祝建軍

前 言

世界主要無線通信技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)參加國都在努力爭奪最新技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的主導(dǎo)權(quán)和話語權(quán)，從而試圖在全球無線通信技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的激烈競爭格局中搶奪制高點(diǎn)，以獲取國際間的競爭優(yōu)勢。在這種全球激烈競爭的國際背景下，無線通信技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)已從2G進(jìn)入到4G時代，5G技術(shù)也即將落地商用。①與之相應(yīng)，世界主要智能終端生產(chǎn)商也在不停地推出具有新的通信功能的智能終端產(chǎn)品，這一方面使無線通信企業(yè)因技術(shù)升級所獲取的經(jīng)濟(jì)利益保持快速增長，另一方面也使廣大消費(fèi)者不斷享受因技術(shù)更新所帶來的全新通信功能體驗(yàn)。

標(biāo)準(zhǔn)必要專利制度是推動無線通信領(lǐng)域技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)升級換代的重要法律保障。標(biāo)準(zhǔn)必要專利技術(shù)被稱為專利技術(shù)中的“核武器”，無線通信企業(yè)擁有的標(biāo)準(zhǔn)必要專利的數(shù)量越多、質(zhì)量越高，其在與其他無線通信企業(yè)的市場競爭中，就能獲得更多的競爭優(yōu)勢。②由于研發(fā)標(biāo)準(zhǔn)必要專利技術(shù)須付出巨大成本，故為了保證標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人因研發(fā)新技術(shù)獲得合理回報，這就要求標(biāo)準(zhǔn)必要專利實(shí)施人向其支付相應(yīng)的專利許可使用費(fèi)。

依通說，在進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可使用費(fèi)率談判時，只有當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人無明顯過錯，遵循FRAND原則，而標(biāo)準(zhǔn)必要專利實(shí)施人存在明顯過錯，違反FRAND原則時，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人向標(biāo)準(zhǔn)必要專利實(shí)施人提出停止實(shí)施其專利的訴訟請求，才能夠被支持。但標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可談判中過錯的認(rèn)定問題，一直是司法實(shí)踐中的難點(diǎn)問題，鑒于此，本文擬對該問題進(jìn)行深入研討，以期對審理標(biāo)準(zhǔn)必要專利停止侵權(quán)糾紛案件提供參考經(jīng)驗(yàn)。

一、標(biāo)準(zhǔn)必要專利適用禁令救濟(jì)以存在過錯為前提條件

由于標(biāo)準(zhǔn)必要專利與非標(biāo)準(zhǔn)必要專利在權(quán)利本身的性質(zhì)上存在很大差異，這導(dǎo)致二者在適用禁令救濟(jì)的構(gòu)成要件方面存在很大差別。

（一）標(biāo)準(zhǔn)必要專利與非標(biāo)準(zhǔn)必要專利存在區(qū)別

當(dāng)今社會信息的交流依靠無線通信技術(shù)，國際社會通過推行技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)來實(shí)現(xiàn)信息的互聯(lián)互通。當(dāng)專利技術(shù)與技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)相同或等同時，標(biāo)準(zhǔn)必要專利隨即產(chǎn)生。所謂標(biāo)準(zhǔn)必要專利是指在實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)時必然要被實(shí)施的專利，如實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)時必然要實(shí)施某項(xiàng)專利的某項(xiàng)權(quán)利要求，則該項(xiàng)權(quán)利要求即被稱為標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)利要求。③馬海生著：《專利許可的原則——公平、合理、無歧視許可研究》，法律出版社2010年版，第28—30頁。

由于標(biāo)準(zhǔn)必要專利具有強(qiáng)制性、不可替代性和必然實(shí)施性的特點(diǎn)，為了防止標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人利用其標(biāo)準(zhǔn)必要專利實(shí)施“專利劫持”行為和避免專利許可使用費(fèi)的“疊加”問題，同時，也為了防止標(biāo)準(zhǔn)必要專利實(shí)施人從事與標(biāo)準(zhǔn)必要專利劫持相反的“反向劫持”行為，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人和標(biāo)準(zhǔn)必要專利實(shí)施人在進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可談判時，均負(fù)有遵循FRAND原則的義務(wù)。④祝建軍：《標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費(fèi)應(yīng)當(dāng)公開——以治理專利劫持和反向劫持為視角》，載《人民司法》（應(yīng)用版）2015年第15期。

