尚 華，朱安琪

（北方工業(yè)大學(xué)，北京 100144）

一、通訊監(jiān)聽證據(jù)的相關(guān)性

通訊監(jiān)聽，也稱為通訊檢查，是“指以感官、錄音機(jī)、錄影機(jī)、電子器械或其他設(shè)計物，截取他人之秘密通訊之行為?！盵1]7該偵查措施的對象是秘密通訊內(nèi)容，具體包括對有線通訊的截取、電子通訊的截取和口頭會話的截取等。通訊監(jiān)聽可以同步、動態(tài)地鎖定犯罪事實，其所獲取的證據(jù)可以有效發(fā)現(xiàn)案件真相。鑒于通訊監(jiān)聽具有重要的偵查犯罪的作用，已被越來越多地運用于各國偵查實踐中。但實踐中通訊監(jiān)聽如果缺乏嚴(yán)格規(guī)范，也容易帶來損害當(dāng)事人通訊自由、隱私權(quán)的風(fēng)險，各國立法和實踐都很關(guān)注通訊監(jiān)聽證據(jù)能否被采納作為定案根據(jù)。

一項證據(jù)具有可采性，其必要前提是具有相關(guān)性。正如美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第402條規(guī)定，具有相關(guān)性的證據(jù)一般都可以被采納作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)；不具有相關(guān)性的證據(jù)就不能被采納作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)。簡言之，證據(jù)相關(guān)性是可采性的必要但不充分條件。因而，認(rèn)定通訊監(jiān)聽證據(jù)是否具有可采性，首先需要分析該證據(jù)的相關(guān)性，其次，對通訊監(jiān)聽證據(jù)進(jìn)行關(guān)于可采性的“平衡檢驗”，評判該證據(jù)的證明價值是否超過使用該證據(jù)可能帶來的負(fù)面影響。

證據(jù)的相關(guān)性，又稱“關(guān)聯(lián)性”，或“相關(guān)證據(jù)”，是指“對案件事實的認(rèn)定具有證明力、有助于事實認(rèn)定者判斷或評價要件事實存在可能性的屬性?！痹诿绹C據(jù)法中有一個“最小相關(guān)性檢驗標(biāo)準(zhǔn)”，《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》401把相關(guān)性定義為“使任何事實的存在具有任何趨向性（any tendency）……更有可能或更無可能”“如果一個證據(jù)對事實認(rèn)定者評估要件事實存在的可能性有所幫助，那么它就是相關(guān)的”[2]20-21實踐中，對相關(guān)性的理解有時較為容易，比如偵查人員應(yīng)當(dāng)收集與案件有關(guān)的指紋、腳印，一個案件現(xiàn)場可能存在很多指紋、腳印，對于與本案缺乏相關(guān)性的指紋、腳印就沒有收集的必要，從而也就沒有被采納作為定案根據(jù)的必要。但有時，對相關(guān)性的理解需要結(jié)合司法人員的背景知識和經(jīng)驗，從而明確一項證據(jù)材料是否與某待證事實有關(guān)，確有采納的必要。

通訊監(jiān)聽證據(jù)對于認(rèn)定案件事實意義重大，通訊監(jiān)聽往往是在監(jiān)聽對象不知情的前提下進(jìn)行，更可能反映案件的真實情況，監(jiān)聽對象一般不會基于各種主觀考慮而故意說謊，因而該截取內(nèi)容往往具有重要的證據(jù)價值。此外，有些犯罪信息及證據(jù)的形成可能稍縱即逝。如果不及時同步截取，可能就難以獲得。特別對一些重大的“無明顯被害人案件”，通訊監(jiān)聽與傳統(tǒng)證據(jù)收集方式相比，具有明顯的及時性和有效性。

