施天濤

內(nèi)容提要： 現(xiàn)代公司治理體現(xiàn)了強烈的憲制色彩，公司治理猶如國家治理，無論是公司治理的實際運作還是公司治理的理論解說，都與國家治理及其憲制思想具有相通性。本文運用憲制主義的一般理論對公司憲制的具體做法進行了大致描述和檢索，印證公司治理在自治性、民主性、程序性、公開性和問責(zé)性五個方面體現(xiàn)了憲制主義的實際運用。這一工作的意義或許在于，公司治理需要更多地借鑒國家治理的做法，更深入地貫徹憲制思想，才能更好地解決公司治理存在的痼疾，提升公司治理水平；國家治理可以從公司治理中獲得靈感，而得以進一步地改革和完善。

引言

現(xiàn)代企業(yè)以股份公司為代表，股份公司代表了現(xiàn)代企業(yè)的主流。因此，股份公司的治理也就典型地代表了現(xiàn)代企業(yè)的治理。經(jīng)濟理論認為，在以股份公司為代表的現(xiàn)代企業(yè)中，所有權(quán)與控制權(quán)相分離：對企業(yè)享有所有權(quán)的人不一定控制企業(yè)，控制企業(yè)的人不一定對企業(yè)享有所有權(quán)。1美國學(xué)者伯利和米恩斯（Berle and Means）通過對美國大型企業(yè)的考察，在其名著《現(xiàn)代公司與私有財產(chǎn)》（甘華鳴、羅銳韌、蔡如海譯，商務(wù)印書館2005年版）一書中提出了著名的“二權(quán)分離”理論，對現(xiàn)代企業(yè)治理理論和實踐產(chǎn)生了深遠的影響。對此，法律上的解說是，公司的投資人將其現(xiàn)金或財產(chǎn)投入企業(yè)后，就失去了對其所投入財產(chǎn)的所有權(quán)，其權(quán)利轉(zhuǎn)換為股權(quán)，其身份由所有人轉(zhuǎn)換為股東。股東基于其所持股權(quán)參與公司管理。就其對企業(yè)的控制而言，不同于所有權(quán)，股權(quán)具有相對性，是一種間接權(quán)利。因此，經(jīng)濟分析與法律分析的結(jié)論是一致的。現(xiàn)代企業(yè)的治理以 “二權(quán)分離”為前提，所有權(quán)人享有對企業(yè)的終極決定權(quán)但并不直接參與企業(yè)的經(jīng)營管理，而是通過制定政策、戰(zhàn)略和方針間接地實施頂層影響，實際控制企業(yè)的人是對企業(yè)享有經(jīng)營管理權(quán)的專門團隊。

自從股份公司出現(xiàn)后，企業(yè)與社會公眾發(fā)生了密切關(guān)系。股份公司公開發(fā)行證券，購買股票和債券的人大多是公眾投資者；股份公司發(fā)行的股票和債券可以在公開市場進行交易，這些公開市場的證券交易者也是公眾投資者。前者是一級市場投資者；后者是二級市場投資者。股份公司的公眾性將公司治理的分權(quán)結(jié)構(gòu)進一步推向極端，而股份公司的分權(quán)結(jié)構(gòu)與其具有的公眾性特征使現(xiàn)代公司治理猶如國家治理，具備了鮮明的憲制特色。

近現(xiàn)代憲制深受歐美政治哲學(xué)思想的影響和熏陶，尤其是洛克的自然權(quán)利觀，2洛克（John Locke）在他的《政府論》（瞿菊農(nóng)、葉啟芳譯，商務(wù)印書館1997年版）中第一次系統(tǒng)地提出“天賦人權(quán)”學(xué)說來反對“君權(quán)神授”思想。他提出的人所擁有的“自然權(quán)利”(natural rights)包括了生存的權(quán)利、享有自由的權(quán)利以及財產(chǎn)權(quán)。洛克第一個把政治權(quán)力分為立法權(quán)、行政權(quán)和對外權(quán)三種，認為立法權(quán)是最高的權(quán)力。孟德斯鳩的三權(quán)分立說，3孟德斯鳩（Baron de Montesquieu）在其《論法的精神》（張雁深譯，商務(wù)印書館1982年版）一書中在洛克分權(quán)思想的基礎(chǔ)上明確提出了"三權(quán)分立"學(xué)說，把國家權(quán)力分為三部分:議會有立法權(quán)、國王有行政權(quán)和法院有司法權(quán)，"三權(quán)"相互分開、互相制衡，并保持平衡，用這種方法來限制、防止王權(quán)暴政。以及盧梭的社會契約論4盧梭（Jean-Jacques Rousseau）在其《社會契約論》（李平漚譯，商務(wù)印書館2011年版）主張建立以社會契約為基礎(chǔ)的民主共和國，提出"人民主權(quán)"的思想。對近現(xiàn)代西方憲制有著直接的影響?？梢哉f，近現(xiàn)代憲制就是他們理論的直接復(fù)制也不為過。5如美國1776年的《獨立宣言》(The Declaration of Independence)和法國1789年的《人權(quán)宣言》及兩國的憲法［《美利堅合眾國憲法》（Constitution of the United States）（1787）和法國歷次憲法］均體現(xiàn)了上述憲制和民主思想。近現(xiàn)代憲制理論認為，一個合法的政治社會是依據(jù)人民達成的社會契約建立的。這種社會契約通常采取憲法的形式，并根據(jù)這種憲法性契約（constitutional contact）確定政府架構(gòu)（a framework of government）。憲制主義（constitutionalism）認為人民同意成立政府并接受其統(tǒng)治，僅僅是為了保障其生命權(quán)、自由權(quán)、財產(chǎn)權(quán)和其他權(quán)利。因此，政府的權(quán)力應(yīng)當受到約束，并需作出承諾，尊重憲法并應(yīng)受制于憲法。6程潔:《憲政精義：法治下的開放政府》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第1—12頁。除了社會契約論和有限政府理論，作者認為宗教寬容思想也是近現(xiàn)代憲制主義的思想來源。

申言之，憲制主義其實包含了二層含義：其一，憲法應(yīng)被視作一個為實現(xiàn)某些實體性目標和服務(wù)某些利益而訂立的協(xié)議，這些目標和利益是在憲法訂立之前就存在的?！皺?quán)利先于憲法，先于社會和政府而存在”，“這些權(quán)利是造物主的賜予物”。7［美］路易斯·亨金：《憲政·民主·對外事務(wù)》，鄧正來譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1996年版，第10頁。政府的作用就是保障這些既存的權(quán)利，幫助完成這些既存的目標和利益。其二，憲制的另一層意義即受限政府，政府應(yīng)受制于憲法。實現(xiàn)這一目的的方式是對政府權(quán)力予以分立。只要政府的權(quán)力得以分立，政府就會受到限制?！傲⒎?quán)應(yīng)與行政權(quán)分立，而這二者均應(yīng)與司法權(quán)分立。同時，三者之間應(yīng)保持相互制衡狀態(tài)，以此避免權(quán)力過于集中和專制的危險?！?“政府只享有人民同意授予它的權(quán)力并只為人民同意的目的而行使，這一切又受制于法治?！?亨金書，前引注7，第10—11頁。

現(xiàn)代企業(yè)仿照國家治理模式，將憲制思想移植到經(jīng)濟管理之中。9很難說清楚到底是公司治理的實踐影響了近現(xiàn)代國家的治理方式，還是近現(xiàn)代國家治理的模式影響了公司治理的做法。也許是二者在不同發(fā)展軌跡上基于各自治理的本性需求獲得了共性。但有一點是肯定的，即它們有著共同的政治經(jīng)濟思想根源。本文無意進一步考察他們二者之間的影響關(guān)系，期待有心人的考證。補記：在本文結(jié)束寫作時，偶然發(fā)現(xiàn)北京大學(xué)法學(xué)院鄧峰教授的專著《代議制的公司》。鄧峰教授認為：“公司的權(quán)力分配制度，產(chǎn)生了今天國家政治系統(tǒng)中的代議制。”不僅如此，“美國式的司法審查制度，其所擁有的地位最高和權(quán)力最大的司法審查能力，是來源于英國采用公司模式進行殖民而產(chǎn)生的制度實踐所造成的思維習(xí)慣”。參見鄧峰：《代議制的公司：中國公司治理中的權(quán)力和責(zé)任》，北京大學(xué)出版社2015年版，第12—13頁。現(xiàn)代公司的治理結(jié)構(gòu)就典型地體現(xiàn)為股東會、10我國公司法對有限責(zé)任公司稱之為股東會，對股份公司稱之為股東大會。本文一律以股東會或者股東會議稱之。董事會和監(jiān)事會的“三會結(jié)構(gòu)”模型。11各國國情不同，公司治理結(jié)構(gòu)的選擇不盡一致，如美國沒有設(shè)置監(jiān)事會；德國則是股東會—監(jiān)事會—管理層垂直型結(jié)構(gòu)。股東會是公司的最高權(quán)力機構(gòu)，負責(zé)公司的重大決策和重要人事的選擇和任免；董事會是公司的執(zhí)行機構(gòu)，向上對股東會負責(zé)，向下領(lǐng)導(dǎo)公司經(jīng)營管理層，是公司經(jīng)營管理事務(wù)的執(zhí)行者；監(jiān)事會是協(xié)助股東對董事、經(jīng)理等高管進行監(jiān)督的機構(gòu)。這種治理結(jié)構(gòu)的安排明顯地體現(xiàn)了三權(quán)分立、相互依存、相互制約的憲制思想。在一定意義上，“現(xiàn)代公司就是一個國家的縮影”。12江平先生語，源自江平：《現(xiàn)代公司管理機制是現(xiàn)代國家的縮影》，載《河北法學(xué)》1997年第5期；威廉·布萊克斯通（William Blackstone）也曾說過：公司是微縮版的共和體，共和體則是擴大版的公司。轉(zhuǎn)引自［美］大衛(wèi)·西普萊：《超越公與私：向公司政治理論的發(fā)展》，高臻、曾志敏譯，載《國外理論動態(tài)》2016年第5期。