從非標(biāo)準(zhǔn)必要專利的特點(diǎn)來看，在一般情況下，非標(biāo)準(zhǔn)必要專利技術(shù)遍及各個技術(shù)領(lǐng)域，在對外進(jìn)行專利授權(quán)許可時，許可使用費(fèi)受到市場競爭等因素的影響非常大。如果專利權(quán)人提出的許可使用費(fèi)過高，則相對人基于成本控制因素的考量，其有可能放棄使用專利技術(shù)或者在市場上尋求購買替代技術(shù)，從該特點(diǎn)來看，非標(biāo)準(zhǔn)必要專利主要依靠市場來獲取許可交易價值，換句話說，在許可交易市場中更多地體現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治因素，談判一方通常不具有強(qiáng)迫或控制另一方的能力。如此一來，非標(biāo)準(zhǔn)必要專利相對于標(biāo)準(zhǔn)必要專利而言，在進(jìn)行專利授權(quán)許可時，專利權(quán)人和專利實(shí)施人均無須負(fù)擔(dān)FRAND談判義務(wù)。由此可見，標(biāo)準(zhǔn)必要專利與非標(biāo)準(zhǔn)必要專利存在著很大差別，這決定了二者在適用禁令救濟(jì)的條件方面亦存在著重大區(qū)別。

（二）標(biāo)準(zhǔn)必要專利與非標(biāo)準(zhǔn)必要專利適用禁令救濟(jì)的條件存在區(qū)別

我國專利法明文規(guī)定了非標(biāo)準(zhǔn)必要專利適用禁令救濟(jì)的條件。根據(jù)我國《專利法》第11條的規(guī)定，任何人未經(jīng)專利權(quán)許可擅自實(shí)施受專利權(quán)各項(xiàng)法定權(quán)能控制的特定行為，即構(gòu)成專利侵權(quán)行為。在該情形下，專利權(quán)人為了維護(hù)自己的合法權(quán)益，其可以向人民法院提出禁令救濟(jì)的訴訟請求。所謂禁令救濟(jì)是指當(dāng)專利權(quán)人認(rèn)為其專利權(quán)受到他人侵害時，其可以向人民法院提出責(zé)令被控侵權(quán)行為人停止侵害其專利權(quán)的訴訟請求，人民法院通過審判認(rèn)定被控侵權(quán)行為構(gòu)成專利侵權(quán)的，其可以依法判令侵權(quán)行為人停止實(shí)施專利侵權(quán)行為，該救濟(jì)即為禁令救濟(jì)。

通過以上論述可見，非標(biāo)準(zhǔn)必要專利適用禁令救濟(jì)的條件，不以被控侵權(quán)行為人主觀上存在過錯為條件，只要該行為人未經(jīng)許可實(shí)施了受專利權(quán)控制的行為，且被控侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征落入了涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍，則該行為人的行為構(gòu)成專利侵權(quán)，專利權(quán)人即可以請求司法機(jī)關(guān)責(zé)令侵權(quán)人停止侵權(quán)。⑤祝建軍：《標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟(jì)的成立條件》，載《人民司法》（應(yīng)用版）2016年第1期。

標(biāo)準(zhǔn)必要專利與非標(biāo)準(zhǔn)必要專利在適用禁令救濟(jì)的條件方面存在較大差別。無線通信領(lǐng)域里的標(biāo)準(zhǔn)必要專利有一個重大的特點(diǎn)是，標(biāo)準(zhǔn)必要專利的數(shù)量是海量的，且專利權(quán)人呈現(xiàn)日益分散的特點(diǎn)，各無線通信企業(yè)通常是先實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)必要專利，再進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可使用費(fèi)談判，標(biāo)準(zhǔn)必要專利表現(xiàn)出濃厚的公共屬性，基于此，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人與標(biāo)準(zhǔn)必要專利實(shí)施人依據(jù)FRAND原則進(jìn)行授權(quán)許可，是保障全球無線通信產(chǎn)業(yè)有序發(fā)展，實(shí)現(xiàn)無線通信互聯(lián)互通的根本保證。正是基于標(biāo)準(zhǔn)必要專利的上述特點(diǎn)，決定了標(biāo)準(zhǔn)必要專利適用禁令救濟(jì)以存在過錯為前提條件。換句話說，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人如向司法機(jī)關(guān)起訴要求標(biāo)準(zhǔn)必要專利實(shí)施人停止侵權(quán)，其舉證除了要滿足非標(biāo)準(zhǔn)必要專利停止侵權(quán)的上述構(gòu)成條件外，還必須要舉證證明其在談判過程中沒有過錯，遵循了FRAND原則，而標(biāo)準(zhǔn)必要專利實(shí)施人在談判過程中存在過錯，違反了FRAND原則。