需要注意的是，通訊監(jiān)聽與傳統(tǒng)搜查、扣押措施相比，具有實施時間較長、對象不特定的特殊性。傳統(tǒng)搜查、扣押的實施對象在實施時就特定化，針對特定的人或物，但通訊監(jiān)聽不同，需要從不特定的通訊信息中尋求與案件有關(guān)的特定對象。實踐中通訊監(jiān)聽往往持續(xù)較長時間，在該時間內(nèi)截取的通訊信息內(nèi)容較為豐富，其中有些通訊信息對證明案件事實非常有用，但也必然會存在一些與案件無關(guān)的信息內(nèi)容。鑒于此，通訊監(jiān)聽證據(jù)的相關(guān)性評估，需要結(jié)合截取信息內(nèi)容與案件待證事實的關(guān)系，具體問題具體分析。

為了確保通訊監(jiān)聽證據(jù)的相關(guān)性，在實施通訊監(jiān)聽時需要堅持相關(guān)性原則，即通訊監(jiān)聽的實施應(yīng)當(dāng)與特定案件事實有關(guān)，一般圍繞特定的犯罪嫌疑人及其實施犯罪有關(guān)的特定對象。這種做法在一些國家的立法中得以確立。例如，德國《刑事訴訟法典》第100條a5規(guī)定：“命令監(jiān)視、錄制電訊往來時，只允許針對被指控人，或者針對基于一定事實可以推斷他們?yōu)楸恢缚厝舜栈蛘咿D(zhuǎn)送他所發(fā)出信息的人員，或者針對被指控人在使用他們的電話線的人員作出命令。”[3]33美國《綜合控制犯罪與街道安全法》中啟動監(jiān)聽的實質(zhì)條件也包括了相關(guān)性的要求，具體條件之一：有合理的根據(jù)相信三種事項：1)某個人正在實施、已經(jīng)實施或即將實施《美國法典》規(guī)定的屬于監(jiān)聽范圍內(nèi)的犯罪(其中包括賄賂犯罪)；2)通過監(jiān)聽可以獲得有關(guān)該犯罪的特定通訊；3)準(zhǔn)備監(jiān)聽通訊的設(shè)備或場所正在或即將用于與實施上述犯罪有關(guān)的活動，或者被個人租用或登記在其名下或通常由他使用，但法律另有規(guī)定的除外。[4]136-137日本將通訊監(jiān)聽適用對象限定為正在實施犯罪或有犯罪傾向的人。

在我國，2012年刑事訴訟法修改增設(shè)了技術(shù)偵查措施，并明確了通訊監(jiān)聽所獲材料的證據(jù)資格，但這并不意味著所有通訊監(jiān)聽材料都必然具有可采性。只有與案件事實有關(guān)的通訊材料才具有相關(guān)性，才有可能被采納作為定案根據(jù)。實踐中應(yīng)當(dāng)避免對與案件事實無關(guān)通訊內(nèi)容予以截取，因為這些通訊信息不具有證據(jù)的相關(guān)性，也不具有可采性，不能作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)，而且這些通訊信息的截取還很容易侵犯他人的通訊自由和隱私權(quán)。只有將通訊監(jiān)聽的實施嚴(yán)格限定在與案件事實有關(guān)的人和事，才可能確保通訊監(jiān)聽所截取的信息具有證據(jù)相關(guān)性，從而為其具有可采性奠定必要性條件。

二、通訊監(jiān)聽證據(jù)的可采性

證據(jù)具有相關(guān)性只是其可采的必要前提，并非必然具有可采性。通訊監(jiān)聽所截取的信息，不僅應(yīng)當(dāng)具有證據(jù)的相關(guān)性，還需要通過可采性的“平衡檢驗”，即該證據(jù)的證明價值超過使用該證據(jù)可能帶來的負(fù)面影響。美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》403條規(guī)定了以偏見、混淆或費時為由排除相關(guān)證據(jù)。[5]165為了正確評價通訊監(jiān)聽證據(jù)的可采性，需要對該證據(jù)的證明價值與其可能的負(fù)面效應(yīng)予以平衡和取舍。

