張哲豪

(安徽財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，安徽 蚌埠 233030)

“先行賠付”并非一個全新的法律概念，目前，其在消費者權(quán)益保護以及保險等領(lǐng)域已得到了廣泛的應(yīng)用與實踐。將“先行賠付”這一制度引入電信詐騙犯罪，也即是將“先行賠付”適用主體擴大至電信運營商。其基本內(nèi)涵是強化“先行”這一時間要求，實質(zhì)是在司法最終確定責任承擔者之前先由電信運營商實現(xiàn)損害賠償?；陔娦旁p騙的犯罪集團化、去向跨境化等特征，決定其責任認定、責任劃分、款額追繳必然是一個漫長而復(fù)雜的過程，但是電信運營商與受害人多為雙務(wù)合同的主體，其中一方是電信服務(wù)提供者，另一方是消費者。那么將“先行賠付”責任設(shè)置在這樣相對直接和快捷的主體之間，當受害者需要救濟的權(quán)益是相對緊急亦或是由于責任認定和實現(xiàn)追責的程序太久，致使責任追究流于形式或失去實質(zhì)意義時，法律時間成本轉(zhuǎn)嫁給電信運營商。若電信運營商提供的服務(wù)的過程中存在過錯或者瑕疵，在先行承擔受害人的全部損害賠償后，待正常的司法確認和判決做出后，有權(quán)追究屬于電信詐騙實施者的那部分責任。

“先行賠付”不僅是漫長的追責實效與受害者權(quán)益救濟的現(xiàn)時困境之間矛盾的產(chǎn)物，同時，引入“先行賠付”的不利后果，電信運營商必然會加強監(jiān)管，如推出防欺詐短信提醒業(yè)務(wù)、加大對偽基站的監(jiān)控和打擊等，對于倒逼電信行業(yè)改革，使其獲取巨額壟斷利潤的同時承擔更大的經(jīng)營壓力和經(jīng)營風(fēng)險有著重要意義。為避免承擔不利后果，電信運營商在推動自身的職能落實和服務(wù)升級的同時，也可以讓用戶享受到改革所帶來的高質(zhì)量服務(wù)和安全保障成果。[1]

綜上所述，“先行賠付”不僅充分保護消費者利益，強化經(jīng)營者責任，體現(xiàn)法律的效率價值和實現(xiàn)對社會弱勢群體的傾斜保護，并且對于切實保障為詐騙所侵犯的法益和有效規(guī)制各方主體行為也具有重要意義。

一、電信詐騙的犯罪現(xiàn)狀與現(xiàn)實思考

“大數(shù)據(jù)”一詞在當下被提及的次數(shù)越來越頻繁，這是由于通信技術(shù)的提升和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的普及，公共信息、個人信息的互聯(lián)互通產(chǎn)生了海量數(shù)據(jù)。通過對海量數(shù)據(jù)的梳理、管理和處理等方式，使得“大數(shù)據(jù)”從單純的技術(shù)層面滲透到了社會生活的各個方面。[2]目前，我國經(jīng)濟社會的轉(zhuǎn)型發(fā)展決定了誘發(fā)犯罪的消極因素大量存在。對于電信詐騙犯罪而言，通過一定渠道對海量的公共信息、個人信息數(shù)據(jù)獲取并優(yōu)化整合，其特點也由最初的撒網(wǎng)式群發(fā)演變成當下的精準式詐騙，造就了當前電信詐騙犯罪影響范圍更廣，侵害面更大，損失更嚴重的嚴峻局面。

(一)國內(nèi)電信詐騙的犯罪現(xiàn)狀

根據(jù)公安部公布的數(shù)據(jù)，從2011年至2015年，全國電信詐騙案件總量從10萬件急劇上升至59萬件，年均增長達70%以上，且依舊保持上升趨勢。期間，2013年全國電信詐騙30萬件，群眾被騙金額近100億元；2014年全國電信詐騙40余萬件，導(dǎo)致群眾直接損失近107億元；2015年全國電信詐騙約59萬件，經(jīng)濟損近222億元。自2016年以來，截至7月，國內(nèi)電信詐騙35.5萬件，損失金額超100億元。[3]這些數(shù)據(jù)背后如果算上群眾受騙后未報案件數(shù)和詐騙未遂案件數(shù)，電信詐騙案發(fā)率和損失額至少要翻一倍。