關(guān)于因過錯而導(dǎo)致違反FRAND原則的問題，這里所講的過錯應(yīng)指明顯過錯，只有存在明顯過錯，才有可能導(dǎo)致標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人與標(biāo)準(zhǔn)必要專利實(shí)施人之間的許可談判在整體進(jìn)程上受到嚴(yán)重影響，或者意圖通過談判達(dá)成許可協(xié)議的目的落空。如果存在過錯，但該過錯不屬于明顯過錯，或者行為人事后通過一定的行為彌補(bǔ)了該過錯，且該過錯對雙方談判進(jìn)程不產(chǎn)生重大或?qū)嵸|(zhì)性影響的，則該過錯通常不會導(dǎo)致違反FRAND原則的后果。

由上可見，標(biāo)準(zhǔn)必要專利與非標(biāo)準(zhǔn)必要專利在適用禁令救濟(jì)的構(gòu)成要件方面存在差異，對非標(biāo)準(zhǔn)必要專利給予禁令救濟(jì)不以存在過錯為條件，而標(biāo)準(zhǔn)必要專利適用禁令救濟(jì)以存在過錯并導(dǎo)致違反FRAND原則為條件。換句話說，標(biāo)準(zhǔn)必要專利適用禁令救濟(jì)必須要以標(biāo)準(zhǔn)必要專利實(shí)施人存在明顯過錯違反FRAND原則為前提條件。

二、標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令訴訟雙方適格的主體及過錯舉證問題

（一）提起標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟(jì)訴訟時雙方適格的主體

專利權(quán)具有地域性，各無線通信企業(yè)（民事主體）在各國取得和實(shí)施專利權(quán)都必須要遵守各國專利法的相關(guān)規(guī)定。在無線通信領(lǐng)域，各無線通信企業(yè)所擁有的標(biāo)準(zhǔn)必要專利通常是以分布在全球的標(biāo)準(zhǔn)必要專利族的形式出現(xiàn)。所謂標(biāo)準(zhǔn)必要專利族是指民事主體基于同一或者實(shí)質(zhì)上基本相同的無線通信標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)分別向世界各國的專利主管機(jī)構(gòu)去申請并獲得授權(quán)的那些專利的統(tǒng)稱。各無線通信企業(yè)所擁有的同一標(biāo)準(zhǔn)必要專利族中各個國家的標(biāo)準(zhǔn)必要專利可能因各國專利法的不同規(guī)定而在具體的專利技術(shù)特征方面存在差異，但這并不影響其作為標(biāo)準(zhǔn)必要專利族中標(biāo)準(zhǔn)必要專利成員的“身份”。

盡管全球的主要無線通信企業(yè)均表現(xiàn)為跨國公司的特點(diǎn)，但為了方便在全球范圍內(nèi)推銷其無線通信產(chǎn)品，許多無線通信企業(yè)在世界各國投資設(shè)立關(guān)聯(lián)公司（包括控股公司和子公司），然后依靠這些關(guān)聯(lián)公司在世界各國生產(chǎn)、銷售無線通信產(chǎn)品，以此獲取豐厚的經(jīng)濟(jì)利益，業(yè)界通常將上述無線通信企業(yè)和他們設(shè)立的關(guān)聯(lián)公司統(tǒng)稱為“經(jīng)濟(jì)利益集團(tuán)”或“經(jīng)濟(jì)利益共同體”。

由于無線通信技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和標(biāo)準(zhǔn)必要專利制度制定的目的，是為了解決國際間無線通信的互聯(lián)互通問題，所以，標(biāo)準(zhǔn)必要專利技術(shù)和無線通信產(chǎn)品具有明顯的國際化的特點(diǎn)，故為了解決專利的地域性問題并提高標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可使用費(fèi)的談判效率問題，國際范圍內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可使用費(fèi)談判，通常均是由各無線通信企業(yè)代表自己和各自的關(guān)聯(lián)公司與相對人進(jìn)行談判。同時，標(biāo)準(zhǔn)必要專利人將其擁有的標(biāo)準(zhǔn)必要專利授權(quán)許可給標(biāo)準(zhǔn)必要專利實(shí)施人使用的地域和權(quán)限范圍，通常為全球范圍內(nèi)的有償普通實(shí)施許可。

按照國際規(guī)則和商業(yè)慣例，無線通信企業(yè)代表自己和其關(guān)聯(lián)公司與相對人進(jìn)行談判時，無線通信企業(yè)是否遵循FRAND原則，也視為其關(guān)聯(lián)公司是否遵循FRAND原則。比如，根據(jù)歐洲電信標(biāo)準(zhǔn)化協(xié)會（ETSI）的知識產(chǎn)權(quán)政策，F(xiàn)RAND義務(wù)及于標(biāo)準(zhǔn)必要專利聲明人及其關(guān)聯(lián)公司。⑥參見歐洲電信標(biāo)準(zhǔn)化協(xié)會的《ETSI知識產(chǎn)權(quán)政策》第4.1條、6.1條和15.9條，可登陸http:www.etsi.org網(wǎng)站查詢。再比如，全球各主要無線通信企業(yè)在進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)必要專利交叉許可談判時，均在許可報價或反報價中明確，其許可主體包括自己及其關(guān)聯(lián)公司。⑦比如，華為與蘋果公司之間的許可談判即是如此。

