陶鐘太朗

（成都大學法學院，四川 成都 610106）

1 引言

農(nóng)地“三權分置”語境下，就土地經(jīng)營權應當進行物權設置，多數(shù)學者持支持意見[1-5]，但土地經(jīng)營權物權設置之路怎么走，尚需細致性探討①關于土地經(jīng)營權物權設置路徑問題，爭議較大，其中核心爭點為土地經(jīng)營權應定位為“權利用益物權”還是“不動產(chǎn)用益物權”。?！掇r(nóng)村土地承包法修正案》（草案）（下稱《草案》）區(qū)分了土地承包權和土地經(jīng)營權，并在一定程度上明晰了兩者的內(nèi)涵②參見《農(nóng)村土地承包法修正案》（草案）第六條，該條明晰了土地承包權和土地經(jīng)營權的權利行為的可能性，但并未明確其權利屬性。。但就土地經(jīng)營權的物權塑造問題，《草案》卻懸而未決，這不利于對農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)行為的調(diào)整，同時也會對《物權法》修訂（《民法典》編纂）增加立法難度。當前，給予《草案》以充分調(diào)整，以使其符合“三權分置”政策目標，并為《物權法》修訂鋪設相應的制度基礎，顯得尤為緊急。這需要緊抓土地經(jīng)營權物權設置這一問題中心，以此為基點，界分并架構科學的農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)權利體系，并將其合理內(nèi)化于《農(nóng)村土地承包法》當中。

2 土地經(jīng)營權物權定位及立法表達

若土地經(jīng)營權不設置為物權，則“三權分置”政策要實現(xiàn)的制度目標就無法達成，但《草案》并未完成此項工作。其盡管將土地經(jīng)營權單獨列出，但并未賦予其物權屬性，按照物權法定主義，土地經(jīng)營權仍屬債權，這無法滿足現(xiàn)實中農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的需求：農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)，或者是短期的、暫時性的耕種行為，或者是長期的、持續(xù)性的農(nóng)業(yè)投資行為。前者無須物權型的土地流轉(zhuǎn)權利加以保障，而以享有債權性土地流轉(zhuǎn)權利為已足；而后者則需要更為充分的、更有效力的權利保障，這只能通過設立物權型權利方能實現(xiàn)。立法應正視并回應農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)權利的二元性需求，即在權利選擇上，當事人可依自己的需要，選擇設立債權型的土地流轉(zhuǎn)權利，或者物權型的土地流轉(zhuǎn)權利，而上述制度目的的實現(xiàn)，首先需要以下兩個步驟。

2.1 權利名稱上需加以區(qū)分

基于合同權利意定和物權法定基本的邏輯界分，因合同而生的債權型的土地流轉(zhuǎn)權利無須從規(guī)范性文件上給定其權利名稱，這種權利的命名權由當事人享有。而物權型的土地流轉(zhuǎn)權利，則需要由法律層級的規(guī)范性文件給定其權利名稱，其理由在于：一方面，物權之種類與內(nèi)容，以法律所規(guī)定或習慣法所形成者為限，當事人不得任意創(chuàng)設之謂[6]?，F(xiàn)行法規(guī)范要求更為嚴苛，根據(jù)《物權法》第5條：“物權的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定”。則將物權種類與內(nèi)容的創(chuàng)設權限，限定于法律，將習慣摒除在外。另一方面，鑒于物權制度屬于民事基本制度，依照《立法法》規(guī)定，民事基本制度只能由法律規(guī)定[7]，故而，物權的種類和內(nèi)容，應由法律創(chuàng)設。不宜降由行政法規(guī)、行政規(guī)章、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例和規(guī)章創(chuàng)設。除非授權，不得由行政法規(guī)創(chuàng)設[8]。

