［法］熱娜維耶芙·威內(nèi) 著 呂琳華 譯

* 先賢祠 - 索邦大學名譽教授。

** 法國斯特拉斯堡大學法學博士研究生。

司法部長提出，就《民事責任法改革》法律草案向公眾咨詢意見，該草案旨在重新制定民法典有關(guān)民事責任的法條。司法部長的這個提議是必要的，有以下幾點原因。

首先，一方面它對于補充2016年2月11日對債法啟動改革的2016-131號法令來說是必要的，因為該法令使得涉及賠償不履行合同的后果的眾多問題懸而未決。①V. J.-S. Borghetti，Une réforme，un regret，RDC 2016. 1.另一方面，它也回應(yīng)了長期以來希望使民事責任法變得現(xiàn)代化和明晰化的人們的期待。②V. nos art.，Les difficultés de la recodification du droit de la responsabilité civile，in Le code civil 1804-2004. Livre du bicentenaire，Dalloz-Litec，p. 255；Après la réforme du contrat，la nécessaire réforme des textes du code civil relatifs à la responsabilité，JCP 2016. 99.實際上，在一些被列入1804年法典的極簡法條（民法典第1382至1386條及第1146至1155條）的基礎(chǔ)上，為回應(yīng)實踐需要，尤其是為了回應(yīng)自工業(yè)時代初始，由使用存在一定風險的產(chǎn)品和器械所致的事故的增多而出現(xiàn)的賠償訴求的爆炸性增長，判例法做了非常完善的法律建設(shè)。然而，盡管這些努力是顯著的，許多發(fā)展僅僅停留在法院層面這一事實導致了紙面上的法與實踐中的法的不一致，由此損害了法律對于訴訟當事人來說的易讀性。它還使得法官在缺少成文法律倚仗的情況下，面對社會發(fā)展所引出的新問題，因合理的猶豫而導致的不精確判定的繼續(xù)存在。因此，在今天有必要努力使其明晰。

其次，自1804年起，經(jīng)濟環(huán)境和社會與家庭結(jié)構(gòu)產(chǎn)生了巨大的變化，這種變化也迫切要求對民事責任法的現(xiàn)代化付出努力。

另外，二十多年以來，部分學說曾要求嘗試革新民事責任法，并且，不同團體的法學家對此做了準備：一些法學家期望制定一部歐洲民法典③尤其是特來維斯歐洲法學會（Académie de droit européen de Trèves）在2003年發(fā)表了一份名為《歐洲侵權(quán)法原則》的文件。，其他法學家的意圖則比較適度，主張對民法典在19世紀初對民事責任領(lǐng)域作出的，已變得不足的法律規(guī)定進行重寫和補充。①卡塔拉（P. Catala）教授領(lǐng)導的小組曾于2005年討論了一份包含民事責任法的債法與時效改革法律草案：V. P. Catala（dir.），Avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription，Doc. fr.，2005，p. 161 s. 這激勵了特里（F. Terré）教授在2010年發(fā)表了一份名為《侵權(quán)》的只涉及非合同責任的草案。V. F. Terré（dir.），Pour une réforme du droit de la responsabilité civile，Dalloz，coll. Thèmes et commentaires，2011.

相反，這種革新的嘗試可能引起法官們一定的懷疑，他們會擔心過于明確細致的法典化將使成文法僵化，令在重要發(fā)展中充當先鋒，且在整體上對民事責任法產(chǎn)生可喜影響的判例法枯竭。

因此，應(yīng)該確定建議草案是否能在避免碰到阻礙的同時，也能回應(yīng)希望重新法典化的人們的期待。這也是部長受到合同法與債法改革啟動公眾咨詢所取得的巨大成功的啟發(fā)后，明智地發(fā)起公眾咨詢的目的。

然而，這種謹慎并不一定能保證最后的成功。因為立法程序有其正常的過程，借助法令的途徑已經(jīng)排除，以及立法程序完成之前可能出現(xiàn)的議會多數(shù)票數(shù)的變化的影響，這些都可能讓草案失敗。不過，我們也可期待，這份未帶有政治標記的草案可以成功。這也是為何須仔細審視這份草案，看其是否真正使民事責任法變得明晰和現(xiàn)代化的緣由。

一、為其明晰化而做的努力

他們使用幾種方法為使民事責任法變得明晰做出了努力（一），有必要對其效果作出評價（二）。

（一）明晰化意愿的體現(xiàn)

