文◎劉在青*

一、基本案情

2016年1月7日20時左右，嫌疑人劉某某進入位于某市一居民小區(qū)內(nèi)非法設(shè)立的彩票店投注。至21時許，投注輸?shù)羧嗣駧艛?shù)百元（劉自稱輸?shù)?00余元，被害人李稱200余元）因懷疑彩票店服務(wù)員即被害人李某（女）操作機器作弊，致使其輸錢，遂用手掐住李某脖子并索要現(xiàn)金100元，后離開。李某遂撥打電話向彩票店老板洪某某求救。因劉某某覺得仍未能完全彌補損失，隨即又返回該彩票店并再次強行索要現(xiàn)金100元（被害人稱兩次共計400-500元）。期間，劉某某還以暴力手段意欲與李某發(fā)生性關(guān)系，但因其意志以外的原因未能得逞。洪某某等人接李某求救電話后遂趕到彩票店，現(xiàn)場控制聞聲欲逃離的劉某某并報警，嫌疑人劉某某被公安機關(guān)抓獲時隨身攜帶的金額是336元。

二、分歧意見

第一種意見認為應(yīng)以搶劫罪定罪處罰。首先，案發(fā)地系“黑彩票站”,對于在此彩票站購買彩票的行為無論在理論上還是實踐中均不能認定為賭博。根據(jù)《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條規(guī)定:“未經(jīng)國家批準擅自發(fā)行、銷售彩票,構(gòu)成犯罪的,依照刑法第二百二十五條第(四)項的規(guī)定,以非法經(jīng)營罪定罪處罰”，該條文中的“非法經(jīng)營的彩票站”應(yīng)該包含既沒有國家審批手續(xù)同時包含彩票玩法亦與國家正規(guī)彩票的玩法不同的情況。該條文明確規(guī)定未經(jīng)國家批準的彩票機構(gòu)不能認定為賭博，因此將“黑彩票機”評判為賭博工具并且作為刑事案件定罪量刑的一種前提不符合刑法本意。其次，認定被告人所搶200余元系其本人所輸錢款的事實有誤。理由是彩票站當天接受投注金額為525元人民幣,兌獎金額435元,故彩票站當天的營業(yè)余額僅90元。被害人李某陳述及被告人本人在搶劫金額的供述上有矛盾,搶劫數(shù)額難以確定。因此該搶劫錢款數(shù)額應(yīng)以被害人供述為準，即認定為彩票站經(jīng)營余額及被害人私人錢款。因此，嫌疑人劉某某的行為并非搶回自己所輸賭資，屬于搶奪他人財物的行為，應(yīng)以搶劫罪定罪處罰。

第二種意見認為不應(yīng)以搶劫罪定罪。首先，該涉案“彩票機”以錢款下注賭輸贏的行為,是一種依靠機運、利用小額投入博取大額收入的投機行為,本質(zhì)就是賭博。其次，在所搶錢款的數(shù)額上，應(yīng)采信嫌疑人供述，因為有公安機關(guān)抓獲劉某某時扣押的336元證據(jù)予以證明。故被告人劉某某從彩票站當場搶走200余元的事實應(yīng)予以認定,系搶回自己所輸?shù)馁€資。綜合上述兩點，不應(yīng)以搶劫罪定罪處罰。

第三種意見在基本同意第二種意見的基礎(chǔ)上提出：嫌疑人劉某某第一次搶100元的行為系搶回自己所輸賭資，應(yīng)不構(gòu)成犯罪。規(guī)定；而第二次出門后又返回的行為已經(jīng)明顯脫離了索要賭資的主觀意圖,具有明顯的“侵財”和非法占有性質(zhì)。故被告人劉某某使用暴力,假借“因覺得服務(wù)員作弊而所輸錢款”的理由,肆意侵害他人人身權(quán)利及財產(chǎn)權(quán)利的犯罪行為，應(yīng)以搶劫罪定罪處罰。

三、評析意見

筆者同意上述第二種意見。認為本案劉某某的行為能夠適用最高人民法院《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第7條第2款的規(guī)定，即本案劉某某搶走200元左右錢款的行為整體屬于本條規(guī)定的以其所輸賭資為搶劫對象，一般不以搶劫罪定罪處罰。理由如下：

