改革開放四十年，也是司法改革的四十年，由此實現(xiàn)的司法進步，集中體現(xiàn)于對司法規(guī)律的尊重，從而使司法運行顯現(xiàn)出應(yīng)有的邏輯。不過，即使對司法應(yīng)遵循其規(guī)律已形成一定共識，但由于主客觀原因及條件限制，一些非理性因素仍然頑強地發(fā)揮其作用，依循規(guī)律的司法運行仍然需作長期努力。因此，紀念改革開放四十周年，站在歷史與現(xiàn)實的交接點上展望司法的未來，仍需再提司法的邏輯。

一、“三方結(jié)構(gòu)”與司法功能

對人類社會發(fā)展史稍作考察，就會發(fā)現(xiàn)一個普遍的現(xiàn)象：常態(tài)社會的糾紛，在當事人自身難以解決的情況下，是在爭議的雙方之間設(shè)置一個中立的裁決者并賦予其權(quán)威。在初民的社會，裁決者是部落長老、族長等族群中的德高望重者。而當社會向前發(fā)展，糾紛解決被納入專門管道，就產(chǎn)生了法院。法學家夏皮羅（Martin Shapiro）稱：“對于各種不同的文化而言，無論何時，當兩個人之間發(fā)生了靠他們自己無法解決的爭議時，根據(jù)常識的一個解決方法是召集第三方以幫助達成一個解決方案。這一簡單的三方結(jié)構(gòu)的社會發(fā)明在時間和空間上都如此地普遍地存在著，以至于我們發(fā)現(xiàn)幾乎沒有一個社會不使用它，不同地方的法院由于這個三方結(jié)構(gòu)對于普通人想法的巨大吸引力而獲得了基本的政治合法性。簡而言之，為了達到爭議解決的目的的三方結(jié)構(gòu)是法院的基本社會邏輯，這一邏輯如此令人信服以至于法院已經(jīng)成為了一個普遍的政治現(xiàn)象?！?［美］馬丁·夏皮羅：《法院：比較法上和政治學上的分析》，張生等譯，中國政法大學出版社2005年版，第2頁。

以原、被告和裁決者組合而成的“三方結(jié)構(gòu)”，其功能是以“對抗與判定”的方式解決當事人之間的爭訟。這是“法院工作的焦點和正當理由”。不過，司法并非解決糾紛的唯一手段。除“類司法”的糾紛仲裁外，糾紛解決也是一種政府管理功能，而且政府強大的資源調(diào)配能力足以支持其一線操作。只有因行政不能、行政不宜或?qū)π姓环r，糾紛才應(yīng)訴諸司法，將法院作為最終的救濟手段。從理論上分析，常態(tài)社會中共同體內(nèi)部一切社會沖突，在其末端均可訴諸司法判斷和裁決。只需通過一個管道，即社會問題個案化及政治問題技術(shù)化的處理機制?！皩⒌赖律虾驼紊系臓幎宿D(zhuǎn)化為一個純粹技術(shù)性的管理問題，正是現(xiàn)代法律機制的重要功能之一。”2［英］羅杰·科特威爾：《法律社會學導論》，潘大松等譯，華夏出版社1989年版，第2頁。例如，對偏離主流文化的某一亞文化群體的行為管制，可以經(jīng)由個案訴訟確立管制規(guī)則；國家領(lǐng)導人的產(chǎn)生，如發(fā)生爭議，亦可以因選舉程序問題訴諸司法裁決。不過，這種機制的建立與適用是有條件的，它取決于該社會的治理結(jié)構(gòu)以及對司法可適用性的考量。我國的司法改革，將立案審查制改為立案登記制，適應(yīng)了將案件化的社會糾紛盡數(shù)納入司法解決的社會治理需要，有利于公民和組織權(quán)利的保障并促進社會結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定。但在社會治理構(gòu)造尚未發(fā)生適應(yīng)性轉(zhuǎn)變的情況下，法院的政治、社會功能及其資源調(diào)配能力十分有限，因此，立案登記制在行進中難免遇到障礙，甚至部分難以推進。由此可見，司法邏輯的運行須有社會條件，社會的改革也許更重于司法改革本身。