在多個方面，草案作者們表達了明晰化民事責任法的意愿。

首先體現(xiàn)在對標題的選擇：“民事責任”。長期以來，這樣的表達取代了1804年法典起草人所使用的“侵權(quán)與準侵權(quán)”和“因不履行協(xié)議而產(chǎn)生的損害賠償”的表達。標題被放在一個明確處理不履行合同的后果和因過失和其他損害事實而產(chǎn)生的合同外賠償義務(wù)的后果的法律文本之首。因此，這樣的表達為聲稱合同責任“不存在”這類不負責任的爭論劃上了句號。②這個爭論最主要的代表人是圖爾諾（P. le Tourneau），他在其書中支持合同責任不存在的觀點：Droit de la responsabilité et des contrats. Régimes d'indemnisation，Dalloz Action，2014-2015，還有雷米（P. Remy）也在其文中就這一點展開了論述 ：La ?responsabilité contractuelle ? ：histoire d'un faux concept，RTD civ. 1997. 323.

其次體現(xiàn)在草案所采用的提綱，它先是有條理地展示了原則上適用于非屬特殊制度責任的一般規(guī)則（第I到IV章），然后描述了一些這類特殊制度責任的法律規(guī)則（第V章）。在這一點上，若使用了“一般法”這樣的表達會更加清晰。因此，一條規(guī)定“本小節(jié)中的第I至IV章組成民事責任法的一般法”的開頭法條將是有意義的，以便指出在未與此“一般法”相抵觸的范圍內(nèi)，特殊制度須遵循“一般法”。

但是，真正有助于使這部法律明晰的，是將至今尚未被這部法典所明確的，但被判例法所確認的一些方案收錄到這部法典中。

1.對已經(jīng)確立的方案的解釋。其中一些方案幾乎被原樣照搬，草案甚至有時使用判決所提出的方案的原詞句，第1236條規(guī)定的“未來損失”便是如此：“若其為某物現(xiàn)狀確定和直接的后果”則可被賠償；第1238條定義的“機會損失”也是如此：“某種有利可能性的現(xiàn)實的和確定的消失”，并且（該機會損失）“區(qū)別于此機會實現(xiàn)情況下所獲好處的損失”。同樣，被第1257條用“免除責任的理由”這一表達所定義的“可用作辯護的事實”，還有對于損害賠償制度的大部分內(nèi)容也是如此。的確，以法官在事實層面作出判決之日來評估損失的規(guī)則（第1262條），以及受害人對所獲賠償金的支配自由（第1264條）和對人身或物質(zhì)損害所致?lián)p失賠償?shù)拇蟛糠痔厥庖?guī)則（第1267至1279條）也明確了被廣泛確認的方案。

在未有重要改變的情況下，草案還確定了純粹由司法判例所創(chuàng)立的對相鄰關(guān)系的不正常侵擾的賠償（第1244條），以及司法判例自由借鑒第1384條第1款與第1385條而創(chuàng)立的物與動物所致?lián)p害事件的當然責任（第1243條）。

2.給源于司法判例的方案添加的說明。草案也給源于司法判例的方案添加了一些說明，目的在于結(jié)束法院在某些重要和引起爭論的問題上的猶豫。

例如在合同領(lǐng)域被明確確認的但有時卻被質(zhì)疑的恢復原狀（réparation en nature）的方案。①V.，sur ces hésitations doctrinales，G. Viney et P. Jourdain，Les effets de la responsabilité，in J. Ghestin（dir.），Traité de droit civil，3e éd.，LGDJ，2011，n° 26.對此，草案補充道，恢復原狀不得被強加于受害人（第1261條，第1款）?；謴驮瓲畈粌H可以在不可能的情況下被排除，這已被長期確認，也可在考慮到受害人利益，其將給責任人帶來明顯不合理成本的情況下被排除（第1261條，第2款），這樣的說明是有用的。

關(guān)于限制或免除賠償?shù)暮贤瑮l款，有個小變動：此后，影響到非合同責任制度的損害賠償（第1281條第1款）的合同條款，至少是涉及無過錯責任（第1282條）的合同條款可被訂立。草案還另外說明，這些合同條款并不能限制人身損害賠償（第1281條第2款），盡管學界廣泛期待這樣的方案，但這至今尚未正式被翻案法院（Cour de cassation 法國最高法院）確認。②V. G. Viney et P. Jourdain，préc.，nos 194 à 196.最后，草案明確指出，在合同層面，這些條款只有在受其制約一方于合同成立之前就對此知曉的情況下才有效力（第1283條第3款），盡管在這點上我們可以看到司法判例上的一些猶豫。③V. G. Viney et P. Jourdain，préc.，nos 221 à 222-1.