(二)電信詐騙犯罪的現(xiàn)實思考

安全感是人們衡量一個社會運行機制是否穩(wěn)定和人民生活是否安定的重要標志。在如今信息爆炸的互聯(lián)網(wǎng)時代，公民信息泄露所導(dǎo)致的財產(chǎn)安全乃至人身安全事件頻發(fā)，既引起社會公眾極大不安，也是對良好社會秩序和法制秩序的重大考驗。特別是以徐玉玉案為標志，極大沖擊了社會公眾的痛點、淚點和怒點，也引起了社會對公民信息安全和電信詐騙犯罪前所未有的重視。那么如何有效及時彌補和挽回受害人所遭受到的經(jīng)濟損失，使得受害人在遭遇電信詐騙后仍然對追回損失和繼續(xù)生活抱有希望，直接影響社會的和諧與群眾的切身利益。

基于對電信詐騙認識和規(guī)律的分析，本文將對電信詐騙整個犯罪鏈構(gòu)成進行碎片化處理，將提供詐騙電話和詐騙信息平臺的電信運營商剝離出犯罪鏈進行分析，從而厘清電信運營商責任范圍和責任分配。這樣安排，一方面可以將復(fù)雜的問題分割討論，深化對先行賠付合理性的理解；另一方面可以有效地拓寬受害人的救濟途徑，加強對先行賠付必要性的認識，從而保障為詐騙所侵犯的法益和有效規(guī)制各方主體行為。

二、電信詐騙犯罪鏈上的電信運營商

詐騙罪，是指以非法占有為目的，使用欺騙方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。電信詐騙則是詐騙的一種手段和方法。電信詐騙的責任范圍從犯罪鏈構(gòu)成上分為對犯罪主體的細分和犯罪流程的細分，前者包含電信詐騙實施者團伙作案，相互分工，精細合作；后者是對電信犯罪整個流程的細分，即從詐騙實施者進行犯罪預(yù)備到公安機關(guān)立案偵查這一過程。中間環(huán)節(jié)包括了提供媒介平臺的電信運營商、提供轉(zhuǎn)賬平臺的的銀行以及受害人遭受損失后報案。

圖1 電信詐騙流程

對于電信詐騙的的責任分配，可以從刑事責任、民事責任兩個角度分析。

從刑事責任角度上看，電信詐騙由于電信運營商沒有與詐騙分子共同實施詐騙的故意，也未實施詐騙行為，因此不需承擔因電信詐騙而產(chǎn)生的刑事責任，只需由電信詐騙的實施者承擔。

但從民事責任角度上講，三大電信運營商為客戶提供的服務(wù)是否存在漏洞或盡到了監(jiān)管和保障客戶個人信息安全的義務(wù)，若有過錯，依據(jù)我國《侵權(quán)責任法》或《消費者權(quán)益保護法》的有關(guān)規(guī)定，被害人可以侵權(quán)或者違約為由要求其承擔民事賠償。既可以劃分電信運營商的責任范圍，也可以深化電信運營商進行先行賠付的合理性及必要性，從而拓寬受害人的救濟途徑。[4]

三、對先行賠付的合理性分析

當徐玉玉案件爆發(fā)后，出人意料的是，社會公眾將矛頭率先指向了三大電信運營商和監(jiān)管部門，認為三大運營商應(yīng)承擔首要責任，因為詐騙電話和詐騙信息是通過三大運營商提供的平臺進行流通，這些電話和信息也是其業(yè)務(wù)收入的范圍。那么具體分析以中國電信、中國聯(lián)通和中國移動為主的電信運營商責任范圍，對于論證先行賠付合理性以及厘清電信詐騙產(chǎn)生緣由和治理責任有著重要意義。

(一)號源歸屬

根據(jù)2016年9月360公司發(fā)布《2016中國電信詐騙形勢分析報告》數(shù)據(jù)顯示，中國聯(lián)通號碼約占詐騙電話呼叫總量的43.6%、中國電信號碼約占總量的42.6%、中國移動是三大運營商中詐騙電話呼出量最少的，約占總量的10.3%、虛擬運營商號碼約占總量的3.6%。以三大運營商為主所提供號源占詐騙電話總量的96.4%。