毋庸置疑，在符合相關(guān)性原則下的通訊監(jiān)聽對于偵查重大疑難案件作用明顯，其截取的通訊信息也具有證據(jù)的相關(guān)性，但其最大的負(fù)面影響就是可能侵犯公民的秘密通訊自由和隱私權(quán)。不容否認(rèn)，通訊監(jiān)聽的信息往往是受監(jiān)聽人不愿公開的秘密通訊內(nèi)容，部分內(nèi)容可能會涉及監(jiān)聽對象隱私權(quán)保護(hù)的范圍。這必然會涉及偵查的有效性與相對人的權(quán)益保障之間的沖突和平衡?？梢哉f，通訊監(jiān)聽已經(jīng)成為各國司法機(jī)關(guān)既鐘愛又擔(dān)憂的偵查措施。

從域外立法和實踐來看，盡管一些國家實踐中存在較多爭議，但大多肯定了通訊監(jiān)聽證據(jù)的可采性。在美國，通訊監(jiān)聽證據(jù)的可采性經(jīng)歷了較長時間的爭議。在Goldman v. U.S.案、On Lee v. U.S.案、Silverman v.U.S.案、Lopez v.U.S.案、Berger v.New York案中，最高法院在判斷監(jiān)聽證據(jù)是否可采主要圍繞“對憲法第四修正案的搜查扣押是否包括聲音這個‘無形物’以及是否伴有‘物理侵入’私人領(lǐng)域而形成?！盵6]701967年Katz v.U.S.案是一個里程碑式的轉(zhuǎn)折性案例，該案將監(jiān)聽證據(jù)的可采性與隱私權(quán)保護(hù)密切聯(lián)系起來。為了進(jìn)一步有效解決監(jiān)聽證據(jù)的可采性與隱私權(quán)保護(hù)之間的沖突，美國國會于1968年制定了《綜合犯罪控制和街道安全法》，有關(guān)聯(lián)邦監(jiān)聽的法律程序與證據(jù)問題集中體現(xiàn)在該法典的第三篇。該法明確了通訊監(jiān)聽證據(jù)在符合法定條件時具有可采性。

在歐洲，監(jiān)聽法律的制定和完善與歐洲人權(quán)公約關(guān)系密切。在英國，歐洲人權(quán)法院就Malone v.the United Kingdom 案判決對英國通訊監(jiān)聽立法起到了重要的推動作用，制定了《通訊監(jiān)聽法》。此后，2000年7月28日，英國制定了《2000年偵查權(quán)規(guī)制法》，并取代了《通訊監(jiān)聽法》。通訊監(jiān)聽證據(jù)經(jīng)歷了從無規(guī)則限制的可采到絕對排除，再到有限可采。在法國，通訊監(jiān)聽也經(jīng)歷了一個由無規(guī)則到有規(guī)則的發(fā)展過程。這其中歐洲人權(quán)法院起到了重要的推動作用。在通訊監(jiān)聽無規(guī)則時期，法國通訊監(jiān)聽行為多次受到歐洲人權(quán)法院的質(zhì)疑和批評。在1990年“哈維格與克拉斯林訴法國”案的判決作出后，法國迫于國內(nèi)外壓力，于1991年7月10日在刑事訴訟法中增加了“電訊的截留”一節(jié)，明確規(guī)范了通訊監(jiān)聽行為及其證據(jù)的可采性。在德國，1975年刑事訴訟法修改增加了“監(jiān)視電信通訊”內(nèi)容，對通訊監(jiān)聽行為予以嚴(yán)格規(guī)范，并明確了通訊監(jiān)聽證據(jù)的有條件可采。