在標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可使用費(fèi)談判的過程中，如果標(biāo)準(zhǔn)必要專利實(shí)施人在主觀上有過錯，違反FRAND原則，則標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人為了維護(hù)其合法權(quán)益，其有權(quán)向法院提起禁止實(shí)施其標(biāo)準(zhǔn)必要專利的禁令救濟(jì)之訴。值得注意是，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人在談判時授權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)必要專利的范圍為其在世界各國所擁有的標(biāo)準(zhǔn)必要專利族，而其在某一具體國家發(fā)起的針對標(biāo)準(zhǔn)必要專利實(shí)施人的禁令救濟(jì)之訴的請求權(quán)基礎(chǔ)，則是標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人在該國所擁有的某一具體標(biāo)準(zhǔn)必要專利，二者的范圍是有差異的。

在提起具體標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟(jì)之訴雙方適格的主體方面，原告通常是訴訟發(fā)生地國的標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人，而被告通常是無線通信企業(yè)（跨國公司）在訴訟發(fā)生地國所設(shè)立的生產(chǎn)、銷售無線終端產(chǎn)品的各個關(guān)聯(lián)企業(yè)，即訴訟發(fā)生地國的標(biāo)準(zhǔn)必要專利實(shí)施人。

（二）標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人提起禁令救濟(jì)時對過錯的舉證

前面已述及，基于平衡標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人、標(biāo)準(zhǔn)必要專利實(shí)施人和社會公眾三者之間利益的考量，國際、國內(nèi)的眾多標(biāo)準(zhǔn)化組織均要求其成員將其擁有的標(biāo)準(zhǔn)必要專利按照FRAND（公平、合理、無歧視）原則，向標(biāo)準(zhǔn)必要專利實(shí)施人給予授權(quán)許可。根據(jù)權(quán)利、義務(wù)對等和相一致原則，標(biāo)準(zhǔn)必要專利FRAND費(fèi)率的達(dá)成，要求標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人和標(biāo)準(zhǔn)必要專利實(shí)施人在進(jìn)行許可費(fèi)談判時，均應(yīng)遵循FRAND原則。

在具體的標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可使用費(fèi)談判的過程中，如果標(biāo)準(zhǔn)必要專利FRAND許可協(xié)議無法達(dá)成，是由于標(biāo)準(zhǔn)必要專利實(shí)施人的過錯所導(dǎo)致，應(yīng)允許標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人向司法機(jī)關(guān)提出請求，以責(zé)令標(biāo)準(zhǔn)必要專利實(shí)施人停止實(shí)施其標(biāo)準(zhǔn)必要專利。

在具體案件中，如標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人指控標(biāo)準(zhǔn)必要專利實(shí)施人停止侵權(quán)的訴訟請求被法律所支持，其必須舉證證明兩個方面的重要事實(shí)，一是被控侵權(quán)行為人實(shí)施了侵害其標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)的行為；二是被控侵權(quán)行為人在談判過程中存在明顯過錯，違反了FRAND原則。

關(guān)于上述第一個方面事實(shí)的舉證問題，涉及標(biāo)準(zhǔn)必要專利案件侵權(quán)事實(shí)的舉證與非標(biāo)準(zhǔn)必要專利案件侵權(quán)事實(shí)的舉證之間的差異，在一般情況下，就非標(biāo)準(zhǔn)必要專利來說，專利權(quán)人欲指控他人的行為侵犯其專利權(quán)，其必須根據(jù)專利權(quán)的類別（發(fā)明、實(shí)用新型或外觀設(shè)計）舉證被控侵權(quán)行為人實(shí)施了制造、銷售、許諾銷售、使用或進(jìn)口被控侵權(quán)產(chǎn)品的專利權(quán)控制行為，接著要舉證證明涉案被控侵權(quán)產(chǎn)品所使用的技術(shù)或設(shè)計落入其專利權(quán)的保護(hù)范圍。