草案規(guī)定將職員個人責任限定在“有意過失”和“濫用職權(quán)”（第1249條第4款）的情況之內(nèi)也是有意義的，盡管這個問題還會引起些許猶豫。④V. G. Viney，P. Jourdain et S. Carval，Les conditions de la responsabilité，in J. Ghestin（dir.），Traité de droit civil，4e éd.，LGDJ，2013，n° 812-1.涉及不可抗力，它在非合同責任中有個單獨定義（第1253條第2款），該定義與2016年2月10日法令在合同層面（第1218條）對不可抗力的定義有所不同。不過，這些定義目的明顯在于為這個概念引出的討論和近些年來引發(fā)的嚴重爭議劃上句號。⑤V. G. Viney，P. Jourdain et S. Carval，préc.，nos 395 à 399.另外，我們也欣喜地看到，有關(guān)約定賠償?shù)囊?guī)定被簡化了：刪除了無用和極少用到的法規(guī)。⑥Il s'agit des art. 1227 à 1230，1232 et 1233 c. civ. actuel.所有這些條文都讓責任法變得更加易讀。

（二）然而，為明晰化而做的努力是足夠的嗎？

在這一點上，對草案的閱讀會引出一些問題。

1.核心概念的定義充分嗎？這個問題涉及某些核心概念定義的簡略甚或缺失。

由此，對可賠償損失的定義過于寬泛，純屬以1804年文本為基礎(chǔ)而發(fā)展起來的民法典和判例法的傳統(tǒng)。事實上，第1235條規(guī)定：“所有由損害所導致的，對合法利益、財產(chǎn)性或非財產(chǎn)性利益、個人或集體利益侵害的確定損失都可被賠償”。不過，我們也可以思考，通過列舉可被賠償損失的主要類別來讓這一概念變得更加具體是否會更符合期待。這樣的嘗試似乎能加強司法安全，然而，這么做的風險在于，像這樣規(guī)定的法律條文在不久后就會變得過時。若是純指示性清單，則無實際意義。

《二月》書信問句的非文本語境(即某種意義上的情境語境),較為典型地表現(xiàn)為送信人遞交信件、收信人接收信件、打開書信等情景。具體分述如下。

此外，一部分學說為限制可賠償損失的范圍，提出可使用“受保護利益”的概念。⑦V. J.-S. Borghetti，Les intérêts protégés et l'étendue des préjudices réparables en droit de la responsabilité civile extracontractuelle，in études offertes à Geneviève Viney，Lextenso，2008，p. 145. La même idée a été reprise et développée par M. Dugué，L'intérêt protégé en droit de la responsabilité civile，th. dactyl.，Paris I Panthéon-Sorbonne，2015.但是，正如德國民法典的情況，這樣的方案只有在受保護利益的清單被列入法律中才會有效。不過，這樣的列舉方式完全不能與過錯責任的一般條款相適應(yīng)?！笆鼙Ｗo利益”的概念在法國法上的意義僅僅在于，根據(jù)損失是否或多或少損害了受害人的核心利益，用以支持使用不同的賠償規(guī)則——例如人身損失的賠償優(yōu)先于其他損失的賠償。草案確實是這個意思。

某些人很可能會批評，另外一個核心概念——因果關(guān)系并未被草案所定義。但是，在這一點上，建議草案體現(xiàn)了它的現(xiàn)實性。因為，不管在法國還是國外，法學為了定義這個概念①V. G. Viney，P. Jourdain et S. Carval，préc.，nos 334 à 347.付出了巨大努力，也只得出了基本不被法院所遵守的過于籠統(tǒng)的闡述。

像法國傳統(tǒng)上一樣，第1242條對過錯作出了一個非常寬泛的定義，因為它包含“所有對法律規(guī)定的行為規(guī)范的違反”和“對謹慎和盡職義務(wù)的違反”。我們可以注意到，這樣的定義排除了既存在于英國法也存在于德國法中的“相對性”的理念。在這個理念中，一個損害事件只有對被違反的規(guī)定所保護之人造成侵害才構(gòu)成過錯。這樣的概念從未真正在法國法上成功過。②V. H. Slim，Approche comparative de la faute dans la responsabilité civile extracontractuelle，RCA 2003. Chron. 18；M. Puech，L'illicite dans la responsabilité civile extracontractuelle，LGDJ，1973，nos 435 s.；J. Liimpens et A. Meintzerhagen-Limpens，International comparative Law，vol. Torts，chap. 2，nos 133 à 149；G. Viney，P. Jourdain et S. Carval，préc.，n° 444.

