王培君

（廈門大學嘉庚學院 廈門市 361005）

毫無疑問，我國勞動法規(guī)定了集體協(xié)商權。我國集體協(xié)商制度散見于法律法規(guī)之中，例如，全國人大常委會于1994年制定的《勞動法》、2001年的《工會法》、2007年的《勞動合同法》、國務院于2008年制定的《勞動合同法實施條例》、2004年頒布的《國務院辦公廳關于深入貫徹工會法支持工會工作的通知》、勞動部于1997年頒布的《外商投資企業(yè)工資集體協(xié)商的幾點意見》、勞動和社會保障部（簡稱勞社部）于2000年頒布的《工資集體協(xié)商試行辦法》、2003年的《集體合同規(guī)定》、中華全國總工會于2009年頒布的《關于積極開展行業(yè)性工資集體協(xié)商工作的指導意見》以及最高院于2003年頒布的《關于在民事審判工作中適用〈中華人民共和國工會法〉若干問題的解釋》等等。面對如此眾多的法律條文，我們需要按照一定的邏輯關系來加以整理，才能窺探集體協(xié)商規(guī)則的意旨。有學者以時間維度來整理這些法律條文，即介紹集體協(xié)商的籌備啟動、雙方的具體商談、集體合同的審查以及集體合同的履行這四個階段的法律規(guī)則，[1]這樣可以避免繁瑣、重復。本文也采用這種路徑。另外，考慮到行業(yè)性集體協(xié)商、區(qū)域性集體協(xié)商在規(guī)則上與一般的集體協(xié)商有所差異，在此一并介紹。

一、集體協(xié)商的啟動

集體協(xié)商的啟動是由協(xié)商請求權的行使來達成的，而集體協(xié)商制度本身就包含了該請求權。《工資集體協(xié)商試行辦法》、《集體合同規(guī)定》確立下來的規(guī)則是，職工和企業(yè)任何一方都可以要求對方進行集體協(xié)商以簽訂集體合同，協(xié)商意向書以書面形式做出，對方應在接到協(xié)商意向書后20天內做出肯定的書面回復，也就是說，除非己方有正當理由，否則，不能拒絕對方協(xié)商要求。即受要約人沒有選擇是否做出承諾的自由。這樣規(guī)定的確與集體協(xié)商制度的本意相吻合，不過，仍然留下兩個需要厘清的問題：其一，如果拒絕協(xié)商，應承擔何種責任？其二，企業(yè)的個別職工或多數職工能否向企業(yè)提出集體協(xié)商？

對于第一個問題，《集體合同規(guī)定》第56條以極為模糊的規(guī)定來加以回答，即如果企業(yè)拒絕了工會或職工代表以書面形式提出的要求開展集體協(xié)商的要求，而自身卻沒有正當理由，依照我國《工會法》以及有關法律、法規(guī)的規(guī)定來處理。這是一個轉介條款，承接它的是哪個法律條文？我們先看《工會法》的情況?！豆ā逢P于集體協(xié)商或集體合同的規(guī)定非常少，只有第6條第2款、第20條第2款、第3款、第4款。在這些條文當中，最有可能的是第20條第4款，即用人單位未履行集體協(xié)議時，企業(yè)工會有權要求企業(yè)承擔責任；由此而發(fā)生的爭議，企業(yè)有權向勞動仲裁委員會提出仲裁申請，勞動仲裁委員會不予受理或企業(yè)工會對仲裁裁決不服時，有權向法院起訴。但這個條文適用的是企業(yè)違反已經生效的集體合同，而我們討論的是拒絕集體協(xié)商所要承擔的責任。令人沮喪的是，《集體合同規(guī)定》第56條所說的“有關法律、法規(guī)的規(guī)定”也沒有直接與之相對應的規(guī)范。本文認為，它指的是《工會法》第19條，即企業(yè)工會對用人單位違反民主管理制度的行為有權要求糾正。因為集體協(xié)商制度本身就是職工對工資初始分配的民主參與機制和監(jiān)督機制，[2]是民主管理制度的一種。按照《工會法》第19條，工會僅僅有權要求企業(yè)糾正，并不具有進一步的訴權。那么，企業(yè)是否糾正便難以保證了，也就是說，企業(yè)并無需承擔任何責任。[3]