但就標(biāo)準(zhǔn)必要專利來說，專利權(quán)人想證明他人的行為侵犯其專利權(quán)，其必須舉證并固定與其涉案要求保護(hù)的專利技術(shù)相對應(yīng)的3GPP無線通信國際技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)；接著舉證證明該3GPP無線通信國際技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，被采標(biāo)為我國無線通信領(lǐng)域里的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)；再進(jìn)一步舉證，專利權(quán)人的專利技術(shù)與上述無線通信技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行對比，二者之間構(gòu)成相同或等同。⑧祝建軍：《未參加標(biāo)準(zhǔn)制定的必要專利停止侵權(quán)救濟(jì)的條件》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2017年第7期。當(dāng)被控侵權(quán)行為人舉不出相反的證據(jù)證明，其無線通信產(chǎn)品或方法未使用專利權(quán)人舉證的上述技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的，則可以證明原告的涉案專利為標(biāo)準(zhǔn)必要專利，被控侵權(quán)人生產(chǎn)無線終端產(chǎn)品，必然要使用該技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，并必然要使用原告的專利技術(shù)，從而證明涉案專利為標(biāo)準(zhǔn)必要專利，同時，被控侵權(quán)人實(shí)施了侵犯原告涉案標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)的行為。

由上可見，標(biāo)準(zhǔn)必要專利案件與非標(biāo)準(zhǔn)必要專利案件在舉證被控侵權(quán)人是否實(shí)施了專利侵權(quán)行為方面，存在較大差異。

關(guān)于上述第二個方面事實(shí)的舉證問題，標(biāo)準(zhǔn)必要專利侵權(quán)案件與非標(biāo)準(zhǔn)必要專利侵權(quán)案件亦具有較大區(qū)別，非標(biāo)準(zhǔn)必要專利適用禁令救濟(jì)，專利權(quán)人無須舉證被控侵權(quán)人存在過錯；但對于標(biāo)準(zhǔn)必要專利而言，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人欲請求司法機(jī)關(guān)責(zé)令標(biāo)準(zhǔn)必要專利實(shí)施人停止侵權(quán)，其必須要舉證標(biāo)準(zhǔn)必要專利實(shí)施人在談判過程中存在明顯過錯，違反了FRAND原則。

三、標(biāo)準(zhǔn)必要專利適用禁令救濟(jì)時過錯的認(rèn)定

當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人舉證證明其在標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可談判中無明顯過錯，遵循了FRAND原則，而標(biāo)準(zhǔn)必要專利實(shí)施人在許可談判中存在明顯過錯，違反了FRAND原則的，其請求司法機(jī)關(guān)責(zé)令標(biāo)準(zhǔn)必要專利實(shí)施人停止侵權(quán)的訴訟主張，應(yīng)該被法律所支持。在司法實(shí)踐中，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可談判中一方存在明顯過錯，主要有以下情形。

（一）拒絕簽署保密協(xié)議從而導(dǎo)致雙方無法進(jìn)入正式談判程序

根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)必要專利談判的商業(yè)慣例，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人與標(biāo)準(zhǔn)必要專利實(shí)施人接觸磋商后，在進(jìn)入正式談判階段之前，雙方通常會協(xié)商簽署NDI保密協(xié)議，從而將雙方在隨后的談判程序中所獲取的商業(yè)信息置于保密狀態(tài)。如果標(biāo)準(zhǔn)必要專利實(shí)施人拒絕簽署NDI保密協(xié)議，從而導(dǎo)致雙方之間的標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可使用費(fèi)談判無法開展下去，則可以認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)必要專利實(shí)施人在主觀上存在明顯過錯，違反了FRAND原則。

比如，在北京知識產(chǎn)權(quán)法院審理的原告西電捷通公司訴索尼中國公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛一案⑨參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知民初字第1194號民事判決書。中，原告要求在簽署保密協(xié)議的基礎(chǔ)上向被告提供標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)利要求對照表（CC），而被告要求原告在沒有保密協(xié)議的基礎(chǔ)上提供標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)利要求對照表（CC）。法院認(rèn)定，根據(jù)實(shí)務(wù)的通常做法，原告要求以簽訂保密協(xié)議作為提供權(quán)利要求對照表（CC）的主張是合理的，雙方遲遲未能進(jìn)入正式的專利許可談判程序，過錯在專利實(shí)施方（本案被告）。

綜上，在具體的標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可談判中，一方無正當(dāng)理由拒絕簽署NDI保密協(xié)議，從而導(dǎo)致雙方無法進(jìn)入實(shí)質(zhì)性的談判程序，可以作為認(rèn)定其具有明顯過錯的依據(jù)。

（二）在標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可談判中，一方要求對方向其支付標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可使用費(fèi)，同時要求對方將其專利（包括標(biāo)準(zhǔn)必要專利）免費(fèi)授權(quán)其使用，從而導(dǎo)致雙方無法達(dá)成許可協(xié)議