公司治理不僅踐行了憲制思想，而且在理論上也確實有人提出“公司憲制論”（Corporate Constitutionalism）對公司法做出了政治解釋（a political account of corporate law）。13這一理論的倡導(dǎo)者和代表人是澳大利亞國立大學(xué)法學(xué)院商法教授斯蒂芬·波特姆利（Stephen Bottomley），其代表作是他的兩篇論文：一篇名為“From Contractualism to Constitutionalism: A Framework for Corporate Governance”（19 Sydney L. Rev. 277,1997）；另一篇名為“The Bird, the Beasts and the Bat: Developing a Constitutionalist theory of Corporate Regulation”(27 Federal Law Review 243-264, 1999)。在這兩篇論文的基礎(chǔ)上，波特姆利出版了他的著作The Constitutional Corporation: Rethinking Corporate Governance（First published 2007 by Ashgate Publishing，then Published 2016 by Routledge，Taylor & Francis Group），完善了他公司治理的憲制思想。波特姆利的公司憲制理論主要是對法經(jīng)濟分析方法（這一方法運用在公司法的代表是公司契約理論）的批判。香港學(xué)者黃輝教授對波特姆利的憲制理論有介紹。他評論道：“公司憲制論將公司視為一個獨立存在的政治體，近乎完美地闡釋了公司人格的本體性問題?！保▍⒁婞S輝：《對公司法合同進路的反思》，載《法學(xué)》2017年第4期）。另外，黃輝教授還將波特姆利的“The Bird, the Beasts and the Bat: Developing a Constitutionalist Theory of Corporate Regulation”一文翻譯成了中文（參見［美］弗蘭克·H.伊斯特布魯克等著、黃輝編譯：《公司法的邏輯》，法律出版社2016年版，第235—263頁）。北京大學(xué)法學(xué)院鄧峰教授在他的專著中討論了“代議制的公司”。鄧教授認為，公司董事會才是代議制的體現(xiàn)，并專注于討論董事會的權(quán)力分配制度。鄧峰書，前引注9。該理論拋棄了迄今頗為流行的公司法的經(jīng)濟分析方法，抨擊公司契約論（corporate contractarian theory）。14公司契約理論肇始于20世紀30年代羅納德·哈里·科斯(Ronald H. Coase)的《企業(yè)的性質(zhì)》（Nature of the Firm,Economica, 4,November,1937）。20世紀70年代，阿爾欽和德姆賽茨（Alchian and Demsetz）的《生產(chǎn)、信息費用和經(jīng)濟組織》（“Production,Information Cost and Economic Organization”, American Economic Review,1972）以及詹森和麥考林（Michael Jessen and William Meckling）的《企業(yè)理論：管理行為、代理成本和所有權(quán)結(jié)構(gòu)》（“Theory of the Firm: Managerial Behavior,Agency Costs and Ownership Strucure”，3 Journal of Financial Economics,1976）的發(fā)表，公司契約理論正式形成。隨后由弗蘭克·H.伊斯特布魯克和丹尼爾·R. 費希爾（Frank H. Easterbrook and Daniel R.Fischel）的《公司法的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)》（Economic Structure of Corporate Law, Harvard University Press,1998，另可參見羅培新、張建偉中譯本，北京大學(xué)出版社2014年版）,尤其是其中的《公司契約論》（“The Corporate Contract”）一文更是將這一理論發(fā)揚光大。自此之后，美國的公司法理論就一直被經(jīng)濟分析所主導(dǎo)。該理論認為企業(yè)是各種要素的集合，管理者通過一系列合約安排獲得了公司的全部需求：資本、勞務(wù)、材料和服務(wù)。于是在企業(yè)中一系列契約關(guān)系產(chǎn)生了，公司就是由這樣的一系列關(guān)系契約（nexus of contracts）構(gòu)成。該理論將視角轉(zhuǎn)換到政治維度，重新將公司界定為“一種政治實體”（a body politic），運用憲法框架分析公司決策。在這一憲法框架下，憲制公司法理論確立了三個重要原則：15Bottomley, The Constitutional Corporation, chapter 3,pp. 52-59.

問責(zé)性（accountability）。公司制度必須保障決策者對其所做出的決策負責(zé)（accountable for their decisions）；其衡量標準是：其一，公司運作是否違反現(xiàn)代公司法有關(guān)財務(wù)報告和信息披露的規(guī)則（it is the focus of the financial reporting and disclosure provisions that are a familiar feature in modern corporate law statutes）；其二，公司或公司決策者是否能解釋其決策的合理性（the corporation or corporate decision-maker should be able to explain or justify its actions.）；其三，決策者應(yīng)對公司承擔(dān)受信義務(wù)，對其所做出的決策承擔(dān)個人責(zé)任（the corporation or the decisionmaker should also be held responsible for its activities，directors, as fiduciaries, owe duties to the company for which they can be held personally liable）。16Bottomley, The Constitutional Corporation, chapter 4,pp.63-85.

協(xié)商性（deliberation）。協(xié)商原則借用了哈貝馬斯（Habermas）的政治協(xié)商（deliberative politics）概念，是指公司決策應(yīng)在其成員之間經(jīng)過充分協(xié)商（corporate decision should be subject to deliberation），這是做出公司決策的合法性依據(jù)，因此，公司決策應(yīng)有程序可依，只有這樣才能真正代表集體決議。17Bottomley, The Constitutional Corporation, chapter 5,pp.93-113.

可疑性（contestability）。對于那些不符合成員利益的公司決策應(yīng)允許爭辯和質(zhì)疑（corporate decisions which do not tract the interest of members should be readily contestable）。質(zhì)疑原則針對的是那些不符合公司成員利益的決策，其方式包括訴訟方式，如公司決議無效或可撤銷訴訟、派生訴訟，但不限于訴訟，如在股東大會上對董事、高管進行質(zhì)詢。18Bottomley, The Constitutional Corporation, chapter 6,pp.121-138.

通過以上分析可以發(fā)現(xiàn)，憲制主義對公司治理的影響非常深刻。憲制主義認為，憲法是一個協(xié)議，并根據(jù)這種協(xié)議確立國家治理架構(gòu)。在這個框架內(nèi)，人民可以提出自己的利益偏好和作出決策。這一框架不僅僅是人民之間關(guān)于既存的實體性目標和利益的協(xié)議，更包含了分權(quán)制衡結(jié)構(gòu)的程序性問題。憲制主義的要素包含了受限政府、代議制、法治、問責(zé)和成員參與，這一思想也體現(xiàn)在公司法中。公司憲制理論認為公司同樣存在一個“憲法”協(xié)議，并根據(jù)這種“憲法”協(xié)議確立公司治理結(jié)構(gòu)，它涉及在公司治理結(jié)構(gòu)中如何分配權(quán)力，如何做出決策，如何判定決策的正當性與合法性，如何通過分權(quán)制衡避免權(quán)力過度集中等問題。其核心要素包括問責(zé)、協(xié)商和質(zhì)疑。沿著這一思路進一步解剖，本文將憲制主義對公司治理的影響分解為如下五個方面：一是公司治理的自治性；二是公司治理的民主性；三是公司治理的公開性；四是公司治理的程序性；五是公司治理的問責(zé)性。本文將圍繞上述五個方面對公司治理的憲制運作進行檢索和描述。

一、公司治理的自治性

公司憲制的一個重要思想就是企業(yè)自治，企業(yè)自治同時也是民主的重要體現(xiàn)。民主的核心就是民治，在公司治理中則表現(xiàn)為企業(yè)自主經(jīng)營，自我管理。

企業(yè)是與政府相對應(yīng)的另一種存在，它屬于私人部門（private sector），崇尚的是交易自由?？梢哉f，沒有企業(yè)的自治，就沒有交易，也就沒有市場。企業(yè)自治源于經(jīng)濟學(xué)上的經(jīng)濟自由主義，而經(jīng)濟學(xué)上的自由主義又源于哲學(xué)上的個人主義。依照個人主義哲學(xué)，人人生而平等，個人自由，追求個人自由和獲取財富是個人不可剝奪的天賦人權(quán)。這與憲制主義的社會契約論不謀而合。

這一哲學(xué)思想和憲制思想為經(jīng)濟學(xué)接受和發(fā)展。以亞當·斯密為代表的自由主義經(jīng)濟學(xué)家認為，每一個“理性人”（rational person）在追求自己的利益時都將受到一只“看不見的手”（invisible hand）的牽引，即市場力量的控制和支配。因此，最好的經(jīng)濟政策就是自由經(jīng)濟主義。19根據(jù)“理性人假設(shè)”(hypothesis of rational person)，每一個經(jīng)濟人都是利己的，即力求以最小經(jīng)濟代價去獲取最大經(jīng)濟利益。參見［英］亞當·斯密：《國富論》，郭大力、王亞南譯，商務(wù)印書館2017年版。個人主義和自由主義雖然不至于完全排斥和反對政府干預(yù)，但也確實希望政府對企業(yè)和市場的干預(yù)越少越好。20哈耶克認為：“真正的個人主義相信，如果保持每個人都是自由的，那么他們?nèi)〉玫某删屯鶗鰝€人理性所能設(shè)計或預(yù)見的結(jié)果”；“真正的個人主義不是無政府主義……不否認強制力量的必要性，但是都希望限制它，把它約束在某些范圍內(nèi)”。見［英］哈耶克：《個人主義與經(jīng)濟秩序》，賈湛等譯，北京經(jīng)濟學(xué)院出版社1991年版，第11、17頁。畢竟企業(yè)的經(jīng)營管理屬于企業(yè)自己的事情，政府的基本職能是公共管理，而不是直接指揮控制企業(yè)和市場。21艾哈德認為：“生產(chǎn)者的自由競爭，消費者的自由選購，以及個性的自由發(fā)展等原則，比任何形式的國家指導(dǎo)或國家管制，更能保證經(jīng)濟與社會的進步。”見［德］路德維?！ぐ拢骸秮碜愿偁幍姆睒s》，祝世康、穆家驥合譯，商務(wù)印書館1994年版，第55頁。這同樣與憲制主義的受限政府理念是一致的，政府應(yīng)置于法治之下。

企業(yè)自治原則就是這種自由經(jīng)濟主義在商法中的體現(xiàn)。企業(yè)自治的規(guī)范性特征表現(xiàn)為法律中的任意性規(guī)范，通常表現(xiàn)為，只要不違反強制性法律規(guī)范或者公共政策，當事人可以自由決定其商業(yè)事務(wù)。公司治理的自治性反映在如下幾個方面：

