文◎岳 陽 孫亞麗

［基本案情］犯罪嫌疑人蒙某某于2017年8月23日進入北京某快遞公司擔(dān)任快遞員，負(fù)責(zé)該公司在北京市某科技園區(qū)域貨物的分揀、掃描及派送等工作。2017年8月29日，蒙某某在派送本區(qū)域快遞貨物過程中，私自將已掃描的一個包裹拆開，將包裹內(nèi)一臺呼吸機及另一個已派送貨物的代收貨款450元據(jù)為己有，并在該公司倉庫內(nèi)竊取掃描槍一把，在宿舍內(nèi)竊取吳某某現(xiàn)金人民幣500余元，另竊取李某某身份證一張并索要人民幣500元后予以寄還。經(jīng)認(rèn)定，涉案呼吸機價值人民幣6280元，掃描槍價值人民幣1620元。2017年9月22日，犯罪嫌疑人蒙某某在北京市某網(wǎng)吧內(nèi)被民警抓獲。

一、問題的提出

近年來，基于電子商務(wù)的發(fā)展和居民消費觀念、消費習(xí)慣的變化，快遞行業(yè)呈現(xiàn)迅猛發(fā)展的態(tài)勢，快遞員成為龐大的新職業(yè)群體。在此背景下，快遞員將快遞公司包裹據(jù)為己有的案件時有發(fā)生，司法實踐中對于該類行為性質(zhì)認(rèn)定存在分歧。本案爭議的焦點為：蒙某某將包裹內(nèi)的呼吸機據(jù)為己有的行為是盜竊還是職務(wù)侵占？即快遞員竊取包裹的行為究竟應(yīng)當(dāng)如何定性？

2016年“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》中，將職務(wù)侵占罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)提升至6萬元，不同性質(zhì)的認(rèn)定，在有些情形下直接決定了犯罪嫌疑人是否構(gòu)成犯罪。針對該類案件的定性在理論界和司法實踐中有一定爭議，如何達成一致，實現(xiàn)案件辦理法律效果與社會效果的統(tǒng)一，值得深入分析。

以北京市某區(qū)該類案件的統(tǒng)計為例，2014年至2017年該區(qū)共辦理涉快遞員竊取包裹案件14件14人，其中13件13人以盜竊罪定罪起訴，該區(qū)法院均以盜竊罪判處刑罰；1件1人以盜竊罪作相對不起訴處理。本文開頭所舉的蒙某某竊取呼吸機一案，該區(qū)檢察機關(guān)經(jīng)過審查，認(rèn)定蒙某某竊取呼吸機、掃描槍的行為構(gòu)成盜竊罪，最終法院以蒙某某犯盜竊罪判處其有期徒刑6個月，并處罰金1000元。上述案件均系快遞員在運輸、清點、分揀、裝貨、派送等過程中竊取包裹。承辦人在辦案過程中進一步查詢對比，發(fā)現(xiàn)此類案件的處理結(jié)果并不一致，以職務(wù)侵占和盜竊定性的案例都占一定比例，同樣的事實在不同的地區(qū)甚至存在罪與非罪的差別。如北京市某區(qū)檢察院辦理的快遞員應(yīng)某盜竊包裹內(nèi)手機、運某盜竊包裹內(nèi)鉆石等案件，均以職務(wù)侵占定性處理。又如，四川省成都市中級人民法院對四川省雙流縣人民檢察院抗訴的楊某分揀貨物時竊取包裹案以職務(wù)侵占改判無罪，后四川省人民檢察院提出抗訴，四川省高級人民法院作出維持中院判決的裁定。如果依照職務(wù)侵占定性，那么文章開頭所舉的蒙某某案就應(yīng)當(dāng)做無罪處理。

二、結(jié)合法理與現(xiàn)實的分析

目前，涉快遞員侵財犯罪案件的行為主要包括以下兩種：一是快遞員在運輸、分揀、裝貨等過程中竊取包裹行為；二是快遞員在派件過程中竊取包裹行為。定性過程中存在的分歧主要為：快遞員對于在自己控制下的包裹是否為合法占有，快遞員是否利用了職務(wù)之便。我們認(rèn)為，快遞員在運輸、分揀、裝貨乃至派送過程中竊取包裹的行為均應(yīng)定性為盜竊。具體分析如下：