之于物權型土地流轉(zhuǎn)權利名稱問題，有學者認為可命名為“耕作權”或者“耕作經(jīng)營權”,這樣可以強調(diào)該權利只針對耕地，且易于與土地承包經(jīng)營權區(qū)分，中國臺灣地區(qū)也有此種稱謂的先例[9]。有學者認為可將之稱為“次級土地承包經(jīng)營權”，其理由在于：在權利內(nèi)容上,物權型土地流轉(zhuǎn)權利與土地承包經(jīng)營權并無二致，且以此種方式實現(xiàn)之，修法成本較低，而且，從比較法角度考察，發(fā)達國家也有類似立法例[10]。筆者認為，以“耕作權”或“耕作經(jīng)營權”命名，有過于限縮權利客體之嫌，盡管在《關于引導農(nóng)村土地經(jīng)營權有序流轉(zhuǎn)發(fā)展農(nóng)業(yè)適度規(guī)模經(jīng)營的意見》中將權利客體農(nóng)村土地限制為承包耕地①該文件首倡土地經(jīng)營權和“三權分置”，是本輪農(nóng)村土地制度改革的政策起點。，但之后的政策性文件，逐漸放棄了這種嚴苛的限制，而不再將權利客體限制為“承包耕地”。結(jié)合中國的土地利用實際，草地和林地，不應被排除在“三權分置”適用范圍之外，故以“耕作權”或“耕作經(jīng)營權”命名，名實不符，不宜采用。以“次級土地承包經(jīng)營權”命名，則存在兩種“土地承包經(jīng)營權”權利內(nèi)容的區(qū)分問題（畢竟兩者在權利主體身份性等方面有實質(zhì)性區(qū)別），容易出現(xiàn)規(guī)范適用上的模糊和混淆，故也不宜采用。

事實上，以“土地經(jīng)營權”命名物權型的流轉(zhuǎn)土地權利并無不妥：首先，“土地經(jīng)營權”本來就是一個新創(chuàng)概念，故不受既有法律制度概念體系牽絆，通過立法賦予“土地經(jīng)營權”應然之內(nèi)涵，以實質(zhì)定義的方式界定該概念即可；其次，“三權分置”自倡設以來，一直使用“土地經(jīng)營權”表征“分置的三權”中土地經(jīng)營者的①權利，在實務界和學界已形成認識慣性，若又新創(chuàng)概念表征土地經(jīng)營者的這一權利，容易造成認識上的混論。因此，將“土地經(jīng)營權”塑造為物權，專屬表征物權型的土地流轉(zhuǎn)權利，而債權型土地流轉(zhuǎn)權利的稱謂，則交由當事人之間意定即可，無需規(guī)范性文件加以安排。為表述方便，下文中所涉及“土地經(jīng)營權”，如無特別說明，僅指物權型土地流轉(zhuǎn)權利。

2.2 權利設置方式上應加以區(qū)分

在既存法解釋論下，農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)形式（除四荒地外）包括轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓與入股5種[5]?；Q與轉(zhuǎn)讓這兩種形式，其實質(zhì)是土地承包經(jīng)營權主體發(fā)生變更，權利人從A變?yōu)锽，這種流轉(zhuǎn)方式并不產(chǎn)生新的土地權利，故不作為分析對象，并且，《草案》已對此進行了妥適的調(diào)整。轉(zhuǎn)包、出租和入股這三種流轉(zhuǎn)形式，是在土地承包經(jīng)營權之上衍生出新的權利，土地承包經(jīng)營權人A與新權利人B同時存在，應對這三種流轉(zhuǎn)形式進行分析。結(jié)合文義理解和既有法制②參見《合同法》第十三章“租賃合同”。，“出租”形成“租賃權”這種債權，在人們心中已是根深蒂固的觀念，不宜打破。具體到農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)形式中的“出租”，亦應按既存法制和傳統(tǒng)認識，將其形成的權利確定為“租賃權”?！稗D(zhuǎn)包”其實質(zhì)是一種特殊形式的“出租”，因流轉(zhuǎn)對象限縮為“同一集體經(jīng)濟組織的其他農(nóng)戶”③參見《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)管理辦法》第三十五條第二款。而與“出租”略有區(qū)別，但該流轉(zhuǎn)形式產(chǎn)生的土地權利為“債權”，既是立法傳統(tǒng)，也是固有意識，不宜打破。顯然，以“出租”和“轉(zhuǎn)包”這兩種方式創(chuàng)設“土地經(jīng)營權”（物權），有悖于法制傳統(tǒng)，也迥異于慣性認識，若貿(mào)然直接適用，會牽涉出極大的修法成本。故而，應創(chuàng)新“土地經(jīng)營權”（物權）之設權方式，以有別于“出租”、“轉(zhuǎn)包”等產(chǎn)生債權型土地流轉(zhuǎn)權利的設權方式，方能使法理通達，認識清晰。該創(chuàng)新之設權方式應作何種設計，稍作類比考察即有結(jié)果。事實上，相類似的制度設計已經(jīng)存在，既存法制下，有對價的初次獲取建設用地使用權、探礦權、采礦權等用益物權，其獲權（設權）方式為“出讓”。《物權法》中甚至專門就“建設用地使用權出讓合同”的一般條款作出規(guī)定④參見《物權法》第一百三十八條第二款。。以“出讓”方式創(chuàng)新設置“土地經(jīng)營權”設權形式，具有可行性：一是易于與“出租”“轉(zhuǎn)包”等債權性土地流轉(zhuǎn)權利區(qū)分；二是“出讓”作為一種物權設權形式，已成為中國法制傳統(tǒng)，易于被民眾接受⑤需要特別說明的是，以“出讓”方式設立土地經(jīng)營權應是本次修法后適用。而在本次修法之前，各地方實踐中的“土地流轉(zhuǎn)行為”，如以“出租”或“轉(zhuǎn)包”等名稱命名，但卻符合“土地經(jīng)營權”設置的實質(zhì)要件，則通過登記，應認可其設立的是“土地經(jīng)營權”。。