對于第二個問題，我們采語義解釋的方法可以得出這個結論：僅有職工代表才有提出協(xié)商要約的權利。這是由于《工資集體協(xié)商試行辦法》第17條、《集體合同規(guī)定》第32條使用的是“職工和企業(yè)任何一方”、“另一方”的表述。在勞動法律法規(guī)中，幾乎所有規(guī)定集體協(xié)商權的條文都使用這種表述，例如《勞動合同法》第51條、《勞動法》第33條、《工資集體協(xié)商試行辦法》第3條第1款，“一方”指稱的是一個企業(yè)的職工集體，而“另一方”指的是企業(yè)。企業(yè)的機關分工明確，行動起來較為方便，但職工集體卻無法自行行動，因為集體是一個制度范疇，它必須通過代表來做意思表示。所以，勞動法規(guī)定，可以向企業(yè)做集體協(xié)商要約的只能是工會或經半數以上職工選出來的代表。這樣一來，要約主體的程序合法性要件將零散勞動者的集體協(xié)商請求屏蔽了。[4]董保華指出， 中國勞動法明確把集體合同界定為規(guī)范性合同，集體合同的當事人只能是企業(yè)工會與企業(yè)，而個體勞動者只能被視為集體合同的關系人。[5]

二、集體協(xié)商的開展

開展集體協(xié)商必然以許多具體規(guī)則為依據，這些規(guī)則包括協(xié)商代表的產生與保護、協(xié)商的中止、各種為確保公平協(xié)商的規(guī)則、集體合同的簽訂等。

關于協(xié)商代表的產生。依據《集體合同規(guī)定》與《工資集體協(xié)商試行辦法》的規(guī)定，用人單位的協(xié)商代表由用人單位的法定代表人以及其法定代表人指定的其他人來擔任，而勞動者的協(xié)商代表則由企業(yè)的工會成員來擔任，在未建工會的企業(yè)，則由過半數的職工推舉出來的職工擔任。雙方代表人數對等，至少3人以上，并且其中一人是首席代表，由工會主席與法定代表人擔任雙方的首席代表。另外，勞資雙方還可以通過書面委托其他專業(yè)人士作為協(xié)商代表，不過，所委托人員不能超過代表人數的三分之一。雙方的協(xié)商代表有履行職責的期限，不能相互兼任。

關于職工協(xié)商代表的保護。這個規(guī)則的主旨是防止用人單位利用管理權來影響協(xié)商的進行或者對職工代表進行打擊報復。職工代表參加集體協(xié)商被視為提供正常勞動，企業(yè)不能在此期間調整職工代表的崗位，不能對職工協(xié)商代表有任何歧視性行為，不能違法解除或變更企業(yè)與該職工協(xié)商代表的勞動合同。如果職工協(xié)商代表的勞動合同在參加集體協(xié)商的過程中期限屆滿，該期限視為直至該代表履行協(xié)商職責完成之時方為屆滿。如果企業(yè)違反前述規(guī)定，職工代表有權向當地勞動爭議仲裁委員會提出仲裁申請。

關于協(xié)商的中止。由于用人單位可能通過協(xié)商中止來變相拒絕集體協(xié)商，關于協(xié)商中止的規(guī)定也頗為重要。協(xié)商代表空缺時，協(xié)商就得中止，為了重開協(xié)商，新代表的產生被限定在空缺之日起15日內。由于雙方經過協(xié)商之后可能并不能達成讓雙方都滿意的一致意見即協(xié)商失敗、未能形成集體合同，也可能出現意外情況，這就需要暫停協(xié)商。中止協(xié)商之后，如果未能重開協(xié)商之門，無異于拒絕協(xié)商，這就需要在中止協(xié)商之時預先協(xié)商好重開協(xié)商的時間、地點和內容。

