事實(shí)上并不存在,無論其性質(zhì)上是否屬于政府信息,肯定是無法公開的”?！俺苏畔⒋_實(shí)不存在之外,還包括三種情形:一是政府信息確實(shí)存在,但由于檔案管理混亂,難以找到;二是沒有恪盡認(rèn)真尋找的義務(wù);三是成為不予公開的托詞?！盵1]365,388《條例》是由法制辦起草的,因此可視為立法原意。由此可見,立法原意對“信息不存在”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為“從未出現(xiàn)”,而司法解釋卻是以“客觀不存在”,無論曾經(jīng)出現(xiàn)與否來界定。

《意見》第2條第3款規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)向申請人提供的政府信息,應(yīng)當(dāng)是現(xiàn)有的,一般不需要行政機(jī)關(guān)匯總、加工或重新制作(做區(qū)分處理的除外)。依據(jù)《條例》精神,行政機(jī)關(guān)一般不承擔(dān)為申請人匯總、加工或重新制作政府信息,以及向其他行政機(jī)關(guān)和公民、法人或者其他組織搜集信息的義務(wù)?！笔紫?國務(wù)院辦公廳所發(fā)的《意見》從法律位階上定位,屬于國務(wù)院規(guī)范性文件,其效力是低于規(guī)章的。其次,國務(wù)院辦公廳既是政府信息公開的義務(wù)主體,又是國家政府信息公開的管理者,這種既是裁判員又是運(yùn)動(dòng)員的雙重身份降低了《意見》的公正性和可適用性。暫且忽略其性質(zhì),僅從條文中的“一般”二字可見,《意見》并未將創(chuàng)制性信息絕對化地排除于政府信息的范疇,為行政機(jī)關(guān)在行政活動(dòng)中留有彈性空間。與“一般”相對的無疑是特殊,因此,對于依法定職責(zé)而形成的創(chuàng)制性信息則可以歸入“非一般”的特殊領(lǐng)域。

然而,最高人民法院2011年制定的《規(guī)定》第2條第3款*《規(guī)定》第2條第3款：“公民、法人或者其他組織對下列行為不服提起行政訴訟的,人民法院不予受理:(三)要求行政機(jī)關(guān)為其制作、搜集政府信息,或者對若干政府信息進(jìn)行匯總、分析、加工,行政機(jī)關(guān)予以拒絕的?！薄耙坏肚小钡貙⒋祟愋畔⑼耆懦谑馨阜秶?緊緊關(guān)上司法救濟(jì)的大門?！皺?quán)利依賴于救濟(jì)(Rights depends upon remedies)”[6],無救濟(jì)則無權(quán)利。正如夏勇所說:“一項(xiàng)不能被主張、被要求或請求享有行使的權(quán)利,不僅是有缺陷的,而且是一個(gè)空洞的規(guī)定?！盵7]對于此類依法定職責(zé)應(yīng)當(dāng)制作而未制作的信息就以信息尚未形成為由不予公開或以“不存在”答復(fù),就會(huì)造成申請者對此類信息的權(quán)利真空,與制定《條例》的目的背道而馳,也為行政機(jī)關(guān)怠惰的工作態(tài)度和不依法履職的行為披上一層“華麗的面紗”。

(二)行政行為本體論將拒絕創(chuàng)制此類信息的行政行為認(rèn)定為不合法

行政機(jī)關(guān)拒絕向申請人公開需要經(jīng)過創(chuàng)制的政府信息(依法應(yīng)當(dāng)存在卻未存在)的行為是否屬于行政行為? 答案是肯定的,符合我國目前學(xué)界關(guān)于行政行為構(gòu)成要件的“四要件說”[8-9]。首先,有行政權(quán)能的存在,《條例》第4條、第21條規(guī)定了行政機(jī)關(guān)對依申請公開政府信息的處理權(quán)能。其次,行政機(jī)關(guān)拒絕公開申請人的申請以明確表示的方式實(shí)際運(yùn)用了處理權(quán)能,并且產(chǎn)生了法律效果,申請人無權(quán)獲取其需要的政府信息。也有學(xué)者認(rèn)為，“依申請公開行為與其他依申請行政行為(又稱應(yīng)申請行政行為)一樣構(gòu)成一個(gè)具體行政行為”,也存在爭議[10]，但確定無疑的是一種行政行為。