在標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可談判的一方為非專利實(shí)施主體（NPE），另一方為擁有標(biāo)準(zhǔn)必要專利且從事實(shí)體生產(chǎn)的主體時，由于從事實(shí)體生產(chǎn)的主體無法通過標(biāo)準(zhǔn)必要專利交叉許可的方式來制約非專利實(shí)施主體，故有些非專利實(shí)施主體為了獲取更多的經(jīng)濟(jì)利益，有時會向從事實(shí)體生產(chǎn)的主體提出明顯違反FRAND原則的報價，比如，要求對方向其支付標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可使用費(fèi)，同時，要求對方將其專利（包括標(biāo)準(zhǔn)必要專利）免費(fèi)授權(quán)其使用，由于該報價明顯不公平，導(dǎo)致另一方不愿意接受該報價，從而使雙方之間的談判曠日持久。⑩祝建軍 ：《標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費(fèi)條款：保密抑或公開——華為訴IDC標(biāo)準(zhǔn)必要專利糾紛案引發(fā)的思考》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第5期。

當(dāng)出現(xiàn)上述情形時，如果非專利實(shí)施主體為了逼迫從事實(shí)體生產(chǎn)的主體接受其報價，向法院起訴從事實(shí)體生產(chǎn)的主體停止實(shí)施其標(biāo)準(zhǔn)必要專利，由于非專利實(shí)施主體的該報價明顯違反FRAND原則，存在明顯過錯，其向從事實(shí)體生產(chǎn)的主體提出的禁令救濟(jì)之訴的請求，不應(yīng)被支持。

（三）在標(biāo)準(zhǔn)必要專利交叉許可談判中，一方在另一方不同意的情況下堅持將標(biāo)準(zhǔn)必要專利與非標(biāo)準(zhǔn)必要專利打包捆綁談判，從而導(dǎo)致雙方之間的談判被嚴(yán)重拖延，無法進(jìn)入下一步的實(shí)質(zhì)性談判

在談判雙方均擁有標(biāo)準(zhǔn)必要專利且均從事無線通信產(chǎn)品的制造、銷售行為時，談判雙方的身份具有雙重性，也就是說，他們互為標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人和標(biāo)準(zhǔn)必要專利實(shí)施人。根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)必要專利交叉許可談判的國際慣例，以及標(biāo)準(zhǔn)必要專利談判所應(yīng)遵循的FRAND原則，在確定雙方專利權(quán)授權(quán)許可范圍時，如果雙方經(jīng)過磋商同意就標(biāo)準(zhǔn)必要專利和非標(biāo)準(zhǔn)必要專利打包捆綁進(jìn)行交叉許可，這是雙方自愿意思表示一致的結(jié)果，雙方可以在此基礎(chǔ)上進(jìn)行交叉許可談判。但如果談判一方明確表示只愿意以標(biāo)準(zhǔn)必要專利進(jìn)行交叉許可，而不同意將標(biāo)準(zhǔn)必要專利與非標(biāo)準(zhǔn)必要專利打包捆綁進(jìn)行交叉許可，在這種情況下，一方就不應(yīng)再堅持以打包捆綁的方式進(jìn)行交叉許可。

在談判雙方既是標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人也是標(biāo)準(zhǔn)必要專利實(shí)施人的情況下，如果一方在另一方不同意的情況下，堅持要將標(biāo)準(zhǔn)必要專利與非標(biāo)準(zhǔn)必要專利打包捆綁進(jìn)行許可，從而使雙方在談判授權(quán)許可的范圍方面始終存在爭議，無法進(jìn)入下一步的實(shí)質(zhì)性談判，進(jìn)而導(dǎo)致雙方之間的交叉許可談判陷入僵持狀態(tài)，則提出要將標(biāo)準(zhǔn)必要專利與非標(biāo)準(zhǔn)必要專利打包捆綁進(jìn)行許可的一方，應(yīng)被認(rèn)定為具有明顯過錯，屬于違反FRAND原則的行為。

（四）在標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可談判中的技術(shù)談判階段，標(biāo)準(zhǔn)必要專利實(shí)施人收到標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)利要求對照表（CC）后，不積極回應(yīng)，從而導(dǎo)致雙方之間的許可談判被嚴(yán)重拖延