第一，企業(yè)設(shè)立自由。在企業(yè)發(fā)展史上，企業(yè)的設(shè)立經(jīng)歷了一個發(fā)展演變過程，即從特許主義到核準主義再到準則主義?，F(xiàn)代企業(yè)的設(shè)立原則上（除特殊機構(gòu)需要獲得主管機關(guān)許可外）采取準則主義，企業(yè)的設(shè)立只要符合法律規(guī)定的條件和程序，即可申請注冊登記，不需要取得政府的批準或者許可。企業(yè)設(shè)立的自由化大大提升了市場效率。22在我國，傳統(tǒng)上企業(yè)設(shè)立的政府管制相當嚴格，設(shè)立企業(yè)相當困難。譬如，設(shè)立一家企業(yè)需要經(jīng)過層層政府主管機關(guān)的審批，即便是設(shè)立登記程序也是相當煩瑣。這大大抑制了投資者的積極性。經(jīng)過企業(yè)設(shè)立登記與資本制度的改革，現(xiàn)在這種情況已經(jīng)得到很大改善。譬如，普通公司最低資本金、實繳制和強制驗資制的廢除以及特殊機構(gòu)的證（許可證）照（營業(yè)執(zhí)照）分離改革等。

第二，企業(yè)自主經(jīng)營管理。公司企業(yè)是獨立的法人，具有獨立的主體人格。這意味著企業(yè)能夠以自己的名義獨立從事經(jīng)營活動，獨立享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。企業(yè)自主經(jīng)營的物質(zhì)基礎(chǔ)在于企業(yè)享有獨立的財產(chǎn)和財產(chǎn)權(quán)。當投資者將資金投入企業(yè)后，該種財產(chǎn)的集合形成企業(yè)財產(chǎn)，企業(yè)對該財產(chǎn)享有所有權(quán)。投資者失去對其所投資財產(chǎn)的所有權(quán)，轉(zhuǎn)而對企業(yè)財產(chǎn)按其投資比例享有股權(quán)。由此可見，企業(yè)的獨立人格和獨立責(zé)任的基礎(chǔ)在于企業(yè)享有獨立的所有權(quán)。這一點對任何投資者都不能有例外，尤其是對國家或者政府投資者。如果公司財產(chǎn)中有國家或者政府的投入，國家或政府也僅能就其所投入財產(chǎn)享有相應(yīng)的國有股權(quán)，而不能對其所投入財產(chǎn)享有所有權(quán)。否則，將從根本上顛覆公司治理理念，公司治理不復(fù)存在。相應(yīng)地，國家或者政府也只能以股東的身份行使其股東權(quán)利，而不能借助其公權(quán)力隨意直接干預(yù)企業(yè)的經(jīng)營活動。

第三，企業(yè)自我生存。這表現(xiàn)在三個方面：一是企業(yè)自己決定自己的生存期限，法律并不限制。多數(shù)企業(yè)根據(jù)自己的意愿注冊為永久期限（perpetual existence）；有的注冊為一定期限，此種情形多屬于項目公司，一旦項目完成，公司的目的使命達成，公司也沒有存在必要了。二是股權(quán)轉(zhuǎn)讓自由。股東有轉(zhuǎn)讓其股權(quán)的自由，尤其是股份交易的公眾性，配合以公開交易市場（如交易所、柜臺交易以及其他產(chǎn)權(quán)交易場所），交易不僅自由，而且便捷迅速。23我國法律對有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓設(shè)定了一定的程序限制，但并不否定股權(quán)本身的可轉(zhuǎn)讓性。參見《公司法》第71條。三是公司解散自由。公司根據(jù)具體情況可以決定是否解散公司，決定的程序方式是股東會決議或者公司章程規(guī)定。24公司法上也存在強制解散公司的情形，如公司依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉或者被撤銷，也包括股東可以申請法院解散公司。參見《公司法》第180、182條。

實現(xiàn)公司自治的重要形式是公司章程。25在英國公司法上，公司章程包括備忘錄（memorandum）和組織大綱（articles of association）。美國公司法上區(qū)分為公司章程（articles of association）和公司細則（bylaw），前者是公司設(shè)立登記提交的文件，后者是關(guān)于公司內(nèi)部權(quán)利、權(quán)力、義務(wù)和職責(zé)的分配和安排。公司章程是公司治理的基本文件，它被視為公司的“憲法”（ corporate constitution），是企業(yè)治理的“大憲章”（great charter）。公司章程是一種合同安排，體現(xiàn)了公司治理的契約精神。在公司設(shè)立時，公司章程由全體股東或者發(fā)起人共同制定，即使是在公司設(shè)立后發(fā)行新的股份，購買公司股票的新股認購人或者公眾認股人也被推定接受公司章程的約束。公司章程規(guī)定的是公司內(nèi)部事務(wù)，是對公司參與者的權(quán)利與義務(wù)、權(quán)力與職責(zé)的安排，對股東、董事、高管、監(jiān)事具有拘束力，他們均須遵守公司章程。公司章程可以修改，但有嚴格規(guī)定的程序和方法。公司章程的修改屬于公司重大事項，需要股東會絕對多數(shù)同意方能通過。更為重要的是，企業(yè)“政治架構(gòu)”亦是根據(jù)章程協(xié)議予以確立，其模式仿照憲制主義的三權(quán)分立、分權(quán)制衡思想，設(shè)立股東會、董事會和監(jiān)事會及其職權(quán)分工。由此可見，公司章程在公司治理中具有非凡的意義，其地位和效力確實相當于公司的“憲法”。

公司憲制論認為，公司“憲法”并不限于公司章程。盡管公司章程非常重要，但并沒有涵蓋關(guān)于公司權(quán)力的本質(zhì)和范圍的全部規(guī)則。公司“憲法”還應(yīng)包括那些對于公司權(quán)利或權(quán)力的安排和分配具有影響力的其他法律文件。一個顯著的例子就是公司法。公司法中的相關(guān)條款對于公司中的決策結(jié)構(gòu)進行了強制性或者賦權(quán)性規(guī)定，26公司法中有強制性規(guī)范與任意性規(guī)范之區(qū)分。但也有更為細致的區(qū)分，如美國學(xué)者愛森伯格將公司法規(guī)則分為三種類型：賦權(quán)性規(guī)則（enabling rules），補充性或缺省性規(guī)則（supplementory or default rules），強制性規(guī)則（mandatory rules）（Melvin Aron Eisenberg，The Structure of corporation Law, Colum. L. R ev. No. 7, 1989）。加拿大學(xué)者柴芬斯將公司法規(guī)范分為許可適用規(guī)范、推定適用規(guī)范和強制適用規(guī)范（布萊恩·R. 柴芬斯（Brian R. Cheffins）：《公司法：理論、結(jié)構(gòu)和運作》（Company Law: Theory, Structure and Operation）,林畢偉、魏旻譯，法律出版社1997年版，第245—283頁）。這些條款可以被解讀為公司“憲法”的有機組成部分。此外，在普通法中，除了制定法外，判例法同樣是公司法的重要淵源，而且是比制定法更為重要的淵源。在中國，政府行政法規(guī)，上市公司監(jiān)管部門以及交易所的各種規(guī)章制度也是公司“憲法”的組成部分。

憲法學(xué)者認為，憲法可以涵蓋非正式憲法，如果我們不考慮那些在日常生活中對于規(guī)則適用有重要影響的非書面慣例、諒解和做法，我們對憲法性行為的描述就會出現(xiàn)偏差。27英國憲法最為典型。盡管英國憲法未以成文形式存在，但卻是皇家律令、憲章、議會法令，其他文件、慣例和傳統(tǒng)的高度總括，也正是這些形式表現(xiàn)出來的憲法確立了政府體制和機構(gòu)。亨金，前引注7，第7頁。這些非正式規(guī)則體現(xiàn)了一個重要的憲法理念：這些“活憲法”（living constitution）能夠快速反映制度變革，更好地幫助我們將正式規(guī)則與現(xiàn)實生活中的實際狀況結(jié)合起來，有助于解釋和適用那些正式規(guī)則。

公司法亦是如此，公司“憲法”的概念亦不應(yīng)局限于正式憲法。例如，國際社會中關(guān)于“公司治理最佳做法”（Best Practice of Corporate Governance）的行為規(guī)范，美國的示范公司法（Model Corporation Act）、公司治理準則（Principles of Corporate Governance）等，這些示范性文件都是非正式規(guī)則的例子。其他諸如行業(yè)協(xié)會的標準和商事慣例等均構(gòu)成公司的非正式“憲法”。

在處理公司法、公司章程以及非正式慣例、做法和行業(yè)標準之間的關(guān)系時，應(yīng)遵循以下原則：公司章程規(guī)定的程序與結(jié)構(gòu)與公司法條款相沖突時，應(yīng)適用公司法；非正式規(guī)則與公司章程相沖突時，則不應(yīng)被視為公司憲法。

在公司法語境下，公司憲制具有雙重維度：第一個層面是它的內(nèi)部性；第二個層面是它的社會性。就其內(nèi)部性而言，公司成員的決定更能反映公司內(nèi)部成員的利益偏好與訴求；就其外部性而言，作為政治體的公司具有社會性，因此，企業(yè)的治理必然涉及企業(yè)與政府的關(guān)系問題。在有些情況下，國家或政府的決定可能會更好地保護社會的價值目標。企業(yè)本身就是一種社會存在，是社會構(gòu)成的重要成分，理應(yīng)在政府的管控之下。

既然公司治理應(yīng)該有國家的參與，那么，如何界定國家參與公司憲制構(gòu)建的方式呢？通常認為，公司內(nèi)部事務(wù)交由公司自己處理，國家或政府僅應(yīng)制定某些結(jié)構(gòu)性或程序性規(guī)則，而將實體性問題留待公司自己決定。但是，不能迷信這一判斷，這僅是一個非常寬泛的描述，因為，在內(nèi)部與外部、實體與程序之間并不存在一個清晰的界限。28Bottomley, The Constitutional Corporation, pp.147-148.國家的參與程度可能還取決于許多其他因素，諸如公司規(guī)模和類型（公眾公司、私人公司、國有公司等）。就封閉公司而言，公司成員之間可能有更多的溝通和協(xié)商機會，公眾公司則更多地受到政府的監(jiān)管，而國有企業(yè)基本上由政府主導(dǎo)。