那么，此種行政行為是否合法?可從學(xué)理上對行政行為的合法性要件來驗(yàn)證。關(guān)于行政行為的合法性要件,學(xué)理上眾說紛紜。德國行政法上行政行為的合法性要件被擬定為:1.行政機(jī)關(guān)對本案有權(quán)通過行政行為做出處理(行政行為的適法性);2.符合有關(guān)管轄權(quán)、程序和形式的規(guī)定(行政行為形式合法性);3.行政行為內(nèi)容合法性(行政行為實(shí)體合法性)[11]。我國有學(xué)者認(rèn)為，行政行為合法的一般要件為:主體應(yīng)當(dāng)合法;主體權(quán)限應(yīng)當(dāng)合法;行政內(nèi)容應(yīng)當(dāng)合法、適當(dāng);程序應(yīng)當(dāng)合法[12]。依據(jù)此種觀點(diǎn)來分析此種行政行為,《條例》以及各有關(guān)法規(guī)、規(guī)章對公開的主體資格規(guī)定是明確的,包括行政機(jī)關(guān)以及被授權(quán)的具有公共管理職能的其他組織。對主體權(quán)限的規(guī)定并不一致,有三種形式:1.無明文規(guī)定;2.明確規(guī)定行政機(jī)關(guān)以不存在為答復(fù),不承擔(dān)創(chuàng)制政府信息義務(wù);3.明確規(guī)定不予公開。對行政內(nèi)容的規(guī)定相應(yīng)地也不一致:1.無明確規(guī)定;2.規(guī)定行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)告知并說明理由;3.規(guī)定告知義務(wù),但有相同的行政行為內(nèi)容,即行政機(jī)關(guān)在信息公開過程中的行政行為不得侵犯申請人的合法權(quán)益,一旦侵權(quán),申請人有尋求救濟(jì)的權(quán)利。對行政程序的規(guī)定:1.無明確規(guī)定;2.受理申請,檢索信息,以不存在答復(fù)并說明理由;3.受理申請,告知不予公開。

通過上述分析,無論是何種形式的規(guī)定,行政機(jī)關(guān)拒絕對此類因其過錯(cuò)導(dǎo)致依法應(yīng)當(dāng)存在卻不存在的政府信息進(jìn)行創(chuàng)制并公開的行為,即使是在主體資格、權(quán)限、程序上合法,在行為內(nèi)容上卻是違法的,在處理政府信息公開的過程中的具體行政行為,侵犯了申請人的合法權(quán)益?！啊戏?quán)益’實(shí)際是指制定法所確認(rèn)的權(quán)利和制定法尚未確認(rèn)的利益”[13],而法院在審理信息“不存在”案件時(shí),往往忽視對行政行為內(nèi)容的合法性審查。依申請公開的政府信息是與申請人生產(chǎn)、生活密切相關(guān)的,需要利用的信息,往往作為證據(jù)或證明來使用。在政府信息公開過程中必然會(huì)涉及很多不同類型的具體行政行為,對此類行政行為的侵權(quán)規(guī)制以及對申請人救濟(jì)權(quán)利的肯定在政府信息公開的專門性法律規(guī)范中是一目了然的。

另外,在法規(guī)和規(guī)章類的政府信息公開法律規(guī)范中,對申請人信息更正權(quán)利肯定和保護(hù)的條款也是對此類創(chuàng)制性信息應(yīng)公開的有力支撐。嚴(yán)格意義上來說,更正信息也算是一種信息創(chuàng)制。從申請人的角度來看,信息更正之前,行政機(jī)關(guān)提供的信息并非其所申請的信息,申請人所需要的信息在行政機(jī)關(guān)那里是不存在的。此時(shí),申請人申請更正信息,即是對原有政府信息的加工制作的申請,更正之后產(chǎn)生的新信息也是經(jīng)過行政機(jī)關(guān)制作而成,更正的過程中可能需要向其他行政機(jī)關(guān)搜集信息以核實(shí)申請人提供的證據(jù)的真實(shí)性。從申請人申請更正政府信息到行政機(jī)關(guān)更正,抑或行政機(jī)關(guān)拒絕更正與申請人產(chǎn)生糾紛,進(jìn)入行政救濟(jì)領(lǐng)域的整個(gè)過程,既是申請人對此類政府信息的創(chuàng)制并公開權(quán)利行使的寫照,也是行政機(jī)關(guān)糾錯(cuò)并履行職責(zé)的過程,在政府信息公開專門性法律規(guī)范中是被積極認(rèn)可的。對于此種依法應(yīng)當(dāng)存在的政府信息的記錄錯(cuò)誤都“賞罰分明”,認(rèn)真對待并保護(hù)申請人申請信息更正的權(quán)利,更何況對依法應(yīng)當(dāng)制作或保存卻無作為的政府信息。