根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可談判的國際慣例，一項(xiàng)許可協(xié)議的最終達(dá)成，通常要經(jīng)過技術(shù)談判階段、商務(wù)談判階段和協(xié)議達(dá)成三個階段。在技術(shù)談判階段，通常雙方經(jīng)過若干次技術(shù)談判的會議以后，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人會向標(biāo)準(zhǔn)必要專利實(shí)施人展示從其聲明的標(biāo)準(zhǔn)必要專利包中挑選出的質(zhì)量較好的專利，并就這些專利的技術(shù)特征與相對應(yīng)無線通信技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)是否相同或等同進(jìn)行分析對比說明，即提交所謂標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)利要求對照表（CC），以幫助標(biāo)準(zhǔn)必要專利實(shí)施人判斷其所擁有的標(biāo)準(zhǔn)必要專利包的實(shí)力，進(jìn)而有利于雙方做出相對比較合理的許可報價，因此，技術(shù)談判是雙方最終簽訂標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可協(xié)議的一個重要階段。

在接到標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)利要求對照表（CC）以后，如果標(biāo)準(zhǔn)必要專利的實(shí)施人未在雙方約定的期間內(nèi)，或者在合理的期間內(nèi)予以回應(yīng)，同時，其也未能對拖延技術(shù)談判的原因給出合理解釋，導(dǎo)致雙方之間的標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可談判被嚴(yán)重拖延的，應(yīng)認(rèn)定該標(biāo)準(zhǔn)必要專利實(shí)施人存在明顯過錯，違反了FRAND原則。

（五）在標(biāo)準(zhǔn)必要專利交叉許可談判中，談判一方既不積極提出單方報價，也不積極針對對方的報價進(jìn)行反報價

根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)必要專利交叉許可談判的實(shí)踐，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人對自己所擁有的標(biāo)準(zhǔn)必要專利的實(shí)力比較了解，為了促成協(xié)議的達(dá)成，作為有誠意的談判者，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人一般會按照其標(biāo)準(zhǔn)必要專利的實(shí)力向?qū)Ψ竭M(jìn)行單方積極報價，而相對方如果是善意的談判人，其通常會在收到標(biāo)準(zhǔn)必要專利人的報價后，會積極進(jìn)行反報價。在標(biāo)準(zhǔn)必要專利交叉許可談判中，如果談判雙方均遵守上述規(guī)則，通常能夠較快促成雙方達(dá)成標(biāo)準(zhǔn)必要專利交叉許可協(xié)議。

在具體的標(biāo)準(zhǔn)必要專利交叉許可談判中，如果談判一方既沒有根據(jù)自己的標(biāo)準(zhǔn)必要專利的實(shí)力積極向?qū)Ψ竭M(jìn)行單方許可報價，同時，針對對方提出的標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費(fèi)報價，也不積極做出反報價，這表明其在談判中消極懈怠，該行為的后果是導(dǎo)致雙方交叉許可談判久拖不決。在這種情況下，可以認(rèn)定該談判一方具有明顯過錯，違反了FRAND原則。

(六) 在標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可談判無法取得進(jìn)展的情況下，談判一方拒絕通過中立第三方裁決解決雙方之間的爭議

在標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可談判的實(shí)務(wù)中，如果雙方經(jīng)過長時間的談判仍無法取得進(jìn)展的情況下，一方提議將雙方之間的爭議提交給中立的仲裁機(jī)構(gòu)或者法院進(jìn)行裁決，這是標(biāo)準(zhǔn)必要專利交叉許可談判爭議解決的有效途徑。鑒于此，當(dāng)雙方談判陷入僵局的情況下，談判一方是否同意另一方提出的將爭議提交給中立第三方裁決，將成為評判其在談判過程中是否遵循FRAND原則的重要事實(shí)。

在具體的標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可談判中，如果在經(jīng)過長時間談判，雙方仍存在分歧的情況下，談判一方向談判另一方明確表達(dá)了愿意仲裁的意思表示，并同時附上完整的仲裁協(xié)議條款，也就說，只要另一方同意，雙方即可進(jìn)入仲裁程序來解決雙方之間的爭議，但談判另一方無正當(dāng)理由拒絕接受，致使雙方之間的爭議無法通過有效方式解決，從而使雙方之間的談判曠日持久，在這種情形下，可以認(rèn)定談判另一方存在明顯過錯，違反了FRAND原則。

（七）根據(jù)雙方調(diào)解情況來認(rèn)定談判一方存在惡意拖延談判的過錯

當(dāng)事人之間發(fā)生標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟(jì)之訴，一般意味著雙方經(jīng)過長時間談判仍存在較大分歧，無法達(dá)成標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可協(xié)議。雙方通過長時間談判以及應(yīng)對訴訟，消耗了大量精力和財力，這對雙方正常的經(jīng)營活動，也造成了很大困擾。