二、公司治理的民主性

公司憲制主義源于共和政治理論（republican political theory）。該理論將公司視為共和制的政治體（republican politic body），就像代議制（representative system）的國家治理一樣，公司治理本質(zhì)上也是一種代議制。在公司法語境下，公司治理基本上也是遵循了代議民主制模式，公司治理的結(jié)構(gòu)同樣采取了分權(quán)制衡的框架，憲制主義的民主性在公司治理中得到了鮮明地體現(xiàn)。29在嚴格的憲制意義上，民主與共和并非完全同一概念。共和的含義就是代議制政府（representative government）。民主意味著普選權(quán)和直接選舉。共和經(jīng)歷了一個從貴族式共和（aristocratic republic）到代議制共和（representative republic）再到代議制民主（a representative democracy）的過程。共和制意味著最高權(quán)力掌握在人民手中，權(quán)力的淵源是人民，政府是人民建立的，并向人民負責(zé)。盡管共和意味著尊奉人民主權(quán)和被統(tǒng)治者的同意，但事實上，有主權(quán)的人民和能表示同意的被統(tǒng)治者只占人口的一小部分，因而，只有個別“代表”是直接選舉的，也只有個別“代表”被認為是對人民負責(zé)的。共和似乎尊奉制約與平衡，但這種制約與平衡在很大程度上是由那些并非由人民直接選舉而不會對選民負責(zé)的官員在運作。過去200年來，共和與民主的觀念發(fā)生了很大變化。由于選舉權(quán)的擴張，二者在內(nèi)容上重疊，現(xiàn)在的共和與民主獲得了基本一致的含義。民主現(xiàn)在被看作代議制，當下的民主就是一種代議民主（representative democracy）。參見亨金書，前引注7，第12—19頁。

在股東會議層面，股東權(quán)利或權(quán)力30在公司治理體系中，公司參與者的權(quán)利與權(quán)力實際上是有區(qū)別的。譬如，股東的利潤分配權(quán)、知情權(quán)，管理者的報酬獲取權(quán)等體現(xiàn)的是權(quán)利；股東在股東會上的表決權(quán)和董事、監(jiān)事、高管執(zhí)行職務(wù)、履行職責(zé)體現(xiàn)的則是權(quán)力。我國公司法或者商法對這種現(xiàn)象并未區(qū)分。本文予以區(qū)分并交替使用權(quán)利和權(quán)力。應(yīng)注意的是，公司法或者商法上的“權(quán)力”依然屬于私法范疇，而不是公權(quán)力，但其包含了在私人領(lǐng)域的“公共”職責(zé)的執(zhí)行。的享有和行使是間接的，股東不具有直接經(jīng)營管理企業(yè)的權(quán)力，只能通過股東會議的形式來表達其意思。股東會議的有效決議采取多數(shù)決規(guī)則，一項有效決議的做出須經(jīng)過表決權(quán)股份過半通過，有些重大事項需要三分之二表決權(quán)股份通過。就此而言，公司治理的運作與國家政治的運作基本相同。但股東會作為公司治理的最高權(quán)力機關(guān)，其運作與國家治理還是存在著一些差異。31雖然公民共和體與股民共和體存在著廣泛的相似性，但也存在重要的區(qū)別。其中最明顯的是，股東共和體以營利為目標；而公民共和體則以公民的利益為目標。參見［美］大衛(wèi)·西普萊：《超越公與私：向公司政治理論的發(fā)展》，高臻、曾志敏譯，載《國外理論動態(tài)》2016年第5期。譬如，股東會議由全體股東組成，而不是由“選民”代表組成；其表決機制的基礎(chǔ)是股份，其意思能力取決于其所持份額，即股東意思能力的大小取決于其所持股份多少，通常的規(guī)則是“一股一票”。32有的法律允許“一股多票”（multiple votes）或者“多股一票”（fractional votes）。這種投票權(quán)設(shè)計主要是為了方便少數(shù)股權(quán)掌控企業(yè)，該種情形主要存在于封閉公司或私人公司或家族企業(yè)。對于公眾公司，法律或監(jiān)管可能會進行干預(yù)，譬如，企業(yè)的IPO或上市交易可能會遭到拒絕。這說明，公司治理的運作體現(xiàn)的是資本原則，這是因為公司畢竟是資本的集合，33鄧峰教授認為，股東會實行的是直接民主（參見鄧峰書，前引注9，第42、209頁）。作者也贊同這一說法，這也正是資本民主與政治民主的不同之處。而國家則是人民的集合，并采取代表制，34這是因為，直接民選政府，或者由人民集會選出政府，對于人口較多的社會或地域廣闊的國家來說是不現(xiàn)實的（如果不是不可能的話）。此外，公眾容易被煽動者操縱。直接民主也容易滋生派系。于此情形，代議制政府可能是一種更好的政府形式，對于公共利益有更多的好處。人民應(yīng)當通過人民中的精英來統(tǒng)治。人民可以直接或者間接地選舉自己的代表。參見亨金書，前引注7，第12—19頁。且其表決權(quán)的行使采取“人頭多數(shù)”規(guī)則。35公司法上股東會議也有按“人頭”計算表決票的情形，但僅屬例外，且須由法律明定。如我國公司法規(guī)定僅適用于有限責(zé)任公司股權(quán)的外部轉(zhuǎn)讓。參見《公司法》第71條。有意思的是，在早期公司歷史上，公司與政治共和體更為相似。如荷蘭東印度公司和英國東印度公司的選舉規(guī)則不同于今天的公司選舉規(guī)則，而是像議會那樣一股東一票。參見西普萊，前引31。由此可見，在公司治理中的股東會層面，就憲制思想對公司治理的影響，較之于政治民主，公司治理體現(xiàn)的是資本民主。36有人將公司民主稱之為“資本主權(quán)”，而將政治民主稱之為“人民主權(quán)”。前者的邏輯起點是資本，后者的邏輯起點是人民。參見王波、周偉：《資本主權(quán)論——憲法理論視野下對公司制度的新解讀》，載《學(xué)術(shù)論壇》2016年第8期。

在董事會層面上，董事會成員主要由股東選舉產(chǎn)生，他們作為資本（股東）的代理人經(jīng)營管理企業(yè)。董事的選舉同樣實行的是資本原則，即持有股份多的股東推舉的董事人數(shù)也就多，即多數(shù)股東能夠推選出多數(shù)董事。我國法律要求國有性質(zhì)的有限責(zé)任公司的董事會應(yīng)有職工代表參加。37我國法律規(guī)定公司董事會可以有職工代表，但未強行要求。但兩個以上的國有企業(yè)或者兩個以上的其他國有投資主體投資設(shè)立的有限責(zé)任公司，應(yīng)當有職工代表。參見《公司法》第44、108條。如果說股東推選董事體現(xiàn)的是資本民主，那么，職工代表參加董事會則體現(xiàn)的是勞動民主，這是法律對純粹資本民主的一種干預(yù)?，F(xiàn)代企業(yè)是多種元素的集合，資本只是其中重要的元素之一，勞動力同樣是企業(yè)的重要元素，理應(yīng)在企業(yè)治理中得到應(yīng)有的尊重。董事會決議的做出采取的也是多數(shù)決規(guī)則。由于董事會是公司業(yè)務(wù)執(zhí)行機構(gòu)，它負責(zé)的是公司的業(yè)務(wù)經(jīng)營和事務(wù)管理，所以，其表決機制就不再是“資本多數(shù)”，而是“人頭多數(shù)”。通常，一項有效的董事會決議須經(jīng)全體董事過半數(shù)通過。

董事會設(shè)立一名董事長或者副董事長若干名，董事長和副董事長由全體董事推舉，這一點與國家治理中的總統(tǒng)和副總統(tǒng)由選民選舉產(chǎn)生不同。董事長并不具有絕對的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)，他只負責(zé)召集和主持股東會議和董事會議，檢查董事會決議的實施情況。通常，董事長為公司代表人，但能夠擔(dān)任公司代表人的不限于董事長，還可能是執(zhí)行董事或經(jīng)理。38參見《公司法》第13、109條。

現(xiàn)代企業(yè)，大多規(guī)模巨大，不僅股東難以親自管理經(jīng)營企業(yè)，即便是董事會也往往是心有余而力不足。這并不奇怪，在一些大型或者巨型公司中，董事會成員人數(shù)眾多，可能多達數(shù)十人，39我國公司法對公司董事會人數(shù)有上額限制。參見《公司法》第44、108條。實際上也無力親自過問或者處理公司的具體業(yè)務(wù)和事務(wù)。因此，法律授權(quán)董事會聘用專門的經(jīng)理人負責(zé)公司的具體日常經(jīng)營事務(wù)和活動，此經(jīng)理人類似于國家治理結(jié)構(gòu)中的“總理”職務(wù)。40經(jīng)理人可能指的是一人（如總經(jīng)理），也可能是一個團隊（包括副總經(jīng)理和其他高級管理人員）。依現(xiàn)在流行說法，這個團隊包括CEO（執(zhí)行官）,CFO（財務(wù)總監(jiān)）, CLO（法務(wù)總監(jiān)）, CTO（技術(shù)總監(jiān)），其中CEO和CFO是重要的高級管理人員。

按照現(xiàn)代經(jīng)濟學(xué)理論，股東與董事和經(jīng)理人之間的關(guān)系是一種“委托—代理關(guān)系”。但是，作為“代理人”的董事和經(jīng)理人能否像股東親自打理自己的業(yè)務(wù)那樣盡心盡力地經(jīng)管企業(yè)，為股東和公司的最大利益服務(wù)，而不至于“偷懶”，在其任不謀其事；另外，董事或者經(jīng)理人對其股東是否具有足夠的忠誠，而不至于“盜竊”股東和公司的財產(chǎn)。事實上，這不僅是股東擔(dān)心的事情，而且是實際問題。顯然，股東自身無法親自進行監(jiān)控，尤其是在大型企業(yè)中的公眾股東更是缺乏這種能力。這就有必要設(shè)立專門的監(jiān)督機構(gòu)，即監(jiān)事會。

監(jiān)事會的成員主要由股東選舉產(chǎn)生，我國法律明確要求須有一定的職工成員參加。41參見《公司法》第51、117條。同樣，這里不僅考慮了股份民主，也照顧了勞動民主。法律對職工參與監(jiān)督的要求更為強烈：如果說職工參加管理（董事會）多少有些應(yīng)景的話，那么職工參與監(jiān)督（監(jiān)事會）則與職工的身份和地位密切相關(guān)，職工本身就是企業(yè)的重要元素之一，公司的利益與職工利益具有一體性。監(jiān)事會的表決機制同樣實行“人頭多數(shù)決”，通常一項有效決議的做出需要過半數(shù)監(jiān)事通過。雖然公司治理結(jié)構(gòu)中監(jiān)事會的設(shè)置仿照的是國家治理中的監(jiān)督機構(gòu)，但二者形似勝于神似，監(jiān)事會缺乏國家監(jiān)督機構(gòu)那樣的司法權(quán)和執(zhí)行權(quán)。