我們也注意到草案并未明確地對一個眾所周知的、兩種過錯觀之間的爭論作出回應(yīng)：主觀過錯論（或者說精神過錯論）的支持者要求過錯包含辨別力的條件，而客觀過錯論的支持者則認為應(yīng)排除這個條件。③V. G. Viney，P. Jourdain et S. Carval，préc.，n° 444.但這個問題在我們看來，至少是間接地被民法典另一部分的一個法條解決了：就是第414條之3，它規(guī)定“給他人造成損失但被精神障礙所支配的人并不須要對此作出賠償”。

反之，我們可以觀察到草案采用的這個定義有一個重要缺陷，因為它沒有表明由法人所造成的過錯（faute commise par une personne morale）的特殊性。因此，我們覺得有必要加上“法人的過錯不僅僅可理解為其代表所造成的過錯，也可理解為組織或運行的不足”。

2.關(guān)于某些重要判例貢獻的缺失。通過對草案的閱讀，我們也可以質(zhì)疑草案對判例法某些主要貢獻的忽視。

比如，草案并未提及職業(yè)責任特殊性，特別是未提及構(gòu)成現(xiàn)階段民事責任爭議主要來源的安全義務(wù)、信息義務(wù)、監(jiān)護和咨詢義務(wù)等義務(wù)。然而，這樣的缺失對我們來說是遺憾的，我們希望在草案中插入一個補充法條來規(guī)定：“專業(yè)人士對客戶不僅須遵守合同或者法律法規(guī)對其強行要求的職責和義務(wù)，也須遵守與這些規(guī)定關(guān)聯(lián)的公平原則或行業(yè)慣例。若專業(yè)人士在履行其義務(wù)期間對客戶負責，則尤其需要保障客戶人身安全，向其提供信息或在必要時向其提供建議和提出警告（mise en garde）以使該義務(wù)得以順利履行”。

我們也并未找到關(guān)于合同損害賠償金和利息的計算，對參照合同履行的“積極利益”或參照不成立合同的“消極利益”的選擇的更多的說明。然而，若未被履行的合同曾被有效成立，法國傳統(tǒng)上則考慮的是積極利益。因此，我們在此可以提到這個傳統(tǒng)，規(guī)定“在合同層面，損害賠償應(yīng)當以給予債權(quán)人在合同履行情況下所有其可能得到的利益的方式來計算”，并且說明“這些利益既包括虧損也包括預(yù)期收益損失”。

但是，在筆者看來，主要的缺失在于，法案未提及過程義務(wù)和結(jié)果義務(wù)的區(qū)分，這個區(qū)分在今天對確定合同責任領(lǐng)域的過錯責任和無過錯責任各自的適用范圍有著重要的作用。如果這樣的沉默被判例法解讀為對這種區(qū)分的拋棄，一個嚴肅的問題將被提出：我們需要明確是要將錯誤作為承擔合同責任的一般要求（過程義務(wù)制度），還是要承認只要約定的結(jié)果沒有發(fā)生就需要自動地承擔合同義務(wù)，除非證明存在不可抗力性質(zhì)的外力（結(jié)果義務(wù)制度）。因草案未提供任何說明來將其解讀為一種或另一種意思，法官將面臨法條上的嚴重混淆。

二、為其現(xiàn)代化而做的努力

草案為使民事責任法現(xiàn)代化所作的努力是毋庸置疑的（一），但這并不影響我們思考這份草案是否可以在現(xiàn)代化這一層面上更加深入（二）。

（一）現(xiàn)代化的意愿

1.對過時方案的拋棄。這種意愿首先來自對當前民法典眾多過時法條的拋棄。第1386條就是這樣，它將建筑物主人置于因修繕不足或建筑缺陷而造成的損害的特殊責任制度之下。事實上，因物所致責任的一般制度的擴張讓這個文本變得毫無意義，并促使了判例法對它的邊緣化。①Ibid.，n° 739-1.第1384條亦是如此，今天，它所涉及的手工業(yè)者對其學徒的行為所承擔的責任幾乎已被雇主對其職員行為承擔的責任所吸收；②Ibid.，n° 896.它所涉及的教師對學生行為所承擔的責任，如果是私立教育機構(gòu)成員，則已歸于員工行為責任，如果是公立教育機構(gòu)成員，則已由國家負責。③Ibid.，nos 897 à 919.

2.新的方案。這種對現(xiàn)代化的關(guān)心體現(xiàn)在采納了新的方案的草案中，大部分方案是法學界所主張的，某些方案受到了域外經(jīng)驗的啟示。我們只指出其中幾個看起來比較重要的。

比如，對合同責任和非合同責任區(qū)分的相對化和重組。由于意識到責任法兩個分支的絕大部分規(guī)則都是共同的，草案起草人其實在事實上弱化了這種區(qū)分的意義。另外，他們建議刪除人身損害情況下的“不競合”規(guī)則，將這種損害賠償置于非合同責任的制度下，由此必然導致此制度領(lǐng)域的重要擴張。