農(nóng)地權利“入股”的權屬問題，早有爭議，“入股”問題需特別討論。部分學者從農(nóng)民利益保障和鼓勵農(nóng)民入股的角度出發(fā)，認為“入股農(nóng)民在保留物權性的土地承包經(jīng)營權的前提下，僅以支配土地承包經(jīng)營權使用價值的債權性土地使用權入股”[11]，也即入股的土地權利為債權。部分學者則從法人財產(chǎn)權的獨立性與防止虛假出資和抽逃出資等層面出發(fā)，認為“對于作為入社的土地使用權（承包經(jīng)營權），在入社后原來的土地使用權人就不再享有土地使用權，而由合作社享有土地使用權”[12]，也即入股的土地權利為物權。筆者認為，在“三權分置”倡導之后，對農(nóng)地權利“入股”權屬問題，應作周延性解釋，即入股的形式，既可以是債權形式的土地權利，又可以是以物權形式的土地經(jīng)營權入股。以債權形式入股的，不賦予“入股”人股東資格，“入股”人僅享有按期獲得入股收益的權利（類似于租金），并享有較大程度的“退股”權，即可以相對自由地收回土地的使用權，并且，該入股債權并不成為接受入股方的責任財產(chǎn)。以物權形式的土地經(jīng)營權“入股”，賦予“入股”的土地承包經(jīng)營權人股東資格，享有相應的股東權利，并在土地經(jīng)營權存續(xù)期限內(nèi)不得收回土地，土地經(jīng)營權作為法人的責任財產(chǎn)。事實上，當前的改革實踐中，“入股”這種流轉(zhuǎn)形式，基本采用的是前一種操作模式，故應尊重并在法律上認可這種現(xiàn)實存在。

3 土地經(jīng)營權物權設置實質(zhì)要件及立法回應

名稱和流轉(zhuǎn)方式上的區(qū)分，是土地經(jīng)營權據(jù)與區(qū)分其他農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)權利的形式依據(jù)，但是，除形式依據(jù)外，兩者的區(qū)分還需要有實質(zhì)要件。

3.1 需有一定的期限要求

農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)權利，權利存續(xù)期限短（土地流轉(zhuǎn)周期短）的以債權保護為已足，而權利存續(xù)期限長（土地流轉(zhuǎn)周期長），方有予以物權型保障的必要。短期的農(nóng)業(yè)經(jīng)營行為，價值回收周期短，經(jīng)營者不會進行大規(guī)模的土地投資，其針對土地的投資應大幅度低于土地固有的價值，因此，在權利保護上應對原土地權利人有所側(cè)重，故以債權予土地流入方以權利保障為已足。長期的農(nóng)業(yè)經(jīng)營行為，價值回收期長，經(jīng)營者有一定動力進行大幅度的土地投資，以獲取更高的利潤。而對經(jīng)營者權利保障的強度，將在較大程度上對土地經(jīng)營者的土地投資行為產(chǎn)生影響。強度越大，經(jīng)營者投資積極性越高，反之，投資積極性越小。而發(fā)展農(nóng)業(yè)適度規(guī)模經(jīng)營，就是要鼓勵外部資本對農(nóng)業(yè)進行投資，提升農(nóng)業(yè)的勞動生產(chǎn)率。因此，應予加強對長期土地流轉(zhuǎn)行為的權利保護，而最有效的方式就是將其塑造為物權。以何種時限為創(chuàng)設物權型流轉(zhuǎn)土地權利的最低標準？這應是一個土壤學技術層面的問題。筆者認為，中國地緣廣大，各地區(qū)土壤情況千差萬別，在國家法層面對這一期限進行統(tǒng)一規(guī)定，有欠科學。建議國家法層面規(guī)定一個最低期限，并授權各省、區(qū)根據(jù)各自的土壤情況，以地方性法規(guī)的形式，進行類型化的期限設定。