二、避免偏私與司法中立

前述“三方結(jié)構(gòu)”，也塑造了司法運行的基本原則和法理，亦即正當程序的法律原則。其中的核心要素有兩點，即避免偏私和聽取意見。所謂“避免偏私”，是在區(qū)別當事人和法官的基礎(chǔ)上，要求“任何人不能充當自己案件的法官”，即禁止“自任法官”。

“三方結(jié)構(gòu)”，以裁決者的獨立性、中立性，包括與糾紛利益無涉，以及與當事人任何一方無特殊關(guān)系為前提。否則司法構(gòu)造即被扭曲，喪失程序公正，實體公正亦無從實現(xiàn)。此項原則貫徹于司法，首先必須將法官與當事人分開，以保持司法客觀中立。為此，須從體制與制度上防止司法外力量的不當干涉。近年來推行“人財物省級統(tǒng)管”，以及設(shè)置跨行政區(qū)劃司法機構(gòu)的改革，正是一種初步嘗試，以保障司法權(quán)的獨立行使，防止利益關(guān)聯(lián)方在實質(zhì)上成為“自己案件的法官”。

禁止“自任法官”原則貫徹于刑事訴訟中，則需確認“控、審分離”。法院不能審判未經(jīng)起訴的被告和未經(jīng)起訴的犯罪，否則即為自任原告，自訴自審，角色混同。而且裁判的中立性與獨立性，也不允許其“配合”任何一方，無論是配合代表國家相關(guān)職能的控訴方，還是配合其相對方當事人。通常情況下，因為職能和體制上的關(guān)聯(lián)性，這種“配合”主要是發(fā)生于國家關(guān)聯(lián)機關(guān)之間，如公、檢、法三機關(guān)，法院不會和律師講配合。然而，這種“配合”將喪失司法的中立與獨立性，亦使裁判者與當事人的角色及功能相混同。 因此，對于我國憲法、刑事訴訟法、監(jiān)察法中有關(guān)“互相配合、互相制約”的原則，需要反思。

禁止“自任法官”原則，必然導出另一項法理——“以審判為中心”，即當事人只能提出訴訟請求及支持依據(jù)，無權(quán)代替法院做出判斷和裁決。而在三方組合的訴訟構(gòu)造中，法官居于其間，踞于其上，因此，“司法至上”或“審判中心”，亦為必然。而如違背這一原則，不以審判為中心，而以當事人活動為中心，如在刑事司法中實際推行“偵查中心”或類似制度，即由案件事實調(diào)查結(jié)論及其支持體系發(fā)揮對訴訟的決定性作用，法院即淪為偵調(diào)機構(gòu)辦理定罪手續(xù)的工具，后者就在實質(zhì)上成為“自己案件的法官”。

此外，當事人亦不應(yīng)充當自己案件的“程序法官”。程序保障實體，且有獨立價值，亦含實體利益，如訴訟中的人身強制將妨礙公民自由權(quán)。因此，案件中重大程序問題亦應(yīng)由法院裁決。刑事案件中的人身強制，如系臨時羈押，強調(diào)效率與必要性，可由辦案機關(guān)便宜行事；而長期羈押，無論稱逮捕或留置，則均應(yīng)經(jīng)過司法審查。如由偵調(diào)機關(guān)自行決定，仍屬重大程序問題——自任法官，顯然不符合權(quán)力控制原則。3可參見龍宗智《監(jiān)察與司法協(xié)調(diào)銜接的法規(guī)范分析》一文的具體分析，載《政治與法律》2018年第1期。目前公安機關(guān)偵查案件由檢察機關(guān)批捕，形成羈押權(quán)外部制約，但因檢方控訴角色，僅系“準司法審查”，亦不能最終避免“自任法官”之嫌。不過，羈押批準權(quán)移交法院涉及一系列制度安排，目前不必倉促行事。至于近期熱議的“捕訴合一”，不過使批捕與控訴的角色混同問題更為明顯。但就積極方面，有利于提高效率，強化指導監(jiān)督，而且并不一定因此而減損當事人權(quán)利。因此，也許由“外部性”看，弊大于利，而由“內(nèi)部性”言，則可能相反。4筆者與一些教授觀點不同，早期在檢察機關(guān)工作時即行捕訴合一，對其有切身體會，因此并不贊成對其過度貶損。筆者曾發(fā)文論檢察院內(nèi)部機構(gòu)改革，亦從內(nèi)外分析利弊，但因重于“外部性”而傾向于維持分離格局（參見龍宗智：《檢察機關(guān)內(nèi)部機構(gòu)及功能設(shè)置研究》，載《法學家》2018年第1期）。慎重權(quán)衡利弊，決策者可擇而行之。