另外，草案的起草者也在責任的功能這點上有所創(chuàng)新：他們正式確認民事責任并非僅有賠償功能，也有助于制止違法行為（第1232條）、預(yù)防損害（第1232條和1237條）、懲罰有重大過錯者（第1266條）。責任法功能的擴大回應(yīng)了一部分學者的期望。④關(guān)于制止違法行為的功能，V. not.，C. Bloch，La cessation de l'illicite，recherche sur une fonction méconnue de la responsabilité civile extracontractuelle，préf. R. Bout，avant-propos P. le Tourneau，Dalloz，2008. Pour la fonction de prévention，V. not.，C. Sintez，La sanction préventive en droit de la responsabilité，th. dactyl.，Orléans，2009；C. Thibierge，Libres propos sur l'évolution de la responsabilité civile. Vers un élargissement de la fonction préventive de la responsabilité civile，RTD civ. 1999. 561. Pour la fonction de punition，V. not.，S. Carval，La responsabilité civile dans sa fonction de peine privée，LGDJ，1995，Bibl. droit privé，t. 250，préf. G. Viney；Z. Jacquemin，Payer，réparer，punir.étude des fonctions de la responsabilité contractuelle en droit fran?ais，anglais et allemand，th. dactyl.，Panthéon-Assas，2015，2e partie，nos 254 s.

此外，以其他歐洲法為參考，草案也為“與有過失”預(yù)留了空間：考慮到被害人雖可采取“確定和合理”的措施來避免損失升級，但并未這么做，可以減少損害賠償（第1263條）。不過，這個由《維也納國際貿(mào)易公約》專門提出的方案雖在今天被較多學者⑤V. not.，A. Laude，L'obligation de minimiser son dommage existe-t-elle en droit fran?ais?，LPA 20 nov. 2002，p. 55；S. Reifegerste，Pour une obligation de minimiser son dommage，th. dactyl.，Panthéon-Sorbonne，1999.所期待，判例法對此卻有所保留。

一系列最值得注意的創(chuàng)新涉及對被監(jiān)護人員行為所擔負的責任。然而，目前的民法典只規(guī)定了父母對其未成年子女行為的責任，草案在考慮到家庭結(jié)構(gòu)和適用于弱勢人群的監(jiān)護方法的變化后，確實提出了一些重要改革。特別是關(guān)于未成年人行為的責任，草案只保留了“行使監(jiān)護權(quán)”作為父親或母親承擔責任的條件，而刪去了“共同生活”的條件，該條件與1997年以來判例確定的法定的監(jiān)護人責任相抵觸。⑥Civ. 2e，19 févr. 1997，n° 94-21.111，Bertrand，D. 1997. 265，note P. Jourdain，279，chron. C. Radé，290，obs. D. Mazeaud，et 1998.49，obs. C.-J. Berr；RDSS 1997. 660，note A. Dorsner-Dolivet ；RTD civ. 1997. 648，obs. J. Hauser，et 668，obs. P. Jourdain；JCP 1997. II.22848，concl. R. Kessous，note G. Viney；F. Leduc，La responsabilité des pères et mères，changement de nature，RCA 1997. Chron. 9.草案還將同樣的法定責任歸于監(jiān)護人，只要該監(jiān)護人負擔對未成年人人身的監(jiān)護義務(wù)。

另外，草案還確認了受行政或司法決定委托，來長期組織和管控被委托未成年人或成年人生活之人的法定責任。這是翻案法院于1991年3月29日全席會議作出的布里克夫婦（Consorts Blieck）判決的貢獻。⑦Cass.，ass. plén.，29 mars 1991，n° 89-15.231，D. 1991. 324，note C. Larroumet，et 157，chron. G. Viney，obs. J.-L. Aubert；RFDA 1991. 991，note P. Bon；RDSS 1991. 401，étude F. Monéger；RTD civ. 1991. 312，obs. J. Hauser，et 541，obs. P. Jourdain；RTD com. 1991.258，obs. E. Alfandari et M. Jeantin；JCP 1991. II. 21673，concl. D. H. Dontemwille，note J. Ghestin.但是，草案在此走得更遠。因為，它為這種客觀責任補充了一種過錯推定責任：由通過協(xié)議接受監(jiān)控他人的任務(wù)的職業(yè)人士承擔（第1248條）。而這種方案并未被當下判例法所采納。

還有一些法條旨在回應(yīng)對“與有過失”在它要減免人身損害賠償或它落在一個無辨別能力的人身上的時候的部分減免效應(yīng)的批評。①V. notre étude，La faute de la victime d'un accident corporel；le présent et l'avenir，JCP 1984. I. 3155.在第一種情況中，草案將責任的免除限定為證明了被害人的重大過錯的情況下（第1254條），在第二種情況下，草案則完全排除了責任的免除（第1255條）。