3.2 應有對價支付要求

在權利設立時的對價支付上，創(chuàng)設土地經(jīng)營權應有特別要求。當前涉及土地經(jīng)營權物權設置的論文，幾乎未涉及此，而這恰可能有效甄別農(nóng)業(yè)投資者和農(nóng)業(yè)投機者，而將農(nóng)業(yè)投機者摒除。如未就此形成合理標準，則將極可能催生農(nóng)業(yè)投機行為而有悖于“三權分置”初衷。具體而言，“三權分置”改革的目的在于堅持中國生產(chǎn)資料社會主義公有制這一經(jīng)濟制度的基礎上，為解決中國農(nóng)村人地矛盾、滿足農(nóng)業(yè)規(guī)?；?jīng)營需求、實現(xiàn)農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化，將“穩(wěn)定承包權”和“放活經(jīng)營權”并舉為要義，以求兼顧維護農(nóng)民利益和發(fā)揮農(nóng)地流轉(zhuǎn)和融資的最大財產(chǎn)效益[13]。而“發(fā)揮農(nóng)地流轉(zhuǎn)和融資的最大財產(chǎn)效益”的一個重要舉措，就是賦予“土地的經(jīng)營權”抵押融資能力①具有抵押融資功能的承包土地的經(jīng)營權有兩類，一類是“通過家庭承包方式取得土地承包經(jīng)營權的農(nóng)戶的土地經(jīng)營權”；一類是“通過合法流轉(zhuǎn)方式獲得的承包土地的經(jīng)營權”。。由于該土地經(jīng)營權是農(nóng)業(yè)經(jīng)營者從農(nóng)民（農(nóng)戶）或農(nóng)民集體中流轉(zhuǎn)土地所形成的，因此存在流轉(zhuǎn)期限和流轉(zhuǎn)費用支付問題。在實踐中，這樣的流轉(zhuǎn)模式為常態(tài)：土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)期限為10年期甚或更長，而土地流轉(zhuǎn)費用的支付周期為一年一付甚至半年一付。此時，就存在一個土地經(jīng)營權抵押貸款的價值計算問題。是以實際支付了流轉(zhuǎn)費用的期限（根據(jù)上例為“一年”或“半年”）為標準計算抵押貸款價值，還是以土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)期限（根據(jù)上例為“10年”甚至“更長”）為依據(jù)計算價值。若以前種方式計算，則抵押貸款的價值不大；若以后種方式計算，則會增加農(nóng)業(yè)經(jīng)營者進行農(nóng)業(yè)投機的風險。例如，某農(nóng)業(yè)經(jīng)營者與農(nóng)戶或農(nóng)民集體簽訂了15年的土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)合同，約定流轉(zhuǎn)金“一年一付”，農(nóng)業(yè)經(jīng)營者一年需支付的土地流轉(zhuǎn)金為10萬元，而15年期的土地經(jīng)營權抵押貸款價值為250萬元，此時，該農(nóng)業(yè)經(jīng)營者就可以以10萬元的對價獲得250萬元的貸款，如此之大的價值差距必然催生農(nóng)地流轉(zhuǎn)的投機行為①當前在農(nóng)村土地征收過程中也存在類似的價值悖論，土地流轉(zhuǎn)期限尚余較長年限，但所支付的流轉(zhuǎn)費用卻是按年度支付，此時發(fā)生土地征收行為，則針對土地流轉(zhuǎn)權利人的補償，應以其土地流轉(zhuǎn)剩余期限計算，還是應以已支付流轉(zhuǎn)費用的剩余時限來算。以前者計算，利于土地實際經(jīng)營者，以后者計算，則利于農(nóng)民（農(nóng)戶）和農(nóng)民集體，當下土地征收過程中農(nóng)民（農(nóng)戶）與土地實際經(jīng)營者的矛盾根源，多基于此。。上述問題的解決，需要合理建構流轉(zhuǎn)土地的對價支付制度，而這應在區(qū)分物權型的土地流轉(zhuǎn)權利和債權型的土地流轉(zhuǎn)權利的基礎上進行。債權型的土地流轉(zhuǎn)權利，不應享有抵押貸款的權能，物權型的土地流轉(zhuǎn)權利，具有抵押貸款的權能；債權型的土地流轉(zhuǎn)權利對價支付問題由當事人約定，而物權型的土地流轉(zhuǎn)權利對價支付問題則應有法定標準。筆者認為，從降低農(nóng)業(yè)投機風險和保障土地經(jīng)營權出讓方利益的角度，應參照建設用地使用權出讓費用一次性支付模式進行制度設計，但由于農(nóng)業(yè)投資大、利潤率不高、資本回收周期長，采用這種模式將會大規(guī)模地積壓投資方的資金，而不利于吸引農(nóng)業(yè)外部資本。相反地，較短期限并分期的支付模式，利于吸引農(nóng)業(yè)外部資本，但卻會增大投機風險且不利于土地經(jīng)營權出讓方利益保護。平衡上述利益，選取一種折中的支付模式應是可行之道，立法宜規(guī)定支付對價的最短周期，這一最短周期以立法要求的物權型流轉(zhuǎn)土地權利設立最低期限為標準。如某?。▍^(qū)）以5年作為設立某一類型土地物權型土地流轉(zhuǎn)權利的必要條件，則這類土地支付土地流轉(zhuǎn)費用的最短周期即為5年。理由在于，該最短期限是可以據(jù)以評判農(nóng)業(yè)經(jīng)營者是否有志于長期進行農(nóng)業(yè)投資行為的可視性標準，農(nóng)業(yè)經(jīng)營者以其為限支付土地流轉(zhuǎn)費用，既能防止一次性支付流轉(zhuǎn)費用成本過高的問題，又能降低土地投機行為的出現(xiàn)，同時能夠增強金融機構發(fā)放土地經(jīng)營權抵押貸款的可預期程度②在實際貸款過程中，金融機構可以根據(jù)農(nóng)業(yè)經(jīng)營者支付流轉(zhuǎn)費用年限、實際土地投資情況、土地價值增值情況、地上作物價值等確定貸款金額。。