（一）快遞員對包裹能否認(rèn)定為實際占有

盜竊罪是違背財物占有人的意志，剝奪了他人的合法占有來實施自己的占有，其本身對財物沒有合法占有，職務(wù)侵占則是變合法占有為非法占有。一般來講，我們區(qū)別職務(wù)侵占罪與盜竊罪的關(guān)鍵在于明確占有的有無、占有的歸屬。刑法中占有的判斷，不能僅從物理層面、時空條件來考量，如背著的包、提著的行李固然屬于本人占有，現(xiàn)實中存在著很多非本人直接控制但也屬于本人占有的情況?？剂空加?，還需要考慮其規(guī)范性特征，即從社會普遍觀念、日常規(guī)范、法律規(guī)范來判斷占有的有無及歸屬，考量標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是規(guī)范認(rèn)同度的高低，而非事實控制力的大小。占有輔助人理論認(rèn)為，占有輔助人和占有人之間存在從屬關(guān)系，占有輔助人必須服從占有人的指示，占有輔助人自己并不具有占有人資格，其否認(rèn)了從物理層面距離財物可能更近的輔助人對財物的占有，只認(rèn)可輔助上位者的占有。結(jié)合快遞員的工作來看，快遞員與快遞公司是雇傭公司和雇員的關(guān)系，快遞公司基于委托關(guān)系占有、控制、管理受托人交付的財物，并對財物的丟失對外承擔(dān)賠償責(zé)任，客戶將貨物委托給快遞公司后，快遞公司對貨物進行包裝、分揀、派送，這整個過程應(yīng)屬快遞公司占有，快遞員僅僅是在快遞公司監(jiān)管下運輸、分揀、派送包裹，屬于輔助占有，占有輔助者竊取財物構(gòu)成盜竊罪一直以來也是我國刑法界采納的通說。雖然快遞員在物理、時空條件上離快遞包裹可能更近，但快遞公司在主從關(guān)系中居于上位，且快遞公司并沒有賦予快遞員隨意處分包裹的權(quán)利（快遞包裹被快遞公司做了封緘也證明了快遞公司沒有賦予快遞員一定的處分權(quán)限和信賴關(guān)系），快遞員僅僅對快遞包裹的整體具有妥善分揀、派送等義務(wù)，卻對運輸?shù)膬?nèi)在財物沒有直接管理的義務(wù)。占有只能屬于規(guī)范認(rèn)同度更高的上位者，居于從屬關(guān)系的快遞員以非法占有為目的竊取包裹的，應(yīng)當(dāng)定性盜竊。正如張明楷教授觀點：“刑法上的占有通常屬于上位者，而不屬于下位者，即使下位者事實上握有財物或者事實上支配財物，也只不過是單純的監(jiān)視者或者占有輔助者。因此，下位者基于非法占有目的取走財物的，成立盜竊罪。”

（二）快遞員的行為能否認(rèn)定為利用“職務(wù)便利”

職務(wù)侵占罪是指行為人利用職務(wù)上的便利非法侵占本單位財物數(shù)額較大的行為。盜竊罪和職務(wù)侵占罪的另一區(qū)別在于行為人實施犯罪時是否利用了職務(wù)上的便利。在貪污罪中，職務(wù)便利是指“利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權(quán)力及方便條件”。結(jié)合“快遞員”工作職責(zé)，是否屬于“經(jīng)手”公共財物無規(guī)范性解釋。參照《刑事審判參考》第460號陳建伍盜竊案（最高人民法院刑一庭審編），“經(jīng)手”指“行為人雖不負(fù)有管理、處置單位財物的職責(zé)，但因工作需要而在一定時間內(nèi)實際控制單位財物”。反觀快遞員具體工作，除了謹(jǐn)慎注意保證貨物包裝的完好、按照運單指定的地點分揀、派送貨物以外，對貨物并沒有管理、監(jiān)督的職責(zé)。且無論在倉庫內(nèi)清點、分揀、裝貨，還是在運輸、派送環(huán)節(jié)，均未脫離快遞公司的有效監(jiān)管，難以認(rèn)定其對包裹具有刑法意義上的控制和支配權(quán)，其竊取包裹行為更符合“因工作關(guān)系產(chǎn)生的作案地點、作案機會便利”而非“職務(wù)便利”。