雖然各國對于通訊監(jiān)聽證據(jù)的可采性存在爭議，但基本的做法和趨勢是有條件地確認(rèn)其可采性。正如德國刑事訴訟法學(xué)家托馬斯·魏根特所言：“當(dāng)立法機(jī)關(guān)試圖引入電話監(jiān)聽這一措施時，它必須在受保護(hù)的個人利益和執(zhí)法利益之間尋求妥協(xié)，根據(jù)法院做出的解釋，這種妥協(xié)明顯偏向于執(zhí)法利益”。[7]122當(dāng)然，為了確保通訊監(jiān)聽證據(jù)可采的正當(dāng)性，需要立法嚴(yán)格規(guī)范通訊監(jiān)聽的實施條件和程序，從而將其負(fù)面影響降至最低。一些國際公約也確認(rèn)了通訊監(jiān)聽證據(jù)的可采性，例如，《聯(lián)合國反腐敗公約》第50條第1款就規(guī)定了控制下交付、電子或者其它監(jiān)視形式和特工行動等特殊偵查手段，并明確了這些特殊偵查手段所獲的證據(jù)可以作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)，即“允許法庭采信由這些手段產(chǎn)生的證據(jù)”?？梢?，通訊監(jiān)聽對于偵查一些特定類型的重大犯罪而言，其偵查取證的有效性已經(jīng)超過其可能帶來的負(fù)面影響。

我國憲法第四十條規(guī)定明確公民享有通信自由和通信秘密權(quán)，有關(guān)法律應(yīng)當(dāng)對上述權(quán)利予以保護(hù)，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。但憲法第四十條同時也規(guī)定了公民通信自由和通信秘密權(quán)的例外，即如果因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，有關(guān)偵查機(jī)關(guān)有權(quán)依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M(jìn)行檢查。可見，我國憲法保障公民的通信自由和通信秘密并非絕對不受限制，有關(guān)司法機(jī)關(guān)可以根據(jù)刑事偵查需要依法實施通訊檢查。這就為我國特殊偵查證據(jù)的合法性奠定了基礎(chǔ)。當(dāng)然為了有效打擊犯罪和保護(hù)公民的通信自由和通信秘密權(quán)，立法需要對通訊監(jiān)聽證據(jù)的可采性予以綜合考慮，以平衡和協(xié)調(diào)追訴犯罪與保護(hù)人權(quán)的關(guān)系。在我國，立法關(guān)于通訊監(jiān)聽證據(jù)的可采性，經(jīng)歷了一系列的發(fā)展過程。我國國家安全法和人民警察法雖然都提到“技術(shù)偵察措施”，但并未明確所獲證據(jù)的可采性。直至2010年5月30日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合頒布了《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》，該規(guī)定第三十五條明確了包括通訊監(jiān)聽在內(nèi)的特殊偵查措施所獲材料的證據(jù)資格。2012年我國刑事訴訟法第一百五十二條進(jìn)一步明確規(guī)定了通訊監(jiān)聽所獲材料的證據(jù)資格，在符合法律規(guī)定情形下通訊監(jiān)聽證據(jù)可以被采納為定案根據(jù)。

三、違法通訊監(jiān)聽的證據(jù)排除

（一）非法通訊監(jiān)聽證據(jù)排除的模式和程序

各國關(guān)于非法通訊監(jiān)聽證據(jù)排除的模式不盡相同，這主要與各國不同的法律傳統(tǒng)和非法證據(jù)排除的一般模式有關(guān)。例如，美國堅持審判中心和法官自由裁量原則，因而違法通訊監(jiān)聽所獲的材料并不必然被排除，而是由法官根據(jù)具體案件情況，綜合考慮和平衡司法利益，自由裁量排除。在英國，通訊監(jiān)聽所獲材料只是有限可采，但在司法實務(wù)中基于英國法官自由裁量排除的傳統(tǒng)，對非法通訊監(jiān)聽所獲材料的排除問題，一般由法官自由裁量。德國現(xiàn)行立法并未明確規(guī)定非法通訊監(jiān)聽的證據(jù)排除，主要依據(jù)證據(jù)禁止理論予以排除，包括違反憲法原則的排除和違反一般法律的排除問題。但在司法實踐中，“德國判例采用了一種有限排除的做法，即只排除那些完全違反相應(yīng)法律規(guī)定的非法監(jiān)控行為或只有當(dāng)對法律的違反是故意所為時才使用非法證據(jù)排除規(guī)則。”[8]532意大利對于非法通訊監(jiān)聽證據(jù)排除，采用剛性的法定排除模式，對法律規(guī)定的違法通訊監(jiān)聽行為所獲材料一律予以排除。