3.3 應以登記為生效要件

土地經(jīng)營權的成立，應以登記為生效要件。中國不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，除法律另有規(guī)定外，以登記為生效要件③參見《物權法》第六條前段、第九條第一段、第十四條。。事實上，對土地經(jīng)營權進行不動產(chǎn)登記，賦予其公示公信效力，也是實現(xiàn)改革目標的基本要求[14]，同時，登記也是其據(jù)與區(qū)分其他土地流轉(zhuǎn)權利的重要標準。故應將登記確定為“土地經(jīng)營權”成立的生效要件。當前，中國的不動產(chǎn)登記分為自物權登記④與典型大陸法系國家理論不同，中國適用自物權登記規(guī)則的除所有權之外，還包括物權型的土地使用權利，如建設用地使用權、宅基地使用權和農(nóng)村土地承包經(jīng)營權。和他項權利登記。自物權登記需核發(fā)相應的權利證書，如“農(nóng)村土地承包經(jīng)營權證”；他項權利登記則無需另行核發(fā)權利證書，而只需在自物權證書的“權利其他狀況”一欄中記載其負擔事項，再給他項權利人出具一份權利證明即可[14]。從形式上看，來源于“土地承包經(jīng)營權”的“土地經(jīng)營權”屬于“土地承包經(jīng)營權”的權利負擔，屬于他項權利。但從制度設計的目的出發(fā)，“土地經(jīng)營權”可成為抵押權之客體，即在“土地經(jīng)營權”之上還可設立“抵押權”這種物權他項權，如果以他項權證的登記規(guī)則來進行“土地經(jīng)營權”登記，則在登記規(guī)則上無法實現(xiàn)“土地經(jīng)營權”的抵押融資功能。故而，立法應以自物權登記規(guī)則形塑“土地經(jīng)營權”登記規(guī)則，即由不動產(chǎn)登記機關根據(jù)當事人之合同以及申請，向權利人頒發(fā)土地經(jīng)營權證。