司法解釋之所以將此排除于受案范圍或在政府已盡到告知義務(wù)之后判決駁回訴訟請求,是基于不具有可訴性和無理由訴訟的考量,認(rèn)為政府信息應(yīng)當(dāng)是現(xiàn)存的,不應(yīng)加工制作,行政機(jī)關(guān)無創(chuàng)制義務(wù)。把駁回訴訟請求判決當(dāng)作與每一種判決形式相隨的過濾器,過濾掉無理由的訴訟之后再做判決[1]357。但是,此種想法未免生搬硬套,似乎有些形式主義,未充分探究實(shí)質(zhì)問題。有學(xué)者認(rèn)為,政府信息公開就一般而言,應(yīng)當(dāng)止于原始信息?！皬谋疽馍峡?行政機(jī)關(guān)有義務(wù)公開的只是原始信息,原汁原味的,無須加工、再制作?！盵14]深入思考后,便能發(fā)覺,原來這類依法應(yīng)當(dāng)存在卻未存在的創(chuàng)制性信息,其實(shí)也是一種“原始信息”。假設(shè)行政機(jī)關(guān)完美無瑕,那么，此類創(chuàng)制性信息在法律正常運(yùn)行的軌道上在對的時(shí)間“拋頭露面”,便可摘下“面紗”,喚作“政府信息”了。而此類駁回訴訟請求的判決,單從程序合法角度——只要行政機(jī)關(guān)履行程序告知義務(wù),即認(rèn)定申請者是無理由之訴而搬出“駁回訴訟請求”的判決,有司法僵硬之嫌,不利于保障公眾的知情權(quán)、參與權(quán)、監(jiān)督權(quán)。

(三)符合大數(shù)據(jù)時(shí)代法治政府建設(shè)的決策要求

十八屆五中全會(huì)首次提出實(shí)施國家大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略,推進(jìn)數(shù)據(jù)資源開放共享。在學(xué)者看來,大數(shù)據(jù),又稱巨量資料或者海量資料,指的是“所涉及的資料量規(guī)模巨大到無法透過目前主流軟件工具,在合理時(shí)間內(nèi)達(dá)到擷取、管理、處理、并整理成為幫助企業(yè)經(jīng)營決策更積極目的的資訊”。 其特點(diǎn)可以概括為“4V”：Volume(大量)、Velocity(高速)、Variety(多樣)、Value(價(jià)值)[15]。

政策的落實(shí)離不開制度的配合,這就為政府信息公開制度提出了更高的要求。實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)資源開放共享的前提即是要對數(shù)據(jù)進(jìn)行整合,而整合避免不了對信息的創(chuàng)制。2015年8月31日，國務(wù)院發(fā)布并實(shí)施的《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)促進(jìn)大數(shù)據(jù)發(fā)展行動(dòng)綱要的通知》明確要修訂政府信息公開條例。積極研究數(shù)據(jù)開放、保護(hù)等方面制度,實(shí)現(xiàn)對數(shù)據(jù)資源的規(guī)范管理。對于公眾需要的政府信息,行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對具有大量、高速、多樣、價(jià)值特征數(shù)據(jù)的采集、傳輸、存儲(chǔ)、利用、開放進(jìn)行規(guī)范管理。毋庸置疑,此類創(chuàng)制性信息問題理應(yīng)得到規(guī)范的管理,對此類信息的公開是法治政府構(gòu)建的要素之一。

大數(shù)據(jù)有助于構(gòu)建陽光透明的新型政府。政府作為大數(shù)據(jù)的最大占有者和最大消費(fèi)者,必須在數(shù)據(jù)應(yīng)用和公開方面先行一步。這就意味著更多的信息必須向社會(huì)公開。公眾在獲得更多信息和知情權(quán)的同時(shí),也能更好地監(jiān)督政府的行為[16]。

五、結(jié)語

隨著十八屆四中全會(huì)“以公開為常態(tài)、不公開為例外原則”的明確要求,政府信息公開會(huì)得到普遍的推崇與認(rèn)可,依申請公開權(quán)利需要得到更多的關(guān)注與保護(hù)。十八屆五中全會(huì)首提的國家大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略也對政府信息公開制度的完善立下了更高的標(biāo)準(zhǔn)。無論是司法解釋的合法合理性問題,還是政府信息公開專門法律規(guī)范，一方面拒絕創(chuàng)制信息，另一方面又肯定信息更正權(quán)利的矛盾規(guī)定。無疑是削減了公民、法人和其他組織依法獲取政府信息的權(quán)利,將其權(quán)利套上了枷鎖,束縛著權(quán)利主體對政府信息的知情權(quán)與督促行政機(jī)關(guān)依法行政的監(jiān)督權(quán),通過“立法型”的司法解釋直接干預(yù)了國務(wù)院對行政機(jī)關(guān)的管理權(quán)。依據(jù)保護(hù)公眾知情權(quán),促進(jìn)依法行政的立法目的,信息公開申請人作為權(quán)利人當(dāng)然有權(quán)要求義務(wù)主體通過制作信息予以公開,從而實(shí)現(xiàn)其合法權(quán)益。