各種為確保公平協(xié)商的規(guī)則，主要包括平等協(xié)商規(guī)則、信息披露義務、和平協(xié)商義務、誠信協(xié)商義務。其一，雙方的協(xié)商代表對相關協(xié)商議題都有建議權、陳述權以及否決權，而且這些權利都是平等的。雙方的首席協(xié)商代表輪換作為協(xié)商會議的執(zhí)行主席。其次，雙方協(xié)商代表應當依照對方提出的要求，在開始協(xié)商的5天之前提供有關集體協(xié)商的真實情況與資料，但是，協(xié)商代表負有保守用人單位的商業(yè)秘密之義務。所謂“真實情況與資料”指的是那些決定工資、工時的指標。例如，職工工資的總額、職工的平均工資、企業(yè)工資利稅率、國有資產保值增值率、企業(yè)凈產值勞動生產率、企業(yè)實現利稅、企業(yè)資本收益率。再次，任何一方都有義務維護正常的生產秩序、工作秩序，不能有過激行為。這就是和平協(xié)商義務。過激行為會是勞動者的罷工、停工，或者是用人單位的閉廠。最后，雙方應當誠信協(xié)商，相互尊重、公平合作、兼顧雙方的合法權益，不能采取威脅、收買、欺騙等行為。

關于集體合同的簽訂，勞動法確立了一個由集體勞動者前置審查的規(guī)則。即雙方協(xié)商確定下來的方案形成集體合同草案，然后該草案被交與有2/3的職工代表或職工出席的職工代表大會或全體職工討論審議，唯有半數以上的職工代表或職工投贊成票該草案才能得以通過。最后，再交由協(xié)商雙方的首席代表簽字以形成正式的集體合同文本。

三、集體合同的審查

集體合同為個體勞動者與用人單位之間簽訂的勞動合同提供基準，相當于可以重復適用的規(guī)范性文件，所以，《勞動法》第34條做了明確規(guī)定，企業(yè)與職工各自的協(xié)商代表簽訂了集體合同之后，應當將集體合同的文本報送于勞動行政部門；該部門在接到該文本后的15天內未提出異議的，集體合同便生效。然而，依照《集體合同規(guī)定》與《工資集體協(xié)商試行辦法》的規(guī)定，集體合同自雙方首席代表簽署后的10天之內，企業(yè)應當把集體合同的正式文本向當地勞動行政部門報送，由后者進行登記、審查。后者審查后，有或無修改意見都做出《審查意見書》。對于后者的修改意見，雙方協(xié)商代表應及時展開協(xié)商，重新將新文本報送至后者；而后者無異議時，集體合同即行生效。

值得注意的是，《集體合同規(guī)定》第44條規(guī)定，勞動行政部門對集體合同作合法性審查，審查下列事項是否違反法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定：其一，集體協(xié)商雙方的主體資格；其二，集體協(xié)商的程序；其三，集體合同或專項集體合同的內容。這個規(guī)定界定了勞動行政部門對集體合同的審查行為的性質，即合法性審查。這項審查要求從集體協(xié)商的主體資格、協(xié)商程序以及集體合同的內容這三方面來展開。在該條的第3項，現行的《集體合同規(guī)定》（2004年）對1994年的《集體合同規(guī)定》做了改動。后者使用的表述是“集體合同中的各項具體勞動標準是否符合法律、法規(guī)規(guī)定的最低標準”，而前者使用的是“集體合同或專項集體合同內容是否與國家規(guī)定相抵觸”，兩者在本質上的區(qū)別是審查的依據有所不同，后者是“法律、法規(guī)”，前者是“國家規(guī)定”。按照《立法法》的規(guī)定，“法律、法規(guī)”包含了有立法權部門頒布的所有的規(guī)范性文件，有全人大、全人大常委會制定的法律，有國務院頒布的行政法規(guī)，有國務院各部委頒布的部門規(guī)章，還有地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章。而國家規(guī)定的范圍則小得多，它既不包括國家發(fā)布的那些“支持”、“鼓勵”的具有抽象性的國家政策，也不包括部門規(guī)章、地方性法規(guī)以及地方政府規(guī)章，也就是說，國家規(guī)定僅指法律和行政法規(guī)。[6]例如，《刑法》第96條就對“國家規(guī)定”做了界定，即全人大以及全人大常務委員會制定和頒布的各項法律和決定，國務院制定和頒布的各項行政法規(guī)、為落實法律法規(guī)而頒布的各項行政措施、發(fā)布的各項決定和命令。