（三）快遞員的行為能否參照郵政人員盜竊認(rèn)定

我國《刑法》第253條（私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪）第2款規(guī)定：“犯前款罪而竊取財物的，依照本法第264條的規(guī)定定罪從重處罰。”可見，郵政人員在各個工作環(huán)節(jié)竊取郵件，均以盜竊罪認(rèn)定。隨著時代與經(jīng)濟的發(fā)展，快遞業(yè)屬于同樣類型的新行業(yè)，郵政人員與快遞員在運輸、分揀、派送郵件或者包裹過程中工作內(nèi)容、流程、職責(zé)等無本質(zhì)區(qū)別，《刑法》未承認(rèn)郵政人員竊取配送郵件屬于職務(wù)侵占罪中的 “利用職務(wù)便利”，則快遞員實施上述行為亦是如此，參照《刑法》第253條的規(guī)定來定性并無不妥，否則會導(dǎo)致同一刑法典的適用失衡。有觀點認(rèn)為，對于該法條的解釋只能局限于郵政行業(yè)，不能擅自擴大到快遞行業(yè)，而我們認(rèn)為，如果自己的快遞隨時可能丟失，而竊走之人卻可能因數(shù)額不到6萬元而不構(gòu)成犯罪，那么法律的正義、執(zhí)法者的威嚴(yán)將受到質(zhì)疑。畢竟，刑法的真實含義是從生活事實中發(fā)現(xiàn)出來的，解釋者應(yīng)當(dāng)心中永遠(yuǎn)充滿正義，目光不斷往返于刑法規(guī)范與生活事實之間，對法律的解釋和運用應(yīng)當(dāng)結(jié)合社會變化、結(jié)合法律的本質(zhì)精神，而非機械地固守法律的字面含義。

（四）快遞物品能否適用封緘物理論

我國臺灣地區(qū)學(xué)者林山田在《刑法特論》中指出，封緘物是指“封裝的容器內(nèi)的財物”，或者稱為“加封上鎖的容器內(nèi)的財物”，快遞公司的快遞包裹由快遞公司規(guī)范化管理，有著統(tǒng)一的包裝要求和包裝外形，能夠排除外界隨意窺視、打開，故快遞包裹理應(yīng)屬于封緘物。刑法中標(biāo)準(zhǔn)的封緘物理論首先要解答的是 “誰占有著封緘物以及誰占有著內(nèi)容物”的問題，繼而需要解答受托人如果私自取出封緘物內(nèi)的物品并占有是構(gòu)成盜竊罪還是職務(wù)侵占罪的問題。封緘物占有問題的主流觀點為“區(qū)別說”，即封緘物整體屬于受托人占有，但內(nèi)容物屬于委托人占有，受托人只是占有輔助人。那么如果受托人將內(nèi)容物轉(zhuǎn)移為自己占有的，當(dāng)然成立盜竊罪。據(jù)此，快遞員將快遞包裹私拆并將包裹內(nèi)的財物據(jù)為已有，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成盜竊罪。從快遞員私自占有包裹的過程來看，快遞員從侵害封緘物整體（即密封完好的包裹）到侵害其中的內(nèi)容物不能簡單機械地理解為侵害整體和部分，而應(yīng)當(dāng)看成是一個由外部侵害轉(zhuǎn)化為內(nèi)部侵害、由較輕侵害升格為較重侵害的漸進過程。快遞員開始僅僅取得包裹整體，侵害的只是占有的外部法律關(guān)系，之后取得包裹內(nèi)的財物才是侵犯了占有的內(nèi)部法律關(guān)系，在分析其行為性質(zhì)時應(yīng)體現(xiàn)出刑法對財產(chǎn)占有法律關(guān)系保護的階段性和層次性。通俗地講，就是可能存在快遞員將包裹占有但還未來得及打開的情況，這時候被害人對內(nèi)容物的占有還未受到侵害，此時就認(rèn)定為盜竊罪似有不妥，但從現(xiàn)實情況來看，快遞員將包裹據(jù)為己有后正常情況下都會拆開包裹并將里面的財物私自處理，或變賣，或自己使用，或送人等，無論如何，其行為都屬于“竊取”，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。