圖2 數(shù)據(jù)來自360發(fā)布《2016年中國電信詐騙形勢分析報告》

對于號源歸屬進行數(shù)據(jù)分析后，由此產(chǎn)生兩個問題：一是以170|171為主號段是電信詐騙的“重災(zāi)區(qū)”，大部分電話都是通過開頭為“170”或“171”的電話卡打入。原因是由于該號段的電話卡大多可以從網(wǎng)絡(luò)電商那里直接購買，而電信運營商對這些號碼段的用戶數(shù)據(jù)缺乏有力監(jiān)管，也是目前非實名制等漏洞所引發(fā)，使得無論是電信部門或是公安機關(guān)都很難偵查。二是通過改號軟件等手段，將來電顯示改為所要冒充的號碼，進行特殊身份詐騙，如實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的冒充法院工作人員傳票、冒充銀行工作人員提升信用卡額度、國家稅務(wù)部門工作人員辦理退稅等。這些來電顯示都是官方認證電話號碼，出于對國家機關(guān)人員的信任，使得受害人極易被迷惑受騙。

因號源歸屬所產(chǎn)生電信運營商的責任，體現(xiàn)在對于多數(shù)用戶來說，在辦理手機套餐中都會辦理“來電顯示費”，但是三大運營商很少透露該項收費的成本依據(jù)，并且收費標準地域差異也很大。那么運營商收取了來電顯示費，理應(yīng)對用戶該項業(yè)務(wù)負責，如果電信運營商無法對來電顯示的真實性和準確性進行保證，對于用戶信賴利益的損失，應(yīng)在具體案件中視電信運營商的過錯進行責任分配。2015年11月，深圳福田區(qū)法院在審理一起電話詐騙受害人狀告深圳移動的案件中，詐騙分子通過對網(wǎng)絡(luò)對電話進行改號，使得受害人誤以為是“招商銀行”所打，導(dǎo)致最后被騙。法院認為深圳移動未能識別其服務(wù)存在的隱患，同時也未及時向用戶告知和提示，存在一定的過錯，故判決被告對原告的損失承擔20%賠償責任。

(二)實名制落實

2016年5月24日，工業(yè)和信息化部下發(fā)《關(guān)于進一步電話用戶真實身份信息登記工作的通知》，“但是仍存在網(wǎng)絡(luò)營銷渠道新入網(wǎng)用戶實名登記不嚴、移動通信轉(zhuǎn)售企業(yè)(以下簡稱轉(zhuǎn)售企業(yè))違規(guī)現(xiàn)象突出、未實名老用戶補登記進展緩慢等問題。各基礎(chǔ)電信企業(yè)要確保在2016年12月31日前本企業(yè)全部電話用戶實名率達到95%以上，2017年6月30日前全部電話用戶實現(xiàn)實名登記?！?/p>

那么“實名制登記”對于電信詐騙能否起到遏制作用以及“實名制登記”所延伸出電信運營商的責任，需要分別進行分析。

“實名制登記”要求電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者與用戶訂立入網(wǎng)協(xié)議時，對身份不明或拒絕身份查驗的客戶不得提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。該措施很大程度上能解決冒用他人手機號碼進行詐騙的問題。不過冒用他人號碼詐騙只是詐騙手段之一，技術(shù)措施是否能跟上犯罪手段的更新，是觀察“實名制”能否真正起到遏制電信詐騙效果的重要標準。

因“實名制登記”所產(chǎn)生的責任依據(jù)是身份證，現(xiàn)實中，身份證的真實可靠性也存在漏洞。如何遏制制作虛假身份或是假臨時身份進行登記，使得“實名制”流于形式，是對電信運營商責任認定的重要依據(jù)。那么，電信運營商對登記信息的不定期抽樣復(fù)核的義務(wù)就顯得非常必要。不定期抽樣復(fù)核可以采用電話、短信等復(fù)核方式，類似于車檢。再者，要警惕詐騙分子利用“實名登記”進行詐騙，通過給用戶發(fā)送“實名登記手機號碼”短信等方式實施詐騙。最后，“實名制登記”實施后，不少用戶本人未親自辦理，而是通過委托他人為自己代辦電信業(yè)務(wù)手續(xù)。非本人辦理要求電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者的查驗義務(wù)必須更加嚴格。在通過上述三種手段，將“實名制登記“落到實處后，電信運營者通過大數(shù)據(jù)處理有利于實現(xiàn)更精準的業(yè)務(wù)梳理和更有力的市場監(jiān)管。