此外，通過以下的規(guī)定，草案在受害人之間的平等和賠償人之間的平等方面實現(xiàn)了重要的一步：第1270條委托監(jiān)管機構(gòu)編寫“統(tǒng)一醫(yī)療計算指示表”來評定受害人的功能缺陷；第1271條委托其編寫“賠償指示性參考”來評估非財產(chǎn)損失；第1272條委托監(jiān)管機構(gòu)編寫統(tǒng)一的利潤轉(zhuǎn)換或資產(chǎn)化表。

筆者還發(fā)現(xiàn)，對交通事故受害人特殊補償制度的修改將使這項制度更加合理：鐵路與輕軌事故被納入了此制度的適用范圍；尤其是受害司機及其親屬（即間接受害人）的情況與其他受害人的情況被同等對待。修改的原因在于，采用特殊補償制度的正當性在于交通運輸?shù)娘L險，而這種風險并不因機動車輛的類型和受害人在駕駛中所扮演的角色而改變。

最后，草案還用一個小節(jié)提及了“環(huán)境損害所致?lián)p失賠償?shù)奶厥庖?guī)則”，雖然這個小節(jié)的具體內(nèi)容在當前版本并未明確規(guī)定。不過，當下議會正在討論的一個關(guān)于生物多樣性的法案一旦得到通過，將很可能對此作出明確規(guī)定。草案對環(huán)境損害賠償問題的提及, 說明其考慮到了民眾和一部分學者日益明確的要求：他們希望對自然提供更完整的保護，特別是通過民事責任法的方式。

草案作者們因此證明了使民事責任法變得現(xiàn)代化和對其作出改善的意愿。

（二）一些遺憾

然而，我們可以思考，在某些方面草案是否可以走得更遠，它所提出的創(chuàng)新是否真的能更好地適應(yīng)社會發(fā)展？

1.母公司或采購方的注意義務(wù)。實際上，我們對草案完全未考慮到影響大公司結(jié)構(gòu)的改變所帶來的風險這一事實感到驚訝，特別是外包的擴大和公司集團的出現(xiàn)。然而，這些變化明顯有利于處于支配地位的公司將原則上被委托給自己的任務(wù)轉(zhuǎn)包給那些財政地位較低和重要性較小的實體，若有意外發(fā)生，這將影響到對受害人的賠償。②這個弊病在1978年3月Amoco Cadiz號郵輪對布列塔尼海岸的污染事件中尤其明顯，污染物質(zhì)的運輸被Standard Oil公司委托給其一家子公司Amoco Transport，它很顯然沒有能力保證對此次污染事件作出賠償。另外，子公司或外包商因其所具有的法人資格而享有的自主權(quán)常會導致母公司或者采購方在因工作條件惡劣而給員工造成損害時逃脫責任，盡管這些不合規(guī)的做法是因處于支配地位的公司所設(shè)的限制所致。某些近來的事故悲劇性地展露了這些風險的規(guī)模。③作為標志性的是2016年4月24日發(fā)生在印度拉納廣場導致1 135人死亡的事件。正是為了補救這種情況，一部當下由議會討論的法律提案考慮強制規(guī)定母公司或采購方對其子公司和外包商的注意義務(wù)④Prop. de loi n° 2278 votée en première lecture par l'Assemblée nationale le 30 mars 2015，puis，après rejet du Sénat，en deuxième lecture，le 23 mars 2016.，即若違反此義務(wù)將被民事責任法懲治。不過，遺憾的是這些風險絲毫未被草案所考慮到。既然將被整合進商法典的2278號法令建議規(guī)定：“組織、指導或控制其他處于從屬情況下專業(yè)人士，如子公司或外包商之經(jīng)濟活動的專業(yè)人士，負有注意義務(wù)，檢查安全和對人權(quán)與基本自由的尊重在其控制下的全體公司中是否得到保障”，且“對注意義務(wù)的違反將使其承擔與對此義務(wù)的違反存在因果關(guān)系的損害的責任”，我們至少希望民法典中也應(yīng)對這樣的規(guī)定有所回應(yīng)。

2.對合同責任與非合同責任之間的區(qū)分的調(diào)整。在另一層面，即在合同責任和非合同責任之間的區(qū)分上，草案所提出的解決辦法在我們看來也未完全令人滿意。事實上，第1233條在其第1款確認了被稱作“合同責任與非合同責任的不競合”規(guī)則，此規(guī)則實際是對責任法兩個門類之間選擇權(quán)的拒絕。