各國在非法通訊監(jiān)聽證據(jù)排除的模式上存在區(qū)別，其排除程序也不盡相同。例如，在美國，一般并不由法官主動啟動證據(jù)排除，而是由當(dāng)事人申請啟動排除。這主要與對抗制及法官角色定位有關(guān)?！睹绹ǖ洹返?518條第10款第1項規(guī)定，任何受到損害的人可以依據(jù)以下理由提出排除監(jiān)聽內(nèi)容及其派生證據(jù)的動議：1)通訊是被非法監(jiān)聽的；2)授權(quán)或認(rèn)可的監(jiān)聽令狀明顯不適當(dāng)；3)監(jiān)聽行為與授權(quán)或認(rèn)可監(jiān)聽令狀規(guī)定不一致的。這種申請必須在審判、聽證或其他程序開始前提出，除非沒有提出的機(jī)會或者申請人當(dāng)時還不知道申請理由的。[6]192但是，在德國法中，“排除不可采的證據(jù)原則上不需要一方當(dāng)事人提出動議?！盵7]201也就是說，負(fù)責(zé)案件審理的法庭在一定的情況下，可以主動發(fā)動排除非法證據(jù)的程序。

在我國，根據(jù)2012年刑事訴訟法第五十六條規(guī)定，審判人員可以依職權(quán)對證據(jù)的合法性予以調(diào)查，當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人也可以申請人民法院對以非法方法收集的證據(jù)依法予以排除。這符合我國訴訟模式和法官定位，我國法官享有較大的權(quán)力，在必要時可以依職權(quán)對案件相關(guān)事實、證據(jù)進(jìn)行審查。因而負(fù)有職權(quán)探知功能的法官可以對有非法嫌疑的證據(jù)予以審查。基于我國司法實踐狀況，需要進(jìn)一步強(qiáng)化當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人的證據(jù)排除申請權(quán)，同時也需要保留法官主動排除的權(quán)力。關(guān)于非法通訊監(jiān)聽證據(jù)排除的時間，根據(jù)我國《非法證據(jù)排除規(guī)定》第五條規(guī)定，我國刑事訴訟中排除非法證據(jù)既可以在開庭審理前，也可以在庭審中。

（二）非法通訊監(jiān)聽證據(jù)排除的內(nèi)容

1.非法通訊監(jiān)聽證據(jù)排除的一般內(nèi)容

通訊監(jiān)聽?wèi)?yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循法定程序進(jìn)行，但監(jiān)聽程序違法并不必然導(dǎo)致其所截取的通訊資料被排除。實踐中，往往需要結(jié)合所違反程序的性質(zhì)及其重要程度，具體情況具體分析。不同國家非法通訊監(jiān)聽的證據(jù)排除內(nèi)容存在一定的區(qū)別。

美國對非法通訊監(jiān)聽的證據(jù)排除采用較為靈活的態(tài)度，并非所有違反法定程序所獲的材料都要排除。在U.S.V.Chavez案，最高法院認(rèn)為未能完全履行Title Ⅲ之要件并非必然會導(dǎo)致有線或口頭通訊之截取成為違法之行為。在U.S.V.Giordano案，美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，違法通訊監(jiān)聽證據(jù)排除的前提是：所違反的程序應(yīng)當(dāng)“在法律程序框架中具有核心作用”①U.S. v. Giordano，416U.S.505，(1974).，因而實踐中并非任何違反監(jiān)聽法定程序的非法監(jiān)聽資料都需要排除，“只有那些違反監(jiān)聽法規(guī)定的程序要件，將無法達(dá)成立法者限制‘監(jiān)聽在真正需要情況下始得實施’的目的時，違法監(jiān)聽所得的證據(jù)始得加以排除”。[9]