禁止“自任法官”原則，在程序法上的直接體現(xiàn)是案件分配與管轄制度。包括司法官回避制度，以及涉及有利益沖突的關(guān)聯(lián)機構(gòu)回避的移送管轄和指定管轄制度。但在執(zhí)行回避制度之時，也應(yīng)注意貫徹“法定法院”及“法定法官”原則。法院應(yīng)當按法定管轄制度行使管轄權(quán)；承審法官應(yīng)當隨機產(chǎn)生。因個案而指定管轄法院和承審法官，須有正當理由，而且允許當事人抗辯。否則，將為決定者人為影響訴訟進程和結(jié)果創(chuàng)造條件，使其成為貫徹其意志的工具。可以說，這也正是當前部分“指定管轄”“指定承辦”案件的弊端。

三、聽取申辯與“相對制度”

基于“三方結(jié)構(gòu)”而產(chǎn)生的正當程序要求，另一基點是裁決者需聽取相關(guān)各方的意見，尤其是聽取受指控者的申辯。根據(jù)判例解釋，聽取申辯的正當程序原則具有三個特征：第一，當事人有權(quán)向不偏聽偏信的法庭陳述案情；第二，有權(quán)知道被指控的事由（事實和理由）；第三，有權(quán)對控告進行辯解。5龔祥瑞：《西方國家司法制度》，北京大學出版社1988年版，第128頁。

裁決前聽取相關(guān)各方意見，既為查明事實正確裁斷的技術(shù)要求，又是一種當事人權(quán)利保障制度。前者即因“兼聽則明，偏信則暗”，能夠在“人情法理”的范圍內(nèi)盡量擺脫偏私與偏見。同時，它也是防止裁決者超越當事人主張，代行當事人職能，做出專斷和突襲裁決的一種技術(shù)裝置。在這一點上，聽取意見與禁止當事人自任法官的防止偏私原則銜接起來。聽取申辯的另一重意義是權(quán)利保障。因為此種傾聽體現(xiàn)了對當事人程序主體性的尊重，同時也能促使裁決者關(guān)注當事人利益，考慮當事人意見。

聽取申辯原則的意義，突出體現(xiàn)于行政訴訟與刑事訴訟中。因行政程序強調(diào)行政行為的合目的性及行政效率，因此在行政處置中可能忽略當事人的意見。我國行政訴訟裁判，迄今已有一批案例直接引用正當程序原則作為裁判依據(jù)。以具有共識性的基本學理作為裁判依據(jù)，是中國裁判學理體系的進步。而此種做法，并非因緣于學者鼓吹，而是基于現(xiàn)實需要。一是因為針對特定行政行為所作評價，法定原則或合法性原則不足以支持裁判依據(jù)，因此需援引基本法理，并將其視為法律原則而作為裁判根據(jù)。二是因為雖有法律規(guī)范可作裁判準繩，但不足以解釋法律評價的正當性與合理性，因此需以程序原則支持裁判說理。在我國，行政體制十分強大，對社會實施行政控制的傳統(tǒng)源遠流長，此種背景之下，以聽取申辯等正當程序原則對行政權(quán)進行司法規(guī)訓，具有積極意義，且需進一步發(fā)展。