以上大致介紹了在憲制思想影響下現(xiàn)代公司治理的基本架構(gòu)和權(quán)力運行機制。可以說，在這種架構(gòu)和運行機制中，各種治理機關(guān)和各方參與者的權(quán)力安排和分配基本上體現(xiàn)了現(xiàn)代國家治理的憲制思想。雖然二者略有差異，但從憲制思想視角來看，不僅治理結(jié)構(gòu)仿效了國家治理模式，實際運作也基本體現(xiàn)了國家治理的憲制操作。根據(jù)國家治理的憲制模式，股東會模擬的是議會或代表大會，董事會即為政府，董事長或可類比為國家主席或總統(tǒng)，總經(jīng)理類似國家總理，監(jiān)事會類似司法機構(gòu)。權(quán)力的設(shè)置呈現(xiàn)出金字塔形狀，自上而下，順流而治。權(quán)力的配置體現(xiàn)了“三權(quán)分立，相互制衡”?？梢哉f，上述公司治理結(jié)構(gòu)的設(shè)置是國家治理在公司政治中的標準模式。然而，現(xiàn)實卻并非如此，這種形式上的分權(quán)制衡很大程度上體現(xiàn)了一種“浪漫的自由主義”。42亨金書，前引注7，第10—11頁。

傳統(tǒng)法律賦予了股東會較大的權(quán)力。在早期或者在小規(guī)模企業(yè)中，股東直接掌控企業(yè)的能力較強。然而，由于現(xiàn)代企業(yè)的發(fā)展往往規(guī)模巨大，人數(shù)眾多，業(yè)務(wù)復(fù)雜，股東越來越無力親自實施經(jīng)營管理，于是他不得不放棄對公司的直接掌控，逐漸將權(quán)力讓渡給董事，即公司的事務(wù)由董事會管理，公司的業(yè)務(wù)由董事會經(jīng)營。公司治理的權(quán)力重心下移到董事會?；谏鲜鐾瑯拥脑颍笮推髽I(yè)的董事機構(gòu)往往也墮落成一種“官僚機構(gòu)”（bureaucracy），董事會對企業(yè)的經(jīng)營管理同樣力不從心，因此，董事會不得不將其經(jīng)營管理權(quán)力再次讓渡或者下放給專門的經(jīng)理人去打理。

這就出現(xiàn)了“權(quán)力流失”的現(xiàn)象。原本公司法是以股東為中心設(shè)計公司權(quán)力的安排和分配，即所謂的“股東中心主義”；43鄧峰教授認為，我國公司法實行的是“股東本位”，即“股東中心主義”（參見鄧峰書，前引注9，第42,209頁）。作者同樣贊同這一看法，但我國公司法的這種定位對公司治理是很不利的。由于法律賦予了股東會很大的權(quán)重，導(dǎo)致公司大股東、實際控制人和內(nèi)部人更容易利用股東會權(quán)力控制和操縱公司。后來法律不得不考慮經(jīng)濟現(xiàn)實，將權(quán)力重心下調(diào)到董事會，即所謂的“董事會中心主義”；再后來，乃至于將經(jīng)營管理企業(yè)的實際權(quán)力交由經(jīng)理層，即所謂的“經(jīng)理層中心主義”。44錢德勒在其《看得見的手——美國企業(yè)的管理革命》（重武譯，王鐵生校，商務(wù)印書館1994年版）一書中認為，這是一場“經(jīng)理革命”（managerial revolution），市場由“看得見的手”控制。錢德勒之流固然正確地指出了現(xiàn)代企業(yè)的運行現(xiàn)象，但也并非全部真理。實際上，企業(yè)依然控制在大股東或者實際控制人手上。由此公司權(quán)力的行使出現(xiàn)了“逆向運作”現(xiàn)象。譬如，在推選公司人事或決定公司重大經(jīng)營決策時，無非就是先由公司CEO提出候選名單，董事會例行通過，股東會蓋上“橡皮圖章”。監(jiān)事會更加不堪，股東原本指望監(jiān)事充當其“看門狗”，但是，對于主人的懦弱和放任，監(jiān)事也是無可奈何，徒具形式。這與國家治理的實際運作何其相似。雖然與理想的憲制理念相悖，但憲制思想指導(dǎo)下的國家治理的實際運作又何嘗不是權(quán)力流失的逆向運作。

現(xiàn)代企業(yè)是一種股份所有，并實行股份民主的組織，在股權(quán)結(jié)構(gòu)集中的企業(yè)中，大股東或者多數(shù)股東（持有多數(shù)股份的股東）牢牢地控制著企業(yè)的人事權(quán)力，他可以指派董事會的多數(shù)董事，并任命經(jīng)理人，大股東甚至可以將董事長和總經(jīng)理一肩挑（實踐中CEO往往同時擔(dān)任董事會主席和總經(jīng)理二職）。公司掌控在大股東或者“內(nèi)部人”手中。這種“寡頭政治”（oligarchy）雖然偏離了公司憲制的理想，但這種理想主義，即便是在國家治理中又何嘗沒有空想成分。

無論如何，這不符合現(xiàn)代公司治理的憲制理想，尤其不利于公司中其他弱勢參與者，如中小股東、職工雇員、債權(quán)人和消費者等。因此，必須進行改革，且改革早已啟程，并具有一定的成效。

就股東權(quán)力的穩(wěn)固和回收而言，法律上采取了如下一些措施：

第一，改革投票制度。累積表決規(guī)則（cumulative voting rule）的采用使中小股東的境況得到了一定程度的改善。45我國公司法在上市公司中采用此種規(guī)則。參見《公司法》第105條。如果中小股東持股不是非常微不足道的話，他們至少可以推選出一人進入董事會作為他們的代言人，幫助他們反映一下意見，刺探一下內(nèi)幕，而不至于讓代表大股東利益的董事們?yōu)樗麨椤５珜嵤虑笫堑卣f，累積表決權(quán)的功效實在有限，能否發(fā)揮效用取決于公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的集中或者分散程度。如果公司股權(quán)結(jié)構(gòu)過于集中，這種規(guī)則難以發(fā)揮作用；如果公司股權(quán)機構(gòu)相對分散的話，則可能多少起到一些作用。

第二，表決權(quán)征集制度。表決權(quán)征集源自于表決權(quán)代理（proxy voting）。46參見《公司法》第106條。通常，當股東由于事務(wù)繁忙或者因病住院等原因而不能親自參加股東會議時，他可以將其表決權(quán)授權(quán)他人代理其參加會議并投票。由于公眾股東普遍地對參與公司管理表現(xiàn)出“理性的冷漠”（rational apathy）（他們僅對股票價格感興趣），一些有心人就會主動向這些公眾股東征集表決權(quán)，集少成多，形成相對優(yōu)勢。這就是表決權(quán)征集（proxy solicitation）。表決權(quán)征集制度可以發(fā)揮神奇的作用，如果運用得好，可使其成為對抗多數(shù)股東（majority shareholders）和公司管理層的有效工具。但是，這樣的工具并不專屬于少數(shù)股東（minority shareholders），當公司管理層確信他們將在換屆選舉遇到威脅時，同樣可以利用這一工具征集表決權(quán)，而且他們掌握著公司資源（如他們掌握著股東名冊，可以花費公司的錢），更加方便利用這一工具。

第三，股東提案。股東會議有權(quán)對公司重大事項作出決議，但通常都是被動的，因為相關(guān)事項的議案或者方案都是由董事會甚至經(jīng)理層事先準備好的，在股東會議上股東只能是被迫接受或者否決。為了彌補這一缺陷，法律賦予股東臨時提出議案的權(quán)利。股東提案（shareholder proposal）制度根源于股東積極主義（shareholder activism），意味著少數(shù)股東可以積極參與公司治理，不僅有利于公司考慮少數(shù)股東的利益，也有利于公司考慮社會政治問題。47著名的例子是20世紀70年代發(fā)生在美國的“Campaign GM”。該運動將矛頭直接指向通用汽車（General Motor）制造的汽車“在任何時速下都是不安全”（unsafe at any speed）。但其目標卻不限于此，它實際上是一場關(guān)于消費者保護、反戰(zhàn)和法律改革的全面運動。他們利用美國證券法賦予股東的提案權(quán)向股東會提出了一系列建議，試圖改善和協(xié)調(diào)公司對股東、雇員、客戶、社區(qū)以及一般社會公眾的利益關(guān)系。但這一運動遭到了很大的抵制，尤其是沒有獲得機構(gòu)投資者的支持，而機構(gòu)投資者原本正是他們期望獲得支持的機構(gòu)。參見施天濤：《公司法論》，法律出版社2014年版，第52—53頁。但股東提議權(quán)也受到一些限制，諸如提議者須聯(lián)合一定比例的股份，提議的內(nèi)容須符合要求。最重要的是，提案需經(jīng)過董事會審查后才能提交到股東會議，這使股東提案的功效打了許多折扣。48參見《公司法》第102條第2款。股東提案與政治生活中的人民代表或者議員提案制度具有相同的功能。

第四，股票期權(quán)或者員工持股計劃。公司發(fā)行股票期權(quán)（stock option）或者雇員持股計劃（Employee Stock Ownership Plans,ESOP）可使公司管理人員和員工持有部分公司股份，既是對管理人員和員工的激勵措施（incentives），又可以分散大股東的股權(quán)，使公司股權(quán)結(jié)構(gòu)趨于平衡。股票期權(quán)主要針對高級管理人員，員工持股計劃則針對企業(yè)職工。股票期權(quán)是高管人員薪酬的重要構(gòu)成，實際上，高管人員的高薪或者超高薪主要來自股票期權(quán)的行權(quán)。員工持股計劃對于提高企業(yè)凝聚力，形成企業(yè)自身文化和保障企業(yè)職工的待遇均有著相當?shù)暮锰帯?/p>