在歐洲，德國對通訊監(jiān)聽行為予以嚴(yán)格規(guī)范，非法通訊監(jiān)聽的證據(jù)排除范圍較寬。“對于合法取得監(jiān)聽錄音可以作為證據(jù)使用，但無法官授權(quán)所取得錄音資料不得作為證據(jù)使用，在合法的監(jiān)聽措施中，發(fā)現(xiàn)有違法行為，但此行為并非法定如監(jiān)聽之范圍，所取得的錄音資料也不得作為證據(jù)使用?！盵10]335法國刑事訴訟法對于非法監(jiān)聽材料排除未有明確規(guī)定，只對一些特殊對象（國民議會議員、律師）的非法監(jiān)聽材料排除予以具體規(guī)定，強(qiáng)調(diào)對于這些特殊對象的違法監(jiān)聽所獲得的資料應(yīng)當(dāng)排除。實踐中一般要求通訊監(jiān)聽?wèi)?yīng)當(dāng)具有目的正當(dāng)性，有判例認(rèn)為，通訊監(jiān)聽“不可有積極挑逗誘發(fā)電話通訊，否則有失光明正大，而所得證據(jù)自亦失其合法性?！盵11]292在意大利，如果竊聽是在法律允許的情況以外進(jìn)行的或者未遵守法律規(guī)定的程序，所獲得的材料不得加以使用。[12]92

在我國，立法并未專門規(guī)定非法監(jiān)聽所獲資料的排除問題。2012年刑事訴訟法第五十四條規(guī)定非法收集的言詞證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。對于物證、書證，其收集不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋；不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)參照我國非法證據(jù)排除的一般規(guī)定，并結(jié)合通訊監(jiān)聽的特殊性予以判斷。下文將結(jié)合幾個具體程序違法問題展開分析。

2.違反授權(quán)主體和程序的證據(jù)排除

通訊監(jiān)聽極易侵犯公民的秘密通訊自由和隱私權(quán)，所以各國立法都嚴(yán)格規(guī)定通訊監(jiān)聽的審批權(quán)限和程序，大多將通訊監(jiān)聽的批準(zhǔn)權(quán)授予法官或檢察官。對于違反批準(zhǔn)權(quán)限和程序所得到的通訊信息，法院應(yīng)當(dāng)予以排除，不能作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)。違反通訊監(jiān)聽審批權(quán)限的行為屬于明顯且十分重大的違法行為，對于其所截取的通訊信息，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格地予以排除。

在美國，違反授權(quán)規(guī)范的通訊監(jiān)聽屬于“具有核心作用”的程序規(guī)范，所獲的材料應(yīng)當(dāng)予以嚴(yán)格排除。在1974年的U.S.V.Giordano案，最高法院認(rèn)為，為了在令狀簽發(fā)前對監(jiān)聽進(jìn)行控制，有關(guān)授權(quán)申請人資格等規(guī)定在監(jiān)聽程序中扮演“核心作用”，本案并未遵守此規(guī)定，因而所獲證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。①U.S. v. Giordano，416U.S.505，(1974).在德國，違反授權(quán)規(guī)范所獲的材料不得作為定案根據(jù)，需要予以排除。意大利對于非法通訊監(jiān)聽證據(jù)排除較為嚴(yán)格，違反授權(quán)規(guī)范所獲材料應(yīng)當(dāng)予以排除。中國臺灣地區(qū)采取與美國相似做法，“未經(jīng)檢察官或法官授權(quán)而實施搜索，因違反授權(quán)原則，致搜索有遭執(zhí)法人員濫用之情事，而侵害憲法保障之基本權(quán)利，故所取得之證據(jù)應(yīng)予以排除。”[1]254