2004年的《集體合同規(guī)定》的這個細微改動足以表明，縣級以上的勞動行政部門在審查集體合同是否符合勞動基準法時，依據的是全人大及其常委會或國務院制定的規(guī)定，而不是部門規(guī)章、地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章。這似乎意味著國家對地方政府出于某種偏好而放寬勞動基準的擔憂。不過，讓人不解的是，在2007年制定的《勞動合同法》（第55條）中，卻明確做了這樣的規(guī)定，集體合同所約定的勞動報酬和勞動條件不能低于當地政府規(guī)定的勞動基準；企業(yè)與職工訂立的勞動合同所約定的勞動報酬和勞動條件不能低于集體合同約定的標準”。這個規(guī)定又將集體合同內容合法性的判斷標準交給地方政府來制定。

四、集體合同的履行

集體合同經過勞動行政部門審查之后便發(fā)生效力，便成為勞動合同的依據，因而《勞動法》第35條規(guī)定，已經生效的集體合同對企業(yè)和企業(yè)的全體職工都適用。每個職工與企業(yè)簽訂的勞動合同所約定的勞動條件和勞動報酬都不能低于集體合同的約定。的確，契約必須嚴守，但問題的關鍵在于如何保證集體合同得到履行。

按照《勞動法》的規(guī)定，如果企業(yè)未遵守集體合同，從而損害了職工的勞動權益，企業(yè)工會有權追究用人單位的法律責任。企業(yè)工會與企業(yè)協(xié)商后仍未能解決的糾紛，企業(yè)工會有權提起仲裁申請，勞動爭議仲裁委員會不予受理或者企業(yè)工會對仲裁裁決不服的，企業(yè)工會有權向法院提起訴訟。這個規(guī)定仍然是遵循了團體主義法理，將因履行集體合同產生的糾紛的訴權局限于集體合同的當事人—企業(yè)工會與企業(yè)。這樣一來，個體勞動者便不能因為自己的勞動合同所約定的勞動條件或勞動報酬低于集體合同的相同約定而要求用人單位承擔法律責任。

另外，值得指出一個與此相關的問題?！秳趧臃ā返?4條第1款以及《集體合同規(guī)定》第49條、第50條、第52條、第53條對集體協(xié)商過程中發(fā)生的爭議作了不同的處理，將這類糾紛限定為不可訴，這類糾紛只能通過行政手段來解決。也就是說，雙方協(xié)商代表只能請求當地勞動行政部門介入，也就是，向該部門提出書面的協(xié)調處理申請（勞動行政部門也可以主動介入），后者組織勞動關系三方協(xié)商會議以協(xié)調處理該爭議，30天內結束協(xié)調處理工作，并制作《協(xié)調處理協(xié)議書》。

可見，在我國勞動法中，集體合同爭議被區(qū)分為三種：在集體協(xié)商開啟之前，拒絕協(xié)商引發(fā)的爭議；在集體協(xié)商過程中雙方發(fā)生的爭議；在集體合同的履行中發(fā)生的爭議。前兩種爭議是利益爭議，第三種爭議是權利爭議。利益爭議不具有可訴性，只能以行政手段來解決，權利爭議才具有可訴性。但是，這三種爭議的解決方式都不相同，第一種爭議由工會向企業(yè)提出糾正的要求，第二種爭議由勞動行政部門會同工會、企業(yè)家協(xié)會組成勞動關系三方協(xié)調會議來加以協(xié)調處理，第三種爭議則由工會先申請勞動仲裁，再起訴。相比之下，第一種爭議的解決方式實屬“軟法”，第二種爭議的解決方式也無強制力，第三種爭議的解決方式最為有力。其實，依靠行政手段來解決前兩種集體合同爭議的立法，正好與《集體合同規(guī)定》第7條的規(guī)定形成呼應，即地方勞動行政部門對用人單位與勞動者的集體協(xié)商活動、集體合同的訂立以及集體合同的履行各個環(huán)節(jié)加以監(jiān)督。

五、特殊規(guī)則：行業(yè)性、區(qū)域性集體協(xié)商

2008年《勞動合同法》第53條做出規(guī)定，縣級以下的行政區(qū)域內，建筑業(yè)、采礦業(yè)、餐飲服務業(yè)等行業(yè)可以由行業(yè)工會指派的協(xié)商代表與該行業(yè)的企業(yè)家協(xié)會指派的代表協(xié)商一致后訂立行業(yè)性集體合同，或者訂立區(qū)域性集體合同。這個條文為訂立行業(yè)性或區(qū)域性集體合同奠定了基本框架。