第五，機構(gòu)投資者。社會上存在眾多的基金都需要尋找出路，這些基金，如教育基金、慈善基金、社?；鹉酥劣谝恍┥虡I(yè)基金如保險基金、信托基金等，通過其管理者或者受托人將資金投入企業(yè)或資本市場，形成機構(gòu)投資者持有公司股份。機構(gòu)投資者往往掌握著巨大的基金數(shù)額，在公司持有大量股份。因此，人們往往期待機構(gòu)投資者在公司治理中能夠更為積極地對抗大股東。然而，機構(gòu)投資者最關(guān)心的卻是如何最大限度地為其基金受益人或者基金份額持有人獲取回報?；鸹貓舐释ǔ２粫撸鹜顿Y收益須具有一定的確定性。這就決定了機構(gòu)投資者的投資策略相對保守。也就是說，盡管機構(gòu)投資者手握重金，但其投資一定是分散的，即通過風(fēng)險測算進行組合投資（portfolio），以分攤投資風(fēng)險。如此，機構(gòu)投資者并不會將其注意力集中于某一家企業(yè)，其對某一特定公司的治理的關(guān)注并不如人們期待的那樣上心，至少不是其第一位的考慮。

公司治理的改革不僅在股東層面展開，而且在董事會及管理層面展開。這些措施主要體現(xiàn)在公司治理中董事會內(nèi)部結(jié)構(gòu)的改革。

第一，職工代表參與公司治理。為了更好地體現(xiàn)勞動民主，保障職工利益，一些法律要求特定情況下公司董事會須有一定的職工參加，或者在公司進行重大的關(guān)涉職工切身利益的決策時，需聽取職工代表意見。49參見《公司法》第18條。關(guān)于職工參加董事會和監(jiān)事會，參見前述。職工參與公司治理打破了資本參與對公司治理的壟斷。

第二，獨立董事的引入。在監(jiān)事會對董事會監(jiān)督軟弱無力的情況下，公司董事或高管與公司之間的利益沖突不能得到有效約束，他們可以任意浪費、貪污、侵吞公司資產(chǎn)，損害股東整體利益。大多數(shù)情況下，他們受到大股東指使或控制，與控制股東或?qū)嶋H控制人勾結(jié)一起，從事?lián)p害公司的行為，通常的形式為利用關(guān)聯(lián)交易掩蓋其非法目的。

盡管法律要求董事須獨立執(zhí)行業(yè)務(wù)，但董事總是與股東存在利益關(guān)系，尤其是與推選他們的大股東存在直接的利益一致性。另外，他們自身也有著自己的利益偏好和訴求。譬如他們追求高薪，他們會與公司發(fā)生交易，他們希望保住自己體面的職位。這些事情都可能導(dǎo)致利益沖突發(fā)生，尤其是當公司面臨收購時，董事可能會為了自己利益出賣公司或者股東的利益。

有鑒于此，美國公司實踐首倡獨立董事制度，并為世界大多數(shù)國家仿效。50參見《公司法》第122條及《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》（證監(jiān)發(fā)〔2001〕102號）。所謂獨立董事（independent director），是指在董事會成員中須有一定比例的與公司及其重要內(nèi)部成員包括股東、董事、高管沒有關(guān)聯(lián)關(guān)系的外部成員。在董事會引進獨立董事的初衷在于：首先，他們與公司不存在利益關(guān)系，法律指望他們具有更強的“獨立性”；其次，法律指望他們能夠代表中小股東的利益或者股東整體利益；最后，法律指望他們能夠更加有效地監(jiān)督內(nèi)部董事或者管理董事以及管理層。當然，獨立董事也確實沒有辜負法律的期待，這些來自大學(xué)、中介機構(gòu)和實務(wù)部門的教授、專家是社會的精英，精通法律、財務(wù)、經(jīng)營和市場，他們確實發(fā)揮了相當?shù)姆e極作用。

與監(jiān)事會的監(jiān)督的一個重大不同是，獨立董事是董事，他們享有法定的業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)力，他們與其他內(nèi)部董事、管理董事一樣，負責(zé)公司的經(jīng)營管理。因此，他們對公司的經(jīng)營管理事務(wù)和業(yè)務(wù)享有表決權(quán)。法律將對公司的監(jiān)督延伸到公司經(jīng)營管理決策的過程中，而監(jiān)事會的監(jiān)督，只能是事后的。盡管監(jiān)事可以列席董事會，可以發(fā)表意見和提出質(zhì)詢，但監(jiān)事在董事會議上卻沒有表決權(quán)。這是二者最重要的差別。

但是，獨立董事也不是萬能的，他們?nèi)狈ψ銐驎r間、精力參與公司管理，對公司經(jīng)營情況缺乏深入了解，薪酬也不足以起到激勵作用。最重要的是，推薦或者提名獨立董事的往往同樣是公司大股東或者內(nèi)部人，雖然沒有直接經(jīng)濟利益關(guān)系，但可能是朋友、同學(xué)、師生介紹，或多或少存在情感關(guān)系。因此，獨立董事亦有“花瓶”之譽。盡管如此，獨立董事的作用還是不容否認的。至少一點，獨立董事在董事會議上的存在本身就是不可忽視的。同時，法律也有一些硬性要求，如關(guān)聯(lián)交易在提交董事會審議之前必須經(jīng)獨立董事事先審查并發(fā)表意見。

第三，專門委員會的建立。在上市公司監(jiān)管體系中，法律要求上市公司須在董事會下設(shè)獨立委員會，最重要的包括審計委員會、薪酬委員會和提名委員會。這三個專門委員會中獨立董事不得低于一定比例或人數(shù)。公司的財務(wù)報告、薪酬確定、人事任免等均需委員會事先審查并發(fā)表意見。專門委員會的實質(zhì)意義在于，董事會從經(jīng)理層手中回收了曾經(jīng)流出的一些重大權(quán)力。與國家治理不同，公司治理中的委員會屬于董事會領(lǐng)導(dǎo)，協(xié)助董事會工作；而政治生態(tài)中的委員會則是在議會或者代表大會之下設(shè)立的，服從議會或者代表大會的領(lǐng)導(dǎo)。

面對監(jiān)事會的軟弱性，法律對監(jiān)事會也在進行改革。51目前，監(jiān)事會改革的主要目標在于強化監(jiān)事會的權(quán)力。譬如，賦予監(jiān)事會財務(wù)檢查權(quán)，列席董事會議并對董事會決議的質(zhì)詢權(quán)和建議權(quán)，對董事、高管損害公司利益等不當行為的糾正權(quán)、訴訟權(quán)，罷免董事、高管的建議權(quán)，向股東會議的提案權(quán)，在特定情形下（在董事會不能履行職務(wù)時）召集和主持股東會議的權(quán)力等。尤其重要的是，監(jiān)事會或者監(jiān)事行使職權(quán)所必需的費用，由公司承擔(dān)。典型者如，當監(jiān)事或者監(jiān)事會發(fā)現(xiàn)公司經(jīng)營情況不正常時，可以進行調(diào)查，必要時，可以聘請會計師事務(wù)所等協(xié)助其工作，費用由公司承擔(dān)。參見《公司法》第118條。監(jiān)事會的軟弱性根本上是由監(jiān)事會的構(gòu)成決定。公司董事會成員原本主要是由股東推選的，一些國家法律也要求有一定比例的企業(yè)員工代表，通常不得低于監(jiān)事會成員的三分之一，已如前所述。就股東推舉的監(jiān)事而言，他們同樣不可避免地與推選他們的股東存在利益關(guān)系。這樣，股東及其推舉的董事、監(jiān)事實際上構(gòu)成利益共同體，相互監(jiān)督也就名存實亡。就職工監(jiān)事而言，他們是公司雇員，他們與公司之間的關(guān)系是雇傭關(guān)系，直接接受管理層領(lǐng)導(dǎo)。很顯然，如果認真履行監(jiān)督職責(zé)，他們可能面臨被解雇的危險。因此，監(jiān)事會的改革亦需要考慮引進外部人，尤其是在我國國有企業(yè)或者公司中國有股份占主導(dǎo)地位的情況下，內(nèi)部監(jiān)事基本形同虛設(shè)。引進外部獨立監(jiān)事可以在一定程度上使監(jiān)事擺脫資本和雇傭的控制，更能獨立地履行監(jiān)督職責(zé)，較為有效地監(jiān)督控制股東、董事和經(jīng)理層，維護公司和中小股東、公眾投資者、債權(quán)人和職工的利益。

三、公司治理的程序性

民主的要點在于民治。公司治理的民主性強調(diào)的是公司各方參與者參與決策的權(quán)利和過程，而不是決策的結(jié)果?；诿裰髯龀龅淖詈鬀Q策即擁有合法性和正當性，而無論決策本身的內(nèi)容是“愚蠢還是英明”。這也是公司憲制理論所謂的“協(xié)商性”的意義所在。52根據(jù)波特姆利憲制理論中的“協(xié)商性”（deliberation）原則，股東普通決議（the decisions of the general shareholder's meeting）是公司一系列具有重大影響決策的軸心（Bottomley, The Constitutional Corporation, p.113）.因此，公司治理的憲制思想還體現(xiàn)在公司法中的程序性規(guī)范。由于憲制思想關(guān)注的是決策過程，那么對決策程序的重視即為理所當然。根據(jù)這一思想設(shè)計的一套權(quán)力安排和分配的制度框架，其目的是希望通過程序正義實現(xiàn)實質(zhì)正義。為了保障這一制度的正常運行和實際操作，公司“憲法”定制了相應(yīng)的權(quán)力行使的程序性規(guī)則。

（一）股東會議

股東會議一為定期會議，二為臨時會議。定期會議通常為一年一度的年會；臨時會議視情況而定。股東會議決議采用的是多數(shù)規(guī)則（majority rules）：多數(shù)出席和多數(shù)通過。股東會議由全體表決權(quán)股東的多數(shù)表決通過，通常過半數(shù)通過，即普通多數(shù)；重大事項需三分之二或者更大比例（取決于公司章程規(guī)定），即絕對多數(shù)或者超級多數(shù)。

就決議程序而言，重要的是在開會前董事會必須事先進行通知，包括時間、地點、審議事項。股東會議不得搞突然襲擊，譬如，通知中未事先告知的事項，不得在股東會議上臨時提出并審議。另一個問題是不得操縱會議。譬如，當面臨表決權(quán)代理和公開收購（tender offer）威脅時，公司董事會可能推遲或者提前召開會議，甚至取消會議，以爭取對自己最有利的時間效果。

股東會議由董事會召集，并由董事長主持。董事長是董事會成員，除了作為董事會成員參加決議事項表決外，就是召集和主持股東會議。如董事長不能履行職務(wù)或不履行職務(wù)，法律規(guī)定了由副董事長、推舉董事或者監(jiān)事會依次替補以保障公司運行的穩(wěn)定性和持續(xù)性。