(三)個人信息管理

當前電信詐騙的重要因素就是個人信息的非法泄露，對于電信運營商來說，手機實名制落實帶來的是巨量的個人信息，萬一管理不當，或者遭受攻擊，這將會是個人信息泄露的最大出口，比電信詐騙更為可怕。

因個人信息管理所產(chǎn)生電信運營商的責任體現(xiàn)在如何強化保護用戶個人信息的能力，防止信息泄露、丟失。對于用戶信息的保密與監(jiān)管，主要應(yīng)體現(xiàn)在嚴格限制獲取范圍，三大運營商應(yīng)當將個人信息設(shè)置密級，這樣接觸的人員越少，泄露的風(fēng)險也就越小。即使疏于監(jiān)管泄露，追責的人員范圍將會固定，也有利于公安機關(guān)的偵查。

(四)防偽基站建設(shè)

用戶手機通過電信運營商提供基站實現(xiàn)信號的傳送和收發(fā)。詐騙分子可以利用天線和軟件程序，臨時搭建一個偽裝的電信運營商基站，通過盜用、冒用他人的手機號碼的方式向用戶發(fā)送詐騙短信。偽基站可以把發(fā)送信息的號碼設(shè)定成任意號碼，現(xiàn)實中，設(shè)置為公安機關(guān)110、中國移動10086等號碼進行詐騙，令用戶防不甚防，成功率極高。

通過數(shù)據(jù)我們可以看出，在所有收到偽基站發(fā)送的詐騙短信的用戶里，近九成為中國移動用戶，中國聯(lián)通和中國電信用戶約占一成。這種分布不平衡主要是由于運營商所使用的手機通信制式有所不同，在最容易收到偽基站短信的GSM(2G)系統(tǒng)，目前主要是中國移動在使用。

那么，為因“偽基站”而導(dǎo)致的用戶財產(chǎn)利益的損失，電信運營商對“偽基站”有效地防范、打擊和治理，是履行其責任的重要方式之一，電信運營商應(yīng)當投入資金加強防偽基站的建設(shè)。一方面是針對固定的“偽基站”，通過偵測設(shè)備實時監(jiān)測“偽基站”情況，并通過精準定位配合公安部門實施抓捕。另一方面是針對流動性的“偽基站”，偵測難度較大，運營商需要通過過用戶投訴、道路路測巡檢、部署頻譜探針等方式，發(fā)現(xiàn)異常區(qū)域。使用特別掃頻手機或者設(shè)備，發(fā)現(xiàn)異常區(qū)位碼、頻點和色碼等對其識別并定位捕捉。另外，通過GSM 空閑態(tài)接入?yún)?shù)控制，調(diào)整延遲切換參數(shù)，延長手機小區(qū)切換時間，降低手機切入偽基站的概率，達到一定程度的主動防御效果。

圖3 數(shù)據(jù)來自360互聯(lián)網(wǎng)安全中心發(fā)布《2016中國防偽基站研究報告》

四、先行賠付的必要性分析

對受害人合法權(quán)益遭受侵害的救濟是以厘清電信詐騙主體責任和責任分配為前提，在懲罰犯罪的同時應(yīng)當更加重視對受害人經(jīng)濟損失的挽回和彌補?，F(xiàn)實中，無論是徐玉玉案或是宋振寧案，導(dǎo)致他們陷入絕望的最重要因素就是無法及時彌補和挽回自身遭受到的經(jīng)濟損失，甚至是對挽回損失不抱任何希望。

(一)追回損失優(yōu)先于打擊犯罪

在國家層面上，加大力度聯(lián)合打擊一定程度可以遏制因電信詐騙所造成的社會危害繼續(xù)蔓延，對于維護社會穩(wěn)定，保障群眾切身利益具有重要作用。但是對受害人來說，及時彌補和挽回自身因詐騙所受的財產(chǎn)損失比懲罰犯罪更為重要。