三、結(jié)合法律效果與社會效果的考量

從刑法本身來看，刑法應(yīng)當(dāng)有助于鞏固一種能為大多數(shù)人所認(rèn)同的公正理念。追求對等性是人類所具有的一種天生的本能，這恰恰是公正的最原始、最樸素的表現(xiàn)形式。同樣是不勞而獲的行為，是否受到法律的懲罰產(chǎn)生了較大的差異（如文章所舉的蒙某某盜竊案，如以職務(wù)侵占定性，則因犯罪數(shù)額未達到入罪標(biāo)準(zhǔn)，只能做法定不起訴處理），無法讓人們感受到公平正義，同時刑法的一般預(yù)防功能和特殊預(yù)防功能都沒有得到實現(xiàn)。貝卡利亞曾說過，“預(yù)防犯罪比懲治犯罪更高明，這乃是一切優(yōu)秀立法的最主要目的”。在法律適用的過程中，我們不該忽略刑法的預(yù)防功能。此外，刑法應(yīng)當(dāng)具有可感知性。感知是認(rèn)同的前提,刑法如果不具有可感性，未讓民眾親眼目睹光天化日之下的罪惡得到懲處，就無法強化民眾接受刑法的心理，刑法認(rèn)同的生成就難乎其難。如果快遞員不法占有包裹的行為連司法者都無法產(chǎn)生一致的內(nèi)心確信，無法達成一致的法律處理結(jié)果，顯然無法讓民眾產(chǎn)生刑法的認(rèn)同，法律的權(quán)威將受到質(zhì)疑。

從現(xiàn)實意義上講，個案中快遞員盜竊的物品價值在6萬元以下的案件不在少數(shù)，如果依照職務(wù)侵占定性，那么此類行為均達不到定罪數(shù)額，不構(gòu)成犯罪。相比之下，普通人盜竊2000元就構(gòu)成犯罪。這樣的判決可能會產(chǎn)生不良的行為導(dǎo)向：企圖通過盜竊不勞而獲的人們，都可以先去謀取快遞員的職業(yè)，只要盜竊包裹內(nèi)的財產(chǎn)價值控制在6萬元以下，就不構(gòu)成犯罪。如此以來，不僅快遞公司的職業(yè)形象、合法權(quán)益難以得到保障，民眾對于自己財產(chǎn)安全能否受到法律保障也會產(chǎn)生質(zhì)疑，法律彰顯公平正義的價值將受到折損。我們認(rèn)為，一個引導(dǎo)人們行惡、無法讓大多數(shù)民眾感知到公平正義的判決，無論怎么論證都不能認(rèn)為是正確的?？爝f員竊取包裹的行為，應(yīng)當(dāng)依照盜竊罪的條款對其依法處理。在堅持法律本意的前提下，基于刑事法的目的、刑法體系來適用刑法，只有讓同類的犯罪行為受到公正的法律處理，才能讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義。

注釋：

［1］張明楷：《刑法解釋理念》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2008年第6期。

［2］林山田：《刑法特論》，三民書局1978年版，第214頁。

［3］張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第948頁。

［4］貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國法制出版社2005年版，第126頁。

［5］周光權(quán)：《公眾認(rèn)同、誘導(dǎo)觀念與確立忠誠──現(xiàn)代法治國家刑法基礎(chǔ)觀念的批判性重塑》，載《法學(xué)研究》1998年第3期。

［6］黎宏：《論財產(chǎn)犯中的占有》，載《中國法學(xué)》2009年第1期。

［7］車浩：《占有概念的二重性：事實與規(guī)范》，載《中外法學(xué)》2014年第5期。