聽取申辯原則在刑事訴訟中的體現(xiàn)，是確認和保障犯罪嫌疑人及被告人的辯護權(quán)。辯護權(quán)設(shè)置的基礎(chǔ)法理可以表述為一種“相對制度”。法哲學家朗·L.富勒（Fuller）稱：“‘相對制度’涉及某種裁判上的哲學，道出了法庭內(nèi)審判案件所應(yīng)采取的關(guān)于進行方式的觀念?！彼^相對制度，是指無論何種主張與意見如何正當有理，也不具有“話語霸權(quán)”，而應(yīng)允許另一方面的意見存在，允許對指控的申辯，從而形成意見的“對應(yīng)性”或“相對性”。富勒說，相對申辯似乎是唯一有效的對策，借以抵御人們借熟知事物對并未完全清楚的事物作過分輕率結(jié)論的人性之自然傾向。它將案件“置于正反兩方意見之間懸而未決”，直到主事者“可以探索它的一切特性和微妙差別”。6［美］哈羅德·伯曼編：《美國法律講話》，陳若恒譯，三聯(lián)書店1988年版，第24、32頁。

保障辯護權(quán)，首先是保障當事人的申辯權(quán)。近期討論的刑事訴訟法修改草案，提出對貪污賄賂等職務(wù)犯罪逃匿者進行缺席審判的法規(guī)范。然而，嫌疑人、被告人不在案，其申辯權(quán)不能行使。即使有辯護律師，因信息不對稱，亦難以對指控進行有效抗辯，程序正當性因此受到嚴重影響，而且裁判生效后很難救濟。正是由于此項制度的正當性受到非議，亦可能妨礙其他國家提供對打擊腐敗的司法協(xié)助。鑒于此項制度采納似已成定局，筆者建議對適用范圍、條件做出限制，以緩解程序公正與訴訟效率的沖突。如將缺席審判作為最后手段，只有當潛逃一定時間且不能追回時，才適用此程序，避免“一跑就審”。再如將缺席審判限于重大職務(wù)犯罪案件，如可能判處十年以上有期徒刑的案件。

中國司法改革推動的司法進步，使律師辯護的必要性基本成為社會共識。尤其是近年來國家推動冤假錯案的防治，司法公正的保障，使律師已被稱為法院的“同盟軍”及法律共同體“重要一員”。改革開放以來，刑事訴訟法由制定到修改的歷史，實際上就是刑事辯護權(quán)不斷擴大的歷史。律師辯護的全覆蓋，業(yè)已提上國家的議事日程。然而，由于“相對制度”以及聽取申辯原則尚未成為普遍的社會機制，反對其觀點但尊重其發(fā)表權(quán)的寬容主義尚未成為普遍的社會原則，此種情況下，律師辯護制度的發(fā)展難免出現(xiàn)障礙。為此，在國家法治推進時，應(yīng)注意克服律師制度發(fā)展中的障礙，尤其注意在一些特別強調(diào)犯罪懲治的特殊領(lǐng)域（如“反腐”）、特殊時段（如“打黑”專項行動），堅持程序公正底線，保持國家行為的邏輯一致性。

四、“司法專業(yè)主義”

“三方結(jié)構(gòu)”所應(yīng)對的糾紛，有不同的類型，有簡單而易于判斷的，也有復雜而難以裁決的。尤其在現(xiàn)代社會高度專業(yè)化和技術(shù)化發(fā)展，社會關(guān)系日趨紛繁復雜的情況下，司法須有充分的能力，對復雜的糾紛做出判斷，對交錯的利益進行衡平。這就要求司法在保持其民主性基質(zhì)的情況下，發(fā)展司法的職業(yè)化與專業(yè)化，推進“司法專業(yè)主義”。

“司法專業(yè)主義”，要求司法人員以專業(yè)的精神、技術(shù)與標準，遵循專業(yè)倫理，實現(xiàn)司法的公正和效率。司法專業(yè)主義的直接體現(xiàn)是“技術(shù)司法”。所謂“技術(shù)司法”，要求司法體系能夠發(fā)展出合理有效的事實認定技術(shù)與法律解釋及適用技術(shù)，而且司法人員能夠有效地運用這些技術(shù)?！凹夹g(shù)司法”最突出的價值是通過回溯思維，發(fā)現(xiàn)案件事實真相。由此而產(chǎn)生以經(jīng)驗法則為基礎(chǔ)，以心證形成為對象，且對證據(jù)思維進行法律規(guī)制的證據(jù)學。而隨社會發(fā)展，將各種現(xiàn)代科學技術(shù)作為發(fā)現(xiàn)和形成證據(jù)，分析及審查證據(jù)的手段，又發(fā)展出分化且整合的證據(jù)科學，乃至今天“大數(shù)據(jù)”和人工智能的應(yīng)用，也更為充分地體現(xiàn)了司法的技術(shù)面。