在我國，2012年刑訴法第一百四十八條只規(guī)定技術(shù)偵查措施的適用條件和批準(zhǔn)手續(xù)，強(qiáng)調(diào)“根據(jù)偵查犯罪的需要”、“經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)”。但并未具體規(guī)定有誰批準(zhǔn)授權(quán)、如何批準(zhǔn)，也沒有明確規(guī)定違反批準(zhǔn)授權(quán)規(guī)范所獲材料的排除問題。隨著司法實踐中技術(shù)偵查措施的落地實施，這已經(jīng)成為不容回避的緊迫問題。本文認(rèn)為，遵守授權(quán)程序規(guī)范是將通訊監(jiān)聽納入法治軌道的基本要求，批準(zhǔn)授權(quán)的程序規(guī)定是技術(shù)偵查程序的核心程序條款，這也必然要求從證據(jù)資格和排除規(guī)定的角度采取與之相應(yīng)的規(guī)定。鑒于此，本文認(rèn)為，對于違反批準(zhǔn)授權(quán)規(guī)范取得的通訊材料應(yīng)當(dāng)予以排除，不能作為定案的根據(jù)。同時，立法應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步具體完善具體批準(zhǔn)授權(quán)主體和程序。

3.違反授權(quán)書內(nèi)容的證據(jù)排除

通訊監(jiān)聽的實施應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依據(jù)簽發(fā)的授權(quán)書內(nèi)容，禁止違反法定程序和批準(zhǔn)的令狀內(nèi)容而實施通訊監(jiān)聽。對此，各國法律大多予以嚴(yán)格規(guī)范。但對于違反該內(nèi)容所獲的通訊材料是否應(yīng)當(dāng)排除，各國實踐做法并不一致。美國實踐中并非一律排除，而是由法官根據(jù)具體案情予以裁量排除。例如，對于被監(jiān)聽人的身份，在1974年U.S.v.Kahn一案中，最高法院認(rèn)為，為了提高監(jiān)聽偵查效果，對于令狀未明確監(jiān)聽對象的身份所獲證據(jù)材料并不需要排除。在U.S.v.Donovan一案中，梅爾歐和勞爾的名字并沒有被監(jiān)聽令狀列入監(jiān)聽對象目錄，對其監(jiān)聽所獲通訊材料也并不需要排除。也有國家對此予以嚴(yán)格排除，意大利刑事訴訟法就明確規(guī)定：對違反法定前提條件和形式所取得的監(jiān)聽資料不得作為證據(jù)使用。

在我國，有關(guān)內(nèi)容規(guī)定在2012年刑事訴訟法第一百四十九條和第一百五十條第一款。但有關(guān)立法只是從程序上規(guī)定了批準(zhǔn)決定的作出和期限，并從執(zhí)行程序的角度要求必須嚴(yán)格按照批準(zhǔn)的措施種類、適用對象和期限執(zhí)行。較為遺憾的是，我國現(xiàn)行立法并未明確規(guī)定有關(guān)違反授權(quán)書內(nèi)容所獲證據(jù)的排除問題。這勢必會影響實踐中對于此類證據(jù)的采信和運用問題，不利于對案件事實的認(rèn)定，也不利于對犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益的保護(hù)，并有可能導(dǎo)致不同地方實踐部門因為缺乏明確規(guī)定而做出不一致的現(xiàn)象。