值得一提的是，公司股東會議的召集和召開還特別考慮到了少數(shù)股東權(quán)力的分配，即在滿足一定條件下，少數(shù)股東也可能召集或者召開股東會議。53根據(jù)《公司法》第100條規(guī)定，單獨或者合計持有公司10%以上股份的股東可以請求召開臨時股東會議?！豆痉ā返?01條規(guī)定，在董事長、副董事長、董事、監(jiān)事會均不能召集和主持股東會議的情形下，連續(xù)90日以上單獨或者合計持有公司10%以上股份的股東可以自行召集。這可以被視為一種保護少數(shù)股東的特別規(guī)則。

股東會議應(yīng)對所議事項的決定作成會議記錄，主持人、出席會議的董事應(yīng)當在會議記錄上簽名。會議記錄應(yīng)當與出席股東的簽名冊及代理委托書一并保存。這些文件的保存具有法律意義，是股東會議決議的效力證據(jù)。

（二）董事會議

董事會議的召開同樣需要提前通知。會議由董事會召集，董事長主持；如果出現(xiàn)召集和主持障礙，法律同樣規(guī)定了替補辦法。法律要求董事會每年至少召開二次會議。事實上，公司事務(wù)繁多，尤其是上市公司還需要滿足監(jiān)管機構(gòu)和交易所的合規(guī)要求，董事會議遠遠不止二次。除正式董事會議外，公司還可以召開董事會臨時會議，監(jiān)事會或一定比例的股東或董事可以提議召開臨時董事會議。

會議決議須作成記錄并保存。董事會議記錄非常重要，它是董事責(zé)任的書面證據(jù)。董事在會議上的表決，或者同意或者反對或者棄權(quán)，均應(yīng)記錄在案。如果董事會議做出一項錯誤決策，董事表決贊同的，今后追究責(zé)任時，董事應(yīng)對他的表決意見負責(zé)，董事會議記錄就是證據(jù)。

董事都有任期（通常三年），可以連選連任，但公司章程可以限制任期屆數(shù)和最長任期。董事可以隨時辭任，但需要提前通知。但如董事的辭任導(dǎo)致董事會人員空缺時，則該董事須繼續(xù)履行職務(wù)直至新任董事填補空缺職位。有的國家法律規(guī)定董事任期可以采取交叉制（staggered terms），即董事的改選可以交替進行。譬如，如果每屆任期三年的話，每年改選三分之一。交叉制有利于維持董事會管理經(jīng)驗的持續(xù)性。但也可以用來阻止累積投票的效果和防止敵意收購。54以上參見《公司法》第109—112條。關(guān)于交叉董事任期，我國公司法未予規(guī)定。

（三）監(jiān)事會

監(jiān)事會也采集體決議制。監(jiān)事會決議的形成同樣需要監(jiān)事會成員的多數(shù)通過。監(jiān)事會議的召開、主持以及監(jiān)事的任期、改選、解聘均有法律或者章程規(guī)定。55參見《公司法》第117—119條。

（四）經(jīng)理或高管的任命、任期與解聘

經(jīng)理或高管由董事會任免。通常經(jīng)理或高管的任期與董事、監(jiān)事的任期相同，但由于對經(jīng)理或高管實行的是聘任制，因此，他們的任期終究取決于聘任合同或者公司章程的規(guī)定。56關(guān)于經(jīng)理的規(guī)定，參見《公司法》第113—116條。我國過去公司法規(guī)定，更換或者解聘經(jīng)理或高管需要說明理由，但現(xiàn)在法律廢除了這一規(guī)定。這一廢除具有進步意義。這一變化是為了更好地督促經(jīng)理或高管勤勉盡責(zé)。在我國的意義還在于它破解國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人終身制。

（五）風(fēng)險控制與合規(guī)要求

企業(yè)的經(jīng)營是有風(fēng)險的，風(fēng)險管理是企業(yè)治理的重要內(nèi)容。對上市公司而言，它是一種監(jiān)管要求。關(guān)于風(fēng)險管理與合規(guī)要求主要涉及三方面：一是公司治理要求須建立風(fēng)險管理內(nèi)部控制制度和程序，如涉及公司對外重大投資、擔(dān)保、并購、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、關(guān)聯(lián)交易、股權(quán)結(jié)構(gòu)變化以及財務(wù)會計等具有高度風(fēng)險或影響的活動或行為。二是對這些內(nèi)控制度和規(guī)則進行檢測、評估其落實情況，是否按照規(guī)程實施，達標情況如何，對公司構(gòu)成何種影響，如何改善。三是公司內(nèi)部風(fēng)險控制規(guī)則及其評估狀況，需要公開披露，讓公眾了解公司治理的運行狀態(tài)。

公司憲制理論的根本出發(fā)點是將憲制主義歸諸程序和結(jié)構(gòu)，強調(diào)該框架只關(guān)心決策是如何做出的，而非要求特定結(jié)果發(fā)生。其根據(jù)就是，是否遵循了前述問責(zé)、協(xié)商和質(zhì)疑三原則來評估公司結(jié)構(gòu)和程序。57Bottomley, The Constitutional Corporation, pp.15,16.這是公司憲制理論與公司契約理論的根本不同。公司法關(guān)于公司決策程序繁瑣細致的規(guī)定體現(xiàn)的正是法律對公司治理決策過程的充分關(guān)注。如果公司決策未能遵守這些程序要求，可導(dǎo)致公司決策無效或被撤銷或者導(dǎo)致相關(guān)行為人的法律責(zé)任。58參見《公司法》第22條，《公司法司法解釋四》第1—6條。

四、公司治理的公開性

公司共和不僅是股東的共和，也是其他利益相關(guān)者（other consitiuencies）的共和，如管理者、雇員、債權(quán)人、社區(qū)等。公司的公眾性表明了它是由多方利益主體參與的政治體。這種公眾監(jiān)督的實現(xiàn)就是要求公司進行信息公開，從而使它的參與者在了解公司治理的情況下發(fā)出自己的聲音。公司憲制應(yīng)體現(xiàn)公眾的知情和監(jiān)督，正如憲制主義要求的那樣，“應(yīng)有人民的聲音，來自于每個角落表達他們的意見”。59亨金，前引注7，第20頁。

公開性是公司治理的重要特征和基本要求，是在“共和”之下實現(xiàn)社會監(jiān)督的必要手段。美國法官布蘭代斯（Brandeis）有名言：“陽光是最有效的防腐劑，燈光是最能干的警察”（Sunlight is said to be the best disinfectants, electric light the most effective policeman）。60Louis D. Brandeis, "What Publicity Can Do", Harper's Weekly, 20 Dec 1913. 后 收 入 Louis D. Brandeis, Other People's Money and How the Bankers Use It,Frederick A. Stokes Company, 1914。只有公開，才能有效杜絕公司治理中的腐敗和舞弊行為，才能談得上公平、公正。公司治理的公開性要求主要體現(xiàn)在如下幾個方面：

第一，登記公示。公司登記包括設(shè)立登記、變更登記和注銷登記。也就是說，貫穿公司設(shè)立、變更和注銷整個公司生命過程的有關(guān)事項都需要登記。這其實就是要求企業(yè)公開自己的身份、人事、營業(yè)、財務(wù)狀況，讓社會公眾了解該企業(yè)的設(shè)立、變動等基本情況。這種登記是一種公示并產(chǎn)生公信力，它使社會公眾可依登記之事實發(fā)生信賴利益，其目的在于保護交易安全。換句話說，交易相對人可依照登記之事實與公司建立交易關(guān)系，如果登記不實，公司應(yīng)依照登記事實承擔(dān)責(zé)任。

第二，股東知情權(quán)。股東知情權(quán)是公司股東了解公司經(jīng)營狀況、財務(wù)狀況以及與股東權(quán)益密切相關(guān)的其他公司信息的權(quán)利。從形式上看，股東知情權(quán)包括查閱一系列公司文件，如公司章程、股東名冊、公司債券存根、股東會會議記錄、董事會會議決議、監(jiān)事會會議決議、公司財務(wù)會計報告等，其中以查閱公司會計賬簿尤為重要。從更為積極方面的理解，股東知情權(quán)的行使還包含了監(jiān)督檢查公司的權(quán)利，“對公司的經(jīng)營提出建議或者質(zhì)詢”。但應(yīng)注意的是，股東知情權(quán)的行使應(yīng)受到“正當目的”的限制，61參見《公司法》第33、97條，《公司法司法解釋四》第7—12條。有關(guān)股東知情權(quán)，參見施天濤：《公司法論》，法律出版社2014年版，第264—270頁。以防止股東任意滋事，妨礙公司正常經(jīng)營。

第三，上市公司的信息披露。62參見《公司法》第86、87、155條等條文；《證券法》第3、63—72條等條文。公司的經(jīng)營、財務(wù)情況是股東普遍關(guān)心的問題，尤其是在公眾公司中，眾多社會公眾投資者存在嚴重的信息不對稱困難。因此，對于上市公司而言，監(jiān)管機構(gòu)強制要求上市公司進行信息披露，以保護投資者，尤其是公眾投資者的合法權(quán)益。

凡是對投資者作出投資決策具有重大影響的信息以及可能對上市公司證券及其衍生產(chǎn)品交易價格產(chǎn)生較大影響的重大事件，都需要予以及時披露，其中財務(wù)報告是最為重要的披露事項。此外，公司領(lǐng)導(dǎo)人的薪酬是需要披露的，包括工資和獎勵等。所披露信息應(yīng)當真實、準確、完整、及時，不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏。發(fā)行人及其關(guān)聯(lián)人、上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員以及相關(guān)中介機構(gòu)應(yīng)當保證披露信息的真實、準確、完整、及時、公平。未按規(guī)定披露，須承擔(dān)民事、行政或刑事責(zé)任。

此外，上市公司還應(yīng)當與其公眾投資者保持聯(lián)系，接受他們的咨詢和質(zhì)詢。正如在憲制意義上，人民代表應(yīng)定期接受民意測驗，與被代表的選民保持經(jīng)常性的坦誠交流。63亨金書，前引注7，第20頁。