“責任倫理”是司法專業(yè)主義的必然要求和重要構(gòu)成。責任倫理要求司法主體，以尊重司法的客觀性及法治原則為基石，體現(xiàn)“審理者裁判，裁判者負責”的審判邏輯與責任擔當?？梢娝环矫嬉笏痉ㄈ藛T公正無私，客觀崇法，尊重人權(quán)，具備崇高的司法倫理；另一方面，確認審理與裁判的統(tǒng)一性，權(quán)力與責任的一致性，強調(diào)司法者的責任承擔，從而為“司法責任制”奠定基礎(chǔ)。

“司法專業(yè)主義”的基礎(chǔ)是司法職業(yè)化及其保障。職業(yè)化是為了保證司法官的適格性，而構(gòu)建精英化的司法官群體。因此對司法人員進行分類管理，實行司法員額制度是不可缺少的制度環(huán)節(jié)。與之相適應(yīng)，需對司法官提供制度保障，包括能夠維系其尊崇的必要精神與物質(zhì)待遇，保障其地位和獨立性的任職制度與懲戒制度，等等。

近年來以司法責任制為核心的司法改革，從技術(shù)面可以看作“司法專業(yè)主義”的一種推演。這次改革的特征是在體制、機制層面有所推進，亦可認為是努力推演“司法的邏輯”。然而，亦因如此，障礙較大，且認識不一。如有的學者提出批評，認為不切實際，等等。筆者實務(wù)出身，歷來認為中國司法不可能消除行政化因素，目前的改革，也只能是“相對合理”。但過去那種司法行政化極端發(fā)展，使法院不像法院、法官不像法官的狀況確需改革，對此項改革的方法、步驟可以反思（如筆者曾檢討員額制步伐太快加劇矛盾、配套措置跟進不足而妨礙效果等），但改革必要性不應(yīng)質(zhì)疑，在當前背景下甚至可以評價為“難能可貴”。因此，需循此方向繼續(xù)推進，并重視“綜合配套改革”，以獲得并維系司法的基本理性。

五、結(jié)語：社會邏輯與司法邏輯

以上分析的“司法邏輯”，包括三方結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)上的角色分離及裁判的獨立性與中立性，聽取申辯所體現(xiàn)的理性、多元及寬容主義，司法專業(yè)主義的技術(shù)要求、責任倫理及職業(yè)化構(gòu)建，正是中國改革開放以來司法改革的重要內(nèi)容。這種改革的意義，也許正是在于使司法在社會治理體系中真正成為一種特殊的專業(yè)領(lǐng)域和治理方式，從而擺脫社會治理手段同質(zhì)化的局限，促進社會治理體系的現(xiàn)代化。

重提共識，除了具有紀念意義，更因著眼現(xiàn)實與未來。中國傳統(tǒng)的社會治理，權(quán)力集中且專業(yè)化分工不足，行政與司法合一且裹挾司法，其社會邏輯體現(xiàn)為一種以“上命下從”為特征的行政邏輯，即存在行政邏輯泛化的普遍現(xiàn)象。在此種傳統(tǒng)之中，實現(xiàn)治理方式和手段的必要區(qū)分并發(fā)展專業(yè)技術(shù)與倫理，不免步履艱難。認真審視，雖然通過司法改革我們實現(xiàn)了一定的體制、機制與制度進步，但司法邏輯與行政邏輯糾纏不清的問題并未獲得較為徹底的解決。而在近期黨政法體制性整合的政策趨向之下，司法權(quán)的獨立行使及司法邏輯的有效展開面臨新的問題。體制整合系國之大計，須得慎重謀劃。國家與社會的治理，是一種多種因素交織并發(fā)揮作用的復雜過程。司法建設(shè)的關(guān)鍵，在于國家治理結(jié)構(gòu)與方式的重大改革，從而為司法邏輯在國家治理中的推演創(chuàng)造必要的條件。