在這之后，它還在其第2款禁止人身損害受害人選擇合同路徑，哪怕這種損害是在合同履行之際造成的。但是，我們不難承認人身損害總是能在非合同層面得到賠償，因為每個人都應(yīng)享有安全，這與其是合同方身份或是第三方的身份無關(guān)，那么在筆者看來，受害人作為合同方持有一份可使其合理受益的合同，禁止其在有利情況下對此提出主張是過分的。在筆者看來，公正的解決辦法是，當人身損害受害人亦是合同當事人時，允許其在合同路徑和非合同路徑之間做出選擇。第1233條第2款因此可規(guī)定：“不過，在人身損害的情況下，盡管損害是在合同履行之際產(chǎn)生，受害人仍可選擇非合同責任制度”。

至于第1234條，它不贊成翻案法院全席會議在著名的Mir’Ho案中的意見，①Cass.，ass. plén.，6 oct. 2006，n° 05-13.255，Bull. ass. plén.，n° 9；D. 2006. 2484，obs. I. Gallmeister，2825，note G. Viney，2007.1827，obs. L. Rozès，2897，obs. P. Jourdain，et 2966，obs. B. Fauvarque-Cosson；AJDI 2007. 295，obs. N. Damas；RDI 2006. 504，obs.P. Malinvaud；RTD civ. 2007. 61，obs. P. Deumier，115，obs. J. Mestre et B. Fages，et 123，obs. P. Jourdain；JCP 2006. II. 10181，avis A.Garazzio，note M. Billiau；RCA 2006. étude 17，obs. L. Bloch；RDC 2007. 279，note S. Carval.根據(jù)此意見，“若對合同的違反給其造成損害，合同第三方可以在侵權(quán)責任的依據(jù)下以合同違反為理由請求賠償”。為了責令負有責任義務(wù)者對第三方作出補償，草案要求證明非合同責任中一個導致?lián)p害發(fā)生的事件。這對于一個已長期成熟的判例發(fā)展來說是個后退。事實上，翻案法院的審判庭在1990年起就有著兩種意見：一些審判庭為確認負有合同義務(wù)者對第三方的責任，要求證明“在一切合同層面外能考慮到的侵權(quán)過錯”；另一些審判庭則滿足于僅須指出合同的不履行給第三方造成了損害。但是，除了商事審判庭，這些審判庭都逐漸依附了2006年被全席會議所確定的第二種意見。②V. notre ouvrage，Introduction à la responsabilité，in J. Ghestin（dir.），op. cit.，nos 215-2 et 215-3.而且，這個判例自2006年以來曾被多次確認，且未激起實踐者們的反對。對它的批評只來自于以合同過錯的相對性原則為由來反對它的學者們，但這個原則相當失敗，尤其是在合同鏈條的范圍內(nèi)。

嚴格地講，一旦對合同的違反構(gòu)成第三方所遭受損害的直接原因，責任的要件在筆者看來已經(jīng)成立，對合同的違反本身就是一個違法事實。確認因違反此合同而給第三方造成損失之人的責任無論在法律上還是在公正性上都不會讓人難以接受。相反，可質(zhì)疑之處在于，草案冒著使合同失去穩(wěn)定性的風險將這種責任置于非合同制度下，特別是允許第三方逃避此合同可能對債權(quán)人的責任強加的限制。因此我們認為對第1234條做出修改是可取的，讓它確認：“當不履行合同是對合同履行存在利益的第三方所遭受損害的直接原因時，此第三方可在合同層面向債務(wù)人索取賠償。但是他須承受所有可對抗債權(quán)人的賠償權(quán)的限制”。第2款可補充道：“第三方也可以非合同責任為依據(jù)來獲取賠償，但是須證明這種責任中一個導致?lián)p害發(fā)生的事件”。

3.選擇性責任。涉及選擇性責任的第1240條，即明知道損害行為只可能由其中一方關(guān)系人所造成的情況，也會讓人質(zhì)疑。事實上，這個法條可能無法允許全盤接受著名的DES（Distilbène）案中的實驗室的責任，因為這些實驗室并未“協(xié)力或以相似理由”來行動，且從未構(gòu)成一個“團體”。③Civ. 1re，24 sept. 2009，n° 08-16.305，D. 2009. 2342，obs. I. Gallmeister，2010. 49，obs. P. Brun，1162，chron. C. Quézel-Ambrunaz，et 2671，obs. I. Gelbard-Le Dauphin；RDSS 2009. 1161，obs. J. Peigné；RTD civ. 2010. 111，obs. P. Jourdain；RTD com. 2010. 415，obs. B.Bouloc；JCP 2009. 381，2e esp.，note S. Hoquet-Berg et 304，obs. P. Mistretta；RCA 2009. étude 13，obs. C. Radé.但是，若以藥品同時由兩個實驗室銷售且未能確定其中哪個生產(chǎn)了原告所服用的膠囊為由來剝奪受害人的所有賠償是很不公平的。因此似乎有必要修改這個條文。