五、公司治理的問責(zé)性

公司憲制理論關(guān)于公司憲制框架的解釋首先強調(diào)的就是該框架需具備問責(zé)功能。64根據(jù)波特姆利的解說，其所謂問責(zé)性，主要就是針對公司治理結(jié)構(gòu)而言的，強調(diào)的是權(quán)力分立與分權(quán)制衡（Bottomley, The Constitutional Corporation,chapter4，pp.63-85）。不過，本文所討論的公司治理的問責(zé)性相對來說處于下位概念，是在治理結(jié)構(gòu)框架下法律責(zé)任的具體貫徹與落實。本文將從管理者、股東、中介機構(gòu)三個方面予以討論。

（一）管理者的受信義務(wù)及其執(zhí)行機制

公司中的二權(quán)分離導(dǎo)致公司經(jīng)營管理主要是由公司管理層負責(zé)，因此，管理層須對公司和全體股東承擔(dān)受信義務(wù)（fiduciary duties），包括注意義務(wù)（duty of care）和忠實義務(wù)（duty of loyalty）。前者是指公司管理者身負經(jīng)營管理公司的職責(zé)須運用其能力、技能和經(jīng)驗，勤勉盡責(zé)，為公司和股東的最大利益作出努力；后者是指管理者在經(jīng)營管理公司的過程中，須將公司和股東利益置于自己利益之上，不得利用職務(wù)之便損害公司和股東利益。65正如在憲制意義上，一個代表對他的選民的義務(wù)是最好地去為他們最大的利益努力；對人民的需要做出反應(yīng)，關(guān)注他們的共同愿望；對他們的福利和信仰負責(zé)。亨金書，前引注7，第20頁。關(guān)于管理者的受信義務(wù)，參見施天濤：《公司法論》，法律出版社2014年版，第五編第二章，第393—443頁。

這里所謂的管理者，既包括公司董事，也包括公司高管，同時還包括公司監(jiān)事。但是，負責(zé)公司經(jīng)營管理的主要是董事、高管，因此，受信義務(wù)的主要承擔(dān)者也就是董事和高管。

如果公司董事或者高管違反了其對公司的受信義務(wù)，需要承擔(dān)違信責(zé)任。如董事、高管利用關(guān)聯(lián)交易損公肥私，或者直接侵占、挪用公司財產(chǎn)。從訴訟角度看，侵害公司利益訴訟的適當原告應(yīng)是公司本身，然而，糟糕的是，是否提起這樣訴訟的決定權(quán)掌握在董事手中，因此，公司提起訴訟的可能性就不大，如果他們基于自身利益考慮拒絕提起訴訟，公司和股東的合法利益就不能得到保護。尤其是，在董事、高管就是侵權(quán)行為人的情況下，很難設(shè)想他們會自己提起訴訟起訴自己。因此，法律上特別設(shè)置了派生訴訟制度，由股東以自己的名義代表公司提起訴訟，以此對公司和股東利益進行救濟。66參見《公司法》第147、148、149、151條。派生訴訟主要適用于公司內(nèi)部管理者侵害公司和股東利益的情形，但該種訴訟機制同樣適用于外部侵權(quán)行為，即任何第三人侵害公司利益，如公司不能提起訴訟，均可以由股東代表公司提起訴訟。關(guān)于派生訴訟制度，參見施天濤：《公司法論》，法律出版社2014年版，第五編第三章，第444—488頁。

原則上，股東并不對公司承擔(dān)受信義務(wù)，因為這一義務(wù)是針對公司管理者設(shè)計的制度規(guī)則，股東并不直接負責(zé)公司經(jīng)營管理活動。但是，大股東往往利用其控制地位和權(quán)力對公司實施控制性影響或者直接干預(yù)公司的經(jīng)營管理。在這種情況下，可以認為該股東的角色和身份發(fā)生了轉(zhuǎn)變，他將自己置于管理者的地位，因為可以將其視為“事實董事”（director de facto）或者“影子董事”（shadow director）從而將受信義務(wù)適用于對公司實施侵害行為的股東。發(fā)生這種可能性的對象主要是大股東（控股股東），也包括實際控制人。67所謂“事實董事”或“影子董事”，是指雖然未經(jīng)正式選舉或者任命，名義上并不具有“董事”身份，但實際上實施了董事那樣的行為或影響。所謂“實際控制人”，按照我國《公司法》第216條（三）界定，是指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。

在實際生活中，可能發(fā)生濫用派生訴訟情形，主要是律師為了賺取律師費而慫恿和攛掇股東提起一些無意義無價值的“黑狀”（black suits），干擾公司的正常經(jīng)營活動。為了盡可能避免這種情形，以及克服董事怠于甚至阻止提起訴訟的弊端，現(xiàn)代公司大多在董事會之下設(shè)立訴訟委員會。當發(fā)生公司利益受到侵害或有受到侵害的危險之時，公司是否提起訴訟，首先須由獨立董事組成的訴訟委員會提出意見。這種做法最大限度地克服了公司董事會的不作為和濫權(quán)行為。

（二）股東濫用權(quán)力的責(zé)任

原則上講，股東無須對其在股東會議的投票表決行為承擔(dān)什么責(zé)任，無論他投票贊成、反對或者棄權(quán)。這一點與董事在董事會會議上的表決是不同的，董事在董事會會議上的表決是要承擔(dān)責(zé)任的。因為董事在董事會上的表決行使的是其經(jīng)營管理權(quán)，具有“公共”性質(zhì)。更深層次的寓意是，股東行使的是自己的權(quán)利，68在公司法理論上，股東的權(quán)利可分為自益權(quán)和共益權(quán)，前者主要是指股東的財產(chǎn)權(quán)利，如基于股權(quán)的利潤分配、優(yōu)先認購權(quán)和剩余財產(chǎn)索取權(quán)；后者主要是指參與股東會表決的權(quán)力。盡管如此，股東的共益權(quán)同樣源自股東的私性股權(quán)。董事是管理他人錢財?shù)娜耍虼?，董事作為代理人，其?quán)力的行使需要向他的被代理人股東負責(zé)。此外，董事還需要向其他利益相關(guān)者和公眾投資者負責(zé)。

但是，股東行使權(quán)力也不能過于任性，股東行使權(quán)力的自由只能在正當股東權(quán)利范圍內(nèi)，超出這個界限，可能會發(fā)生權(quán)力濫用情形。這尤其可能發(fā)生在大股東控制公司的情形。不過，小股東也同樣可能發(fā)生濫用權(quán)力的情形，如小股東濫用“否決權(quán)”影響公司正常經(jīng)營，給公司造成損失。具體而言，股東責(zé)任主要表現(xiàn)在如下兩種情形：其一，濫用權(quán)力侵害公司和其他股東利益。如果股東直接侵占公司財產(chǎn)或者公司商業(yè)機會或者間接利用關(guān)聯(lián)交易侵害公司利益，則由公司提起侵權(quán)之訴。實踐中可能會導(dǎo)致派生訴訟的運用，已如前述。如果股東侵害了其他股東利益，受害股東則可直接提起訴訟。譬如，大股東剝奪或者變相剝奪其他小股東的知情權(quán)、利潤分配、優(yōu)先購買權(quán)以及種類股東的權(quán)利等。其二，濫用權(quán)力侵害債權(quán)人利益。這主要表現(xiàn)在股東濫用公司有限責(zé)任特權(quán)和法人獨立地位，逃避債務(wù)，嚴重損害債權(quán)人利益。于此情形，法律提供的適當救濟措施是“揭開公司面紗”（piercing corporate veil）制度。根據(jù)這一規(guī)則，法律在此種情況下，否認或者拒絕承擔(dān)公司的獨立法人地位和股東有限責(zé)任，讓股東直接對公司債權(quán)人承擔(dān)債務(wù)責(zé)任。

（三）中介機構(gòu)的責(zé)任

公司治理的問責(zé)性還涉及中介機構(gòu)及其從業(yè)人員的責(zé)任。這種責(zé)任與公司的公眾性和公司治理的公開性密切相關(guān)。就公眾公司而言，其優(yōu)勢是可以利用公開資本市場發(fā)行股份募集資金，利用公開交易市場激活股票價格促進公司管理水平的提高，但獲取這種優(yōu)惠需付出對價，即公司的業(yè)務(wù)和財務(wù)須對社會公眾公開，并接受公眾投資者的監(jiān)督。但公眾投資者是弱勢群體，需要借助市場中介機構(gòu)的幫助。于是，中介機構(gòu)理所當然地介入了公司治理。

市場中介的介入是現(xiàn)代公司治理的重要特色。這一特點具體體現(xiàn)在：在公開發(fā)行股份時，須有保薦機構(gòu)輔導(dǎo)和推薦，承銷商幫助銷售股份；在公開市場交易時，須有證券經(jīng)紀商代理投資者進行證券的買賣。在上述交易中，均需要會計師事務(wù)所和律師事務(wù)所介入，出具審計意見和法律意見。此外，還有證券投資咨詢服務(wù)機構(gòu)提供投資咨詢服務(wù)，證券登記結(jié)算機構(gòu)提供進行中央登記結(jié)算服務(wù)，證券交易所提供交易場地、交易規(guī)則和程序服務(wù)等。在有關(guān)證券發(fā)行、交易的募集文件和上市公司定期年報、中報和臨時報告等公開披露文件中，上述中介機構(gòu)及其從業(yè)人員須對其真實性、準確性、完整性負責(zé)，如有虛假陳述、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，保薦人、承銷商、證券服務(wù)機構(gòu)及其從業(yè)人員應(yīng)就其保薦行為、承銷行為、審計行為、評估行為、顧問行為、評級行為以及其他法律行為與發(fā)行人、上市公司共同承擔(dān)責(zé)任。69參見《證券法》第20、31、63、69、78、173等條文以及最高人民法院《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》（法釋〔2003〕2號）。

結(jié)語

本文僅僅初步描述了公司治理所體現(xiàn)的憲制思想，大致檢索了公司治理在憲制主義框架內(nèi)的具體運作。原不曾認真想過，公司法與憲法具有如此親密的姻親關(guān)系。遺憾的是，由于作者修為有限，本文只能做到淺嘗輒止。如本文所介紹，公司法學(xué)界已經(jīng)有人（波特姆利）對公司憲制進行了有影響的研究。盡管這種研究尚處在初步嘗試階段（且其研究動機主要是為了批評公司契約理論），但很顯然，這是一個非常有意思的話題，是一個值得繼續(xù)開發(fā)的話題。筆者期待這一話題能夠引起商法和憲法學(xué)者的關(guān)注，共議公司治理與國家治理之大計。