本文認(rèn)為，對于違反授權(quán)書記載內(nèi)容所獲的通訊材料是否排除，需要結(jié)合具體情況予以分析。第一，對于違反批準(zhǔn)的種類和期限所獲材料需要排除；第二，對于適用對象的不一致不能一概排除，需要結(jié)合當(dāng)時具體情況予以判斷，因為通訊監(jiān)聽不同于傳統(tǒng)搜查、扣押，搜查、扣押在決定之初適用對象就已經(jīng)特定化，而通訊監(jiān)聽有可能在決定之初對象不確定，在實施過程發(fā)現(xiàn)一些極為有用的通訊資料，如果絕對排除就會影響偵查工作的順利進(jìn)行。第三，對于其它形式問題或瑕疵，可以予以補(bǔ)正或合理解釋，只有在無法補(bǔ)正或合理解釋的情況下，才需要法官予以裁量排除。這不僅符合我國2012年刑訴法和《非法證據(jù)排除規(guī)定》的立法精神和做法，也符合實踐情況。我國實踐中通訊監(jiān)聽的批準(zhǔn)一般由公安、檢察內(nèi)部決定，并未嚴(yán)格納入司法令狀的范疇。

4.違反保密和銷毀規(guī)定的證據(jù)排除問題

通訊監(jiān)聽作為一種較為特殊的偵查措施，較易侵犯公民的秘密通訊自由和隱私權(quán)，因而對其截取的通訊證據(jù)需要遵循嚴(yán)格的保存、保密和銷毀程序。實踐中，通訊監(jiān)聽一般會持續(xù)較長時間，所截取的通訊材料也可能涉及多方面內(nèi)容，有些與案件事實有關(guān)，有些通訊材料與案件事實無關(guān)。這些無關(guān)的通訊材料既對偵查和追訴犯罪沒有意義，又存在侵犯公民秘密通訊自由和隱私權(quán)的危險，因而需要及時銷毀這些與犯罪無關(guān)的通訊材料。法國《刑事訴訟法典》第100條第6款規(guī)定：“登記冊根據(jù)共和國檢察官或檢察長的要求在公訴時效期間屆滿時銷毀?！盵13]52德國《刑事訴訟法典》也規(guī)定：“追訴不再需要以措施得來的材料時，應(yīng)當(dāng)在檢察院監(jiān)督下不遲延地將它銷毀。”[3]34意大利《刑事訴訟法典》第269條第2款規(guī)定：“當(dāng)訴訟不需要有關(guān)材料時，關(guān)系人可以為維護(hù)其隱私權(quán)要求曾經(jīng)批準(zhǔn)或者認(rèn)可竊聽工作的法官將其銷毀?！盵12]91日本法律也嚴(yán)格規(guī)定應(yīng)當(dāng)對通訊監(jiān)聽資料保密。

對于通訊監(jiān)聽所獲證據(jù)材料的保存、保密和銷毀問題，我國2012年刑訴法第一百五十條第二款有相關(guān)規(guī)定，但這些規(guī)定都是從訴訟程序的角度，規(guī)定了在實施技術(shù)偵查措施過程中，有關(guān)偵查人員應(yīng)對所知悉的國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私予以保密，并及時銷毀與案件無關(guān)的材料。但這僅僅是程序上的一個要求，立法并沒有明確對違法上述程序規(guī)定所獲材料的證據(jù)資格，這也意味著違反上述程序規(guī)定所獲證據(jù)材料并非一定要排除。本文認(rèn)為，對于違反保密和銷毀規(guī)定，所獲的證據(jù)一般不需排除，可以作為定案的根據(jù)?！爸劣阡N毀之規(guī)定，系為免監(jiān)察所得資料泄露影響到受監(jiān)察人之隱私權(quán)而設(shè)之行政管理上之防備措施，從未確實遵守，亦僅堪認(rèn)系行政管理上有所缺失，其與人民隱私權(quán)之保障雖難謂無關(guān)聯(lián)，然究無必要之關(guān)系，故雖有違反，對所取得之證據(jù)亦無于以排除法則之必要?！盵1]258保密和銷毀規(guī)定并不影響通訊監(jiān)聽結(jié)果的真實性，對通訊截取過程沒有直接影響，只是后續(xù)資料管理中的規(guī)范，沒有必要予以排除。