4 針對《農(nóng)村土地承包法修正案》（草案）的修改建議

基于上述研究，筆者厘析出土地經(jīng)營權物權設置的立法應然態(tài)，但就《草案》的具體設置來看，其對土地經(jīng)營權的塑造與立法應然態(tài)相去甚遠，而無法真正落實“三權分置”政策要義。就《草案》修改問題，筆者認為，應從兩個層次上著手：一是進行結(jié)構上的調(diào)整，二是進行內(nèi)容上的調(diào)整。

4.1 結(jié)構方面的調(diào)整建議

從調(diào)整對象上看，《農(nóng)村土地承包法》既要調(diào)整“兩權并立”，又要調(diào)整“三權分置”，這就要求制度設置是守成因子和創(chuàng)新要素的糅合。守成因子是“兩權并立”下的傳統(tǒng)土地流轉(zhuǎn)行為，創(chuàng)新要素則是“三權分置”下的創(chuàng)新型土地流轉(zhuǎn)。立法應對農(nóng)村土地權利流轉(zhuǎn)行為的二元性進行回應，并以此為依托架構《農(nóng)村土地承包法》的框架。當前，《草案》分為5章，具體包括：第一章“總則”，第二章“家庭承包”，第三章“其他方式的承包”，第四章“爭議的解決和法律責任”，第五章“附則”，而針對“土地經(jīng)營權”的規(guī)定主要集中在第二章“家庭承包”。筆者認為，基于守成因子的存在，對《農(nóng)村土地承包法》第二章“家庭承包”和第三章“其他方式的承包”應予基本保留，因其所調(diào)整的“兩權并立”的農(nóng)村土地權利結(jié)構（包括不宜采用家庭承包的“四荒地”的土地權利結(jié)構），未來仍然存在，且現(xiàn)行規(guī)范能夠有效調(diào)整，故不應對其進行大幅度改動，僅需對可能產(chǎn)生的與新設制度具有沖突的條款進行適應性調(diào)整即可。而基于創(chuàng)新要素的存在，應將第二章第五節(jié)名稱修改為“土地流轉(zhuǎn)權利的設立與保護”。理由在于以“土地流轉(zhuǎn)權利的設立與保護”取代“土地經(jīng)營權的保護和流轉(zhuǎn)”，是要解決農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)權利具有物、債二分性，且土地經(jīng)營權擬專指物權型土地流轉(zhuǎn)權利，也即土地流轉(zhuǎn)權利外延真包含土地經(jīng)營權外延。

4.2 內(nèi)容層面的調(diào)整建議

（1）《草案》第五條第三款中的“土地經(jīng)營權”修改為“土地流轉(zhuǎn)權利”，即“但是可以通過土地流轉(zhuǎn)依法獲得土地流轉(zhuǎn)權利”。進行這樣調(diào)整的理由在于：“土地經(jīng)營權”擬專門指稱物權型的土地流轉(zhuǎn)權利，故不能涵蓋債權型的土地流轉(zhuǎn)權利。農(nóng)村土地權利流轉(zhuǎn)具有債權、物權二元性，以“土地流轉(zhuǎn)權利”指稱，方能既包含物權型的土地流轉(zhuǎn)權利，又包含債權型的土地流轉(zhuǎn)權利。

（2）對《草案》的第六條第一款和第三款應進行修改。第一款應修改為：“以家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權在流轉(zhuǎn)中分為土地承包權和土地流轉(zhuǎn)權利?！钡谌顟薷臑椋骸巴恋亓鬓D(zhuǎn)權利是指在一定期限內(nèi)占用承包地、自主組織生產(chǎn)耕作和處置產(chǎn)品,取得相應收益的權利?！毙薷睦碛赏?。

（3）第十條應進行相應的調(diào)整：“國家保護集體土地所有權、土地承包權和土地流轉(zhuǎn)權利,任何組織和個人不得侵犯?！毙薷睦碛赏?。

（4）將第二章第五節(jié)命名為“土地流轉(zhuǎn)權利的設立與保護”，并作如下修改：

鑒于土地流轉(zhuǎn)權利自身的物、債二元性和土地經(jīng)營權物權塑造的特殊要求，對《草案》原第三十五條至四十二條進行系統(tǒng)修改，并增設“土地經(jīng)營權”物權設置和土地被征收時“土地經(jīng)營權”權利人的求償（補償）條款。