第一，客觀上該“私彩”的運營方式、方法與正常彩票有區(qū)別，劉某某的行為在本質(zhì)上屬于參與賭博的行為。主觀上劉某某對于購買“私彩”的行為系賭博的性質(zhì)也明知，故劉某某投注金額屬于賭資。并且通過在案證據(jù)可知，劉某某經(jīng)常到這里來玩兒，其主觀上既明知自己買的是“私彩”，對于賭大小的玩法、賠率1:3等內(nèi)容也是明知的，其能夠認識到這種彩票并非真正的“彩票”，而是一種賭博的行為。根據(jù)規(guī)定，賭資是用作賭注的款物、換取籌碼的款物和通過賭博贏取的款物。因此，劉某某所購買的私彩的投注金額性質(zhì)為賭資。

第二，本案無論是被害人或嫌疑人各方均對關(guān)于“劉搶劫200余元”的相關(guān)事實供述和證言是一致的，需要明確的是劉某某所輸?shù)耐蹲⒔痤~和搶走金額。根據(jù)在案證據(jù)，劉某某供述稱自己輸了400多元，而被害人李某稱劉輸了200多元。經(jīng)查彩票機的記錄，當天接受投注總額525元，兌獎金額435元，余額90元，但案發(fā)當天不只劉某某一人投注，且該機器只能按天查詢，無法按次或具體時間段查詢。綜合被害人陳述、彩票機記錄以及劉某某長達2個小時的投注過程，其中應(yīng)該有輸有贏，至少投注了200多元是可信的，這個數(shù)額也可視為供證雙方無爭議部分；劉某某搶走的金額，其供述稱搶了200多元，被害人李某的陳述前后自相矛盾（第一次說搶走500多元，后來變成400多元），嫌疑人劉某某被抓獲時隨身攜帶的金額僅是336元，根據(jù)其他相關(guān)證人證言顯示劉某某作案后并沒有人對其身上的錢款進行過轉(zhuǎn)移，劉某某亦無其他丟棄錢款之行為，其系被當場控制?？梢?，被害人李某的陳述不論是劉某某搶走500多元或是400多元，均與現(xiàn)有其他證據(jù)是相互矛盾的。而結(jié)合劉某某對于分兩次搶走各100余元的現(xiàn)金事實供述清晰程度與其他證人證言以及當場物證證據(jù)的相互印證，由此不難認定其搶走金額為200元。至此，劉某某搶走金額并未超出其投注金額即所輸賭資的范圍。

第三，從本案證據(jù)顯示，劉某某搶走錢款的一系列客觀表現(xiàn)行為，其主觀故意與傳統(tǒng)搶劫他人財物的主觀故意有所區(qū)別。本案中，劉某某的捕前供述、預審筆錄及庭審陳述，都提到其在輸錢后，因懷疑李某可能操作機器作弊，想把錢搶回來這一動機，屬于 “事出有因”，考察其行為當時的主觀心態(tài)是基于認為被騙想拿回自己的錢。根據(jù)詢問錄像可知，當時現(xiàn)場還有被害人私人2000余元人民幣，劉沒有進行索要也能從側(cè)面印證其沒有明顯的侵占他人財產(chǎn)的目的。當然，我們也注意到劉某某前后共有兩次搶錢的行為，第二次搶錢行為是否應(yīng)當單獨評價？我們認為鑒于劉是出門即刻返回，該當場性并未明顯中斷，因此不宜予以單獨評價。劉某某所實施的行為還是緣于其知道自己買的是私彩，是其輸錢后產(chǎn)生懷疑心有不甘的前提下產(chǎn)生的，并且第二次也只搶走100元的行為也印證其主觀故意有別于一般搶劫罪，符合上述法律適用的本意——嫌疑人拿回的系“自己被非法剝奪的錢財”。

綜上所述，筆者認為劉某某兩次搶走200元的行為，屬于以其所輸賭資為搶劫對象，符合適用該司法解釋的條件。