行業(yè)性集體合同或區(qū)域性集體合同是對企業(yè)集體合同（即一般意義上的集體合同）的擴展，是企業(yè)集體協(xié)商規(guī)則的擴用。行業(yè)性工資集體協(xié)商是在相同行業(yè)的企業(yè)較為集中的區(qū)域里，由行業(yè)工會來組織職工代表與企業(yè)代表，針對本行業(yè)內的職工勞動報酬、勞動定額標準、最低工資標準等事項開展平等集體協(xié)商，以簽訂適用于本行業(yè)的工資集體合同的行為?？梢?，行業(yè)性集體合同與區(qū)域性集體合同的特征之外在于協(xié)商主體不同，即行業(yè)性集體合同是行業(yè)工會與該行業(yè)的企業(yè)家協(xié)會簽訂的、區(qū)域性集體合同是地方工會與企業(yè)家協(xié)會簽訂的。行業(yè)性集體合同與區(qū)域性集體合同的相同之處是都具有一個區(qū)域性要求，即縣級以下區(qū)域。例如，國家協(xié)調勞動關系三方會議就做了這樣的要求：在縣級以下的行政區(qū)域內，民營中小企業(yè)、勞動密集型企業(yè)較為集中的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、社區(qū)和工業(yè)園區(qū)，以區(qū)域性集體協(xié)商為主。在相同行業(yè)的企業(yè)較為集中的縣級以下的行政區(qū)域內，主要以行業(yè)性集體協(xié)商為主?！?/p>

六、集體協(xié)商的關節(jié)點

集體協(xié)商的目的在于簽訂集體合同，而集體合同的意義在于為勞動合同提供基準，避免單個勞動者由于處于劣勢而受用人單位不公正對待。這是集體協(xié)商制度最為直接的存在意義。從這個意義上講，集體協(xié)商的直接受益者應當是勞動者而不是用人單位，最希望進行集體協(xié)商的自然也是勞動者。[7]集體協(xié)商是一種制定規(guī)則的機制，[8] 而不是執(zhí)行規(guī)則的機制，如果用人單位不愿意進行協(xié)商，憑借其自身在勞資關系中所占據的優(yōu)勢地位，協(xié)商便難以進行下去，規(guī)則也就難以制定出來。這樣一來，關于集體協(xié)商的立法設計就應當把重心放在如何確保用人單位開展協(xié)商以及在協(xié)商過程中做到平等協(xié)商、誠信協(xié)商。從我國集體協(xié)商制度的具體規(guī)則來看，該制度的關節(jié)點及其可操作性狀況主要如下：

首先，進行集體協(xié)商就是為了以團體補強個體，集體協(xié)商規(guī)則就應當采用團體主義法理。這種法理主要體現在產生職工協(xié)商代表的規(guī)則、集體合同草案在雙方協(xié)商代表簽署之前由職工代表大會或全體職工大會過半數通過的前置程序，以及提出協(xié)商要約或者請求處理集體合同爭議只能由工會或職工代表來進行這三個方面。因為團體是一個制度范疇，團體只能由它的代表來做意思表示，而代表的產生是需要通過選舉程序來獲得合法性的。這點較為合理，頗具可操作性。

其次，為了有職工敢于擔任協(xié)商代表，應當盡可能避免出現“槍打出頭鳥”的情形，這就要求對擔任協(xié)商代表的職工設定保護措施。總體來看，在我國勞動法中，這些保護措施的適用僅僅局限在集體協(xié)商的開展期間，在此期間，用人單位對擔任協(xié)商代表的職工不能違法辭退、調整崗位；職工協(xié)商代表參加集體協(xié)商視為其已經完成了正常工作；如果協(xié)商代表的勞動合同到期則順延至集體協(xié)商結束。集體合同簽訂之后，如果用人單位對曾擔任協(xié)商代表的職工打擊報復呢？從現行法律的規(guī)定來看，只能通過工會向用人單位“抗議”（即“提出意見”）或者由勞動者向勞動仲裁委員會提出勞動爭議仲裁申請。在這個問題上，本來1994年的《集體合同規(guī)定》除了規(guī)定前述保護措施之外，還賦予了職工代表5年的保護期，即用人單位5年內不能解除擔任過集體協(xié)商代表的職工的勞動合同，但2004年的《集體合同規(guī)定》偏偏把這個規(guī)定刪掉了。這樣的規(guī)定未能對職工協(xié)商代表給予有效地保護，極為打擊勞動者參與集體協(xié)商的積極性，必然對勞動者的集體行動力帶來損害。