1）第三十五條，內(nèi)容修改為：“農(nóng)村承包經(jīng)營戶可以依法采取出租、轉(zhuǎn)包、入股、出讓或者其他方式流轉(zhuǎn)土地權利。”

2）第三十六條前兩句話修改為：“農(nóng)村土地權利①（ ）流轉(zhuǎn)應當準許以下原則：一 依法、自愿、有償,任何組織和個人不得強迫或者阻礙農(nóng)村土地權利流轉(zhuǎn)?！焙竺娌糠钟枰员Ａ?。

3）第三十八條修改為：“土地流轉(zhuǎn)權利的轉(zhuǎn)包費、租金、股金、出讓金等由當事人雙方協(xié)商確定。流轉(zhuǎn)的收益,除本法第三十七條規(guī)定的情形外歸承包方所有，任何組織和個人不得擅自截留、扣繳?！?/p>

4）第三十九條第一款修改為：“土地流轉(zhuǎn)權利采取出租（轉(zhuǎn)包）、入股、出讓或者其他方式流轉(zhuǎn)，當事人雙方應當簽訂書面合同，并向發(fā)包方備案。”并將其第二款第二項修改為：“流轉(zhuǎn)土地的方式、名稱、坐落、面積、質(zhì)量等級?！逼渌麅?nèi)容不變。

5）第四十條修改為：“承包方在一定期限內(nèi)流轉(zhuǎn)土地權利給第三方后，承包方與發(fā)包方的承包關系不變，承包方的土地承包權不變。第三方擅自改變土地的農(nóng)業(yè)用途、棄耕拋荒連續(xù)兩年以上、給土地造成嚴重損害或者嚴重破壞土地生態(tài)環(huán)境的,發(fā)包方或承包方有權要求終止土地權利流轉(zhuǎn)合同，收回土地流轉(zhuǎn)權利。第三方對農(nóng)地和生態(tài)環(huán)境造成的損害應當予以賠償?！逼渌麅?nèi)容保持不變。

6）第四十一條將“土地經(jīng)營權”替換為“土地流轉(zhuǎn)權利”，其余內(nèi)容保持不變。

7）增設“第四十二條”“土地經(jīng)營權物權設置條款”，內(nèi)容如下：

農(nóng)村承包經(jīng)營戶以出讓方式流轉(zhuǎn)土地，并符合下列要求，形成土地經(jīng)營權。

（三）土地經(jīng)營權需經(jīng)登記設立，并由相關登記部門頒發(fā)土地經(jīng)營權證書。

本法修訂前進行土地流轉(zhuǎn)并符合流轉(zhuǎn)年限和土地流轉(zhuǎn)金第一次繳納年限要求的，可向相關登記部門申請土地經(jīng)營權登記，土地經(jīng)營權自合同訂立之日起設立。

8）增設“第四十三條”土地被征收時“土地經(jīng)營權”權利人的求償（補償）條款，內(nèi)容為：“土地被依法征收、征用時，土地經(jīng)營權人有權獲得相應補償?！?/p>

9）針對《草案》第四十二條的修改：條文調(diào)整為四十四條，內(nèi)容修改為：“土地經(jīng)營權人可以土地經(jīng)營權向金融機構融資擔保；承包方可以用承包土地經(jīng)營權向金融機構融資擔保，承包方以承包土地經(jīng)營權向金融機構融資擔保的，其用以擔保的土地經(jīng)營權存續(xù)期限需符合土地經(jīng)營權設立流轉(zhuǎn)年限要求。具體擔保規(guī)則由國務院有關部門規(guī)定。”

（5）《草案》第三章條文編號從“四十五條”開始，內(nèi)容保持不變。

（6）《草案》第四章條文編號從“五十二條”開始，內(nèi)容基本保持不變，原第“五十二條”調(diào)整為“五十四條”，內(nèi)容變更為“任何組織和個人侵害土地承包經(jīng)營權或者土地流轉(zhuǎn)權利的，應當承擔民事責任?！?/p>

（7）《草案》第五章條文編號調(diào)整至從“六十三條”開始，“六十五條”結(jié)束，內(nèi)容保持不變。