另外，第1240條對責任分配并未給出任何指示，而適用于共同責任人的規(guī)則又與上述假設(shè)沒有關(guān)聯(lián)，因為這并不涉及共同行動而只涉及選擇性因果關(guān)系（在被告人中只有一個責任人，我們不知道是哪一個）。唯一考慮的準則便是每一方所擔負的風險份額，通常是各方均等分配，但也可能是不等的，就如在上述案件中，其中一個實驗室在受害人接受治療期間投入銷售了90%以上的被訴產(chǎn)品。

因此我們可以考慮如下用語：“若證明損害肯定是由被控承擔責任者其中一方的行為造成，卻未能確定是其中哪一方，則每一方都被看作是造成了損害，須自行證明其不是責任人。因此，責任將根據(jù)每一方所制造的風險在被告之間分配”。

4.對以獲利為目的的過錯（faute lucrative）的懲治。近年來對民事責任法的一個常見的批評在于，它很少關(guān)心“以獲利為目的的過錯”的情況，這是指以給責任者帶來一筆高于受害人所受損害賠償?shù)睦麧櫈槟康亩斐傻倪^錯，且該過錯確實產(chǎn)生了這樣的利潤。①V. D. Fasquelle，L'existence de fautes lucratives en droit fran?ais，LPA 20 nov. 2002，p. 27；N. Fournier de Crouy，La faute lucrative，th.dactyl.，Paris V，2015.為了抵制這種在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)、非法或不誠實競爭、媒體侵權(quán)等領(lǐng)域中常見的錯誤，似乎有必要責令歸還不當?shù)美５?，這種懲罰可能會給予受害人一種與目前“全部賠償”原則相沖突的好處。這就是為什么我們可以贊成草案作者們的態(tài)度，他們在第1266條中建議在此情況下作出不從屬于此原則的“民事罰金”的判決。但是，盡管在罰金計算標準中，這一條第2款提及了責任人因其過錯而“可能獲得的利潤”，它卻沒有說明這些利潤須全部被歸還。而全部歸還對震懾試圖以盈利為目的而犯錯的人似乎是必要的。因此，可以對第1266條第2款作出些修改，在“此罰金與過錯嚴重程度和責任人對此的貢獻力成比例”的建議條文之后加上下面的句子：“在以盈利為目的的過錯的情況下，罰金不得低于責任人可能獲得的利潤”。

5.對環(huán)境損害的賠償。最后，我們希望在草案中闡明適用于環(huán)境損害賠償?shù)脑瓌t。環(huán)境損害在當下處于眾多經(jīng)濟參與者擔憂的核心問題，人們對此也越來越敏感。這些本該被置于第V章的特殊制度中的原則，其實可以用幾個條文來規(guī)定，更多細節(jié)甚至準用環(huán)境法典即可。

第1條定義可被賠償?shù)膿p失。它可以這樣規(guī)定：“在環(huán)境損害的情況中，不僅須賠償個人損失，無論其為經(jīng)濟還是精神性質(zhì)，無論其對自然人還是法人造成損害，也須賠償對自然資源（水、土地、住房和自然保護品種、生物多樣性）和它們所提供的生態(tài)服務(wù)造成的影響的損害”。

第2條指定負責對自然資源損害提出賠償?shù)膫€人和機構(gòu)。它可規(guī)定：“對自然資源損害的賠償可由被授予環(huán)保資格的組織和L. 132-1條和L. 142-4條所涉及的負責環(huán)境保護的公共機構(gòu)提起，每一方只能在其權(quán)限領(lǐng)域內(nèi)行動。對在前一樁訴訟中，針對同一事件和同一被告提出的已獲得賠償?shù)淖匀毁Y源損害賠償，將不再受理?！?/p>

另外兩個法條其中一條可用于恢復原狀，另一條可用于賠償金和利息。我們不妨建議作以下規(guī)定：“對自然資源的損害優(yōu)先以恢復原狀的形式賠償。這種賠償應(yīng)有助于在生態(tài)層面重新創(chuàng)造與被污染所破壞的優(yōu)勢呈現(xiàn)出同等或類似優(yōu)勢的自然環(huán)境。若對自然資源損害的恢復原狀不可能實現(xiàn)或者須付出一個失衡的代價，賠償金和利息應(yīng)填平為了抵制污染所花費的費用和為了保護環(huán)境所付出的費用。賠償金和利息應(yīng)用于對環(huán)境的恢復并作為恢復環(huán)境提供資助的專項資金?！?/p>

對民事責任法再法典化的程序就此啟動。希望它能順利進行，并且新法律文本可以讓這部法律變得更易于理解，可以讓這部法律與我們的時代要求相適應(yīng)的方案顯示出來。