再次，為了確保用人單位進行集體協(xié)商，我國法設置了兩個規(guī)則，即強制承諾與限制中止協(xié)商。前者是，企業(yè)對于職工代表或工會提出的協(xié)商要約，必須做出協(xié)商承諾；后者是，在協(xié)商開始后，由于協(xié)商代表的空缺、雙方協(xié)商不成或出現事先難以預料的意外情形，雙方可以商定中止協(xié)商，不過，應當同時約定重開協(xié)商的時間。然而，這些規(guī)則仍然不能完全杜絕用人單位拒絕協(xié)商。例如，《集體合同規(guī)定》第32條規(guī)定的“無正當理由不得拒絕進行集體協(xié)商”，用人單位可能會隨意提出一個“正當理由”便能達到拒絕協(xié)商的目的，而由于這種情形不具可訴性，只能由工會提請用人單位予以糾正。這樣一來，工會或者職工協(xié)商代表根本沒辦法對用人單位施加壓力，也就欠缺議價能力，因而不具可操作性。另外，有學者也認為，將“事先未能預料的情形”規(guī)定為導致協(xié)商中止的事由較為模糊而欠缺可操作性。

第四，為了確保平等協(xié)商，我國法賦予協(xié)商雙方享有平等的建議權、否決權和陳述權，同時給雙方課加信息披露義務。這些信息是商定集體合同條款所必須的信息如工資成本、盈虧狀況都掌握在企業(yè)管理者手里。這樣一來，企業(yè)的信息披露義務就比較重。正如前文所論及，集體協(xié)商的直接受益者是職工，用人單位披露出信息讓勞動者提出更高的加薪要求，在集體合同中課加給自己更多的義務或增加自己更重的負擔，這多少有點割肉的感覺。那么，讓用人單位提供高質量的信息便有點困難。然而，工會或職工代表掌握不了這些信息就很難進行有效的協(xié)商，自己的議價能力便打折扣。

第五，為了確保和平協(xié)商、誠信協(xié)商，我國法課加給協(xié)商雙方不能采取過激行為、威脅行為、收買行為、欺騙行為的義務，并應當按照互相尊重、誠實信用、兼顧雙方合法權益等原則來進行集體協(xié)商。這其實就是遵守誠信原則，進行誠信協(xié)商。不誠信協(xié)商往往體現為用人單位利用自己的優(yōu)勢地位以打壓勞方的協(xié)商代表。

最后，如果用人單位不誠信協(xié)商、不平等協(xié)商、拒絕協(xié)商或中止而不恢復協(xié)商，勞動者有什么法律武器足以制約對方呢？在我國法中，在規(guī)則制定過程中（集體協(xié)商）發(fā)生的爭議都不具可訴性，而在規(guī)則實行過程中（履行集體合同）發(fā)生的爭議才具可訴性。那么，對于前述情形，走訴訟這條路是行不通的。能否像歐美國家那樣由工會組織罷工以施壓于用人單位，使之正視工人的訴求，回到談判桌上來？勞動部的《集體合同規(guī)定》已經明確禁止了過激行為，而“過激行為”的外延是應當包含罷工、怠工行為的?？梢姡瑒趧诱咴谶@個問題上無所作為。我國法其實是將這個問題交給地方政府來處理，也就是說，由工會或協(xié)商代表向勞動行政部門提出協(xié)調處理申請，后者會同地方總工會、企業(yè)家協(xié)會組成協(xié)調勞動關系三方會議以進行處理。這同樣也是導致工會或職工協(xié)商代表的議價能力喪失的原因。

這六個方面是我國集體協(xié)商制度的關節(jié)點，是理解這個制度的關鍵。