基于當前電信詐騙自身的特點，無論是偵查、取證還是抓捕，都是公安機關(guān)面臨的重要難題，也嚴重影響打擊效果。案件移送法院后，對案件的查明和定性也面臨著不同法院法官的認識和處理的不同。另外，被騙資金的性質(zhì)和用途決定了受害人往往承擔不起從偵查到判決這么長的時間成本，當然，這是以追回贓款為前提。由于資金的跨境性，現(xiàn)實中即使案件破獲，抓到犯罪嫌疑人，該贓款有的揮霍一空，有的早已轉(zhuǎn)移境外，還有的經(jīng)過“消化”處理，無法查明贓款去向，最終導(dǎo)致無法追回贓款。

如果僅僅是打擊犯罪，提升破案率，卻無法對受害人的損失與傷害進行挽回和彌補，那么刑法的效果和機能并未完全實現(xiàn)，也偏離了刑事司法活動的基本價值取向。以徐玉玉案件為例，若徐玉玉的損失能夠及時追回，或徐玉玉自己堅信自己的損失早晚能追回，也不至于發(fā)生后來的悲劇。

(二)先行賠付優(yōu)先于追回損失

電信詐騙非接觸式的特點決定需要通過通信設(shè)備完成接觸，需要有提供詐騙電話和詐騙信息平臺?，F(xiàn)實中，追贓比追捕更難，在追回贓物期間無法負擔所需的訴訟成本、時間成本亦或是無法追回損失下，受害人的救濟問題成為亟待解決的問題。

在前文中，筆者列明和分析了運營商各種歸責于自身原因，其目的就是為在受害人追回損失前，由電信運營商承擔先行賠付責任提供理論依據(jù)。即當犯罪嫌疑人未抓捕歸案時，受害人可以向市場服務(wù)提供者提出賠償，然后再由市場服務(wù)提供者對犯罪嫌疑人進行追償。

先行賠付的前提是受害者的理由正當且充分，如果是由于運營商的過錯造成了受害人的損失，則由運營商先行賠付，如有證據(jù)證明運營商非法泄露了用戶的個人信息。

面對電信運營商，我們都是消費者、用戶，享受他們提供的商品而服務(wù)。根據(jù)我國《消費者權(quán)益保護法》第7條規(guī)定：消費者在購買、使用商品和接受服務(wù)時享有人身、財產(chǎn)安全不受損害的權(quán)利。如果經(jīng)營者對消費者未盡到安全保障義務(wù)，造成消費者損害的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。例如消費者接到詐騙電話，在當前電信實名制下，電信運營商有技術(shù)和條件提供來電顯示者的真實姓名、地址和有效聯(lián)系方式。若不能提供，即應(yīng)當承擔先行賠付責任。運營商賠付后，待犯罪嫌疑人被抓捕或定罪后，可以向其追償。

電信運營商在我國是自然壟斷行業(yè)，完全可以利用其資金優(yōu)勢、技術(shù)優(yōu)勢和人才優(yōu)勢等對其自身提供的服務(wù)進行優(yōu)化整合和安全監(jiān)管，但是由于利益的驅(qū)動和問責機制的缺失，使得該部門長期存在安全管理漏洞，先行賠付制度的推行可以倒逼這一利益行業(yè)改革，使其獲取巨額壟斷利潤的同時承擔更大的經(jīng)營壓力和經(jīng)營風(fēng)險。為了避免承擔先行賠付的不利后果，電信運營商必然會加強監(jiān)管，如推出防欺詐短信提醒業(yè)務(wù)、加大對偽基站的監(jiān)控和打擊，以及自身防偽基站的建設(shè)等；提高自身的風(fēng)險意識和責任意識等。這樣既可以推動自身的職能落實和服務(wù)升級，也可以讓用戶享受到改革所帶來的高質(zhì)量服務(wù)和安全保障成果。

[1] 張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2011:889.

[2] 張 力.論法人的精神損害賠償請求權(quán)[J].法商研究，2017(1)：64-74.

[3] 王興運.消費者權(quán)益保護法[M].北京:北京大學(xué)出版社，2015:70.

[4] 張 力，龐偉偉.大規(guī)模侵權(quán)損害救濟機制探析[J].法治研究，2017(1)：27-42.