由于標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人和標(biāo)準(zhǔn)必要專利實(shí)施人均負(fù)有按照FRAND原則簽訂標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可協(xié)議的義務(wù)，故為了促成雙方達(dá)成協(xié)議，受理標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟(jì)之訴的法院，可以組織雙方以調(diào)解的方式，在合理的期限內(nèi)，嘗試進(jìn)一步讓雙方進(jìn)行許可談判。該嘗試性做法的好處在于，一方面可以通過審判人員居中調(diào)解的方式，促使雙方把握機(jī)會理性進(jìn)行談判，從而有可能促成雙方達(dá)成標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可協(xié)議；另一方，審判人員在調(diào)解的過程中，也能夠切實(shí)感受談判雙方是否具有善意的談判意愿，從而對長時間無法達(dá)成協(xié)議過錯在哪一方有比較清楚的了解和判斷。

如果談判一方拒絕法院組織雙方以調(diào)解的方式進(jìn)行許可談判，或者在法院組織調(diào)解談判的過程中，表現(xiàn)得消極懈怠、毫無誠意，明顯存在拖延談判的行為，此時，審理案件的法院可以該談判方在調(diào)解階段的上述行為表現(xiàn)，作為認(rèn)定其存在明顯過錯，違反FRAND原則的依據(jù)。

（八）在標(biāo)準(zhǔn)必要專利交叉許可談判中，一方給出的報價區(qū)間明顯背離其標(biāo)準(zhǔn)必要專利的實(shí)力，并始終堅持該報價區(qū)間

標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人為研發(fā)并獲得標(biāo)準(zhǔn)必要專利投入了巨大成本，同時，標(biāo)準(zhǔn)必要專利實(shí)施人因使用他人標(biāo)準(zhǔn)必要專利獲取了巨大經(jīng)濟(jì)利益，按照標(biāo)準(zhǔn)必要專利授權(quán)許可的FRAND原則，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人有權(quán)從標(biāo)準(zhǔn)必要專利實(shí)施人那里獲得FRAND許可費(fèi)。標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人應(yīng)獲得的FRAND許可費(fèi)，應(yīng)以標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人所擁有的標(biāo)準(zhǔn)必要專利組合為標(biāo)準(zhǔn)必要專利實(shí)施人生產(chǎn)、銷售無線通信產(chǎn)品所帶來的技術(shù)貢獻(xiàn)價值來計算，換句話說，應(yīng)以標(biāo)準(zhǔn)必要專利實(shí)施人使用其標(biāo)準(zhǔn)必要專利技術(shù)所獲得的利潤來計算。該技術(shù)貢獻(xiàn)價值的具體考量因素包括：標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人所擁有的標(biāo)準(zhǔn)必要專利組合的實(shí)力、標(biāo)準(zhǔn)必要專利的累積許可費(fèi)率、標(biāo)準(zhǔn)必要專利實(shí)施人生產(chǎn)銷售無線通信產(chǎn)品的價格、數(shù)量、利潤率等。

在標(biāo)準(zhǔn)必要專利交叉許可談判中，談判一方向另一方給出的報價在性質(zhì)上屬于要約，對方對于該要約報價可以討價還價（反報價）；同時，雙方對于各自的報價和反報價有可能隨談判進(jìn)程作相應(yīng)調(diào)整。這意味著，標(biāo)準(zhǔn)必要專利FRAND許可報價，不是一個固定不變的價格，而是根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人所擁有的標(biāo)準(zhǔn)必要專利實(shí)力在合理區(qū)間范圍內(nèi)給出的報價，即合理報價區(qū)間。如果談判一方向另一方給出的報價范圍，嚴(yán)重背離其所擁有的標(biāo)準(zhǔn)必要專利的實(shí)力，而且始終堅持該報價范圍不變，從而導(dǎo)致雙方之間的許可談判久拖不決，在這種情況下，可以認(rèn)定該談判一方具有明顯過錯，違反了FRAND原則。

以上第（一）至第（七）種情形，屬于從標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可談判的程序方面來認(rèn)定談判一方是否具有明顯過錯，而第（八）種情形則屬于從標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可談判的實(shí)體方面來認(rèn)定談判一方是否具有明顯過錯。應(yīng)當(dāng)說，隨著標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟(jì)之訴在我國不斷增多，在案件中所呈現(xiàn)出的標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可談判中的明顯過錯類型也會不斷增多，為了妥當(dāng)處理標(biāo)準(zhǔn)必要專利停止侵權(quán)糾紛案件，需要我們不斷去歸納總結(jié)這些明顯過錯的類型。同時，我們總結(jié)的這些明顯過錯的類型，也能夠?yàn)閰⑴c標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可談判的無線通信企業(yè)提供行為規(guī)范指導(dǎo)，從而有利于建立高效、誠信的標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可談判機(jī)制，以避免糾紛發(fā)生。