北京市中倫律師事務(wù)所 周月萍 樊曉麗 葉華軍

1 最高人民法院（2013）民一終字第72號沈陽市于洪區(qū)于洪新城管理委員會與沈陽順豐房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、沈陽市于洪區(qū)人民政府、沈陽市人民政府土地整理合同糾紛二審民事判決書觀點(diǎn)。

引言：

相較于單體PPP項目而言，片區(qū)綜合開發(fā)PPP項目由于投資體量、合作期限、交易結(jié)構(gòu)、回報方式、運(yùn)營要求等方面都更為復(fù)雜、多樣化，體現(xiàn)出很強(qiáng)的綜合性。無論是對于政府方還是社會資本方，在片區(qū)綜合開發(fā)PPP項目實(shí)操層面，除了應(yīng)當(dāng)關(guān)注PPP項目的常規(guī)風(fēng)險外，更應(yīng)當(dāng)深入了解片區(qū)綜合開發(fā)PPP項目的特有風(fēng)險。特別是在當(dāng)下，國家部委頻出規(guī)范和調(diào)整PPP模式的新政且國家層面尚未正式頒布PPP的專門法律，政府方或社會資本方在項目實(shí)際操作過程中，難免會因?qū)ζ瑓^(qū)綜合開發(fā)PPP項目的特有風(fēng)險關(guān)注不足，低估項目執(zhí)行層面的風(fēng)險，導(dǎo)致項目出現(xiàn)困境。本文筆者擬對片區(qū)綜合開發(fā)PPP項目在實(shí)踐中的常見困境進(jìn)行分析，并嘗試提出困境破解路徑，以期對讀者有所裨益。

因項目本身不合規(guī)或因政策法規(guī)變化導(dǎo)致項目不合規(guī)而引發(fā)的困境及其破解對策

（一）因約定“溢價分成”導(dǎo)致的困境

1、困境緣由

政策漸趨收緊，土地出讓金“溢價分成”約定違反土地出讓金“收支兩條線”的管理政策。

在過去的土地一級開發(fā)項目實(shí)踐中，企業(yè)參與土地一級開發(fā)并按一定比例享有出讓土地收益分成，是一種較為常見的做法。例如，某地片區(qū)綜合開發(fā)項目中，政府和社會資本在協(xié)議中約定：“政府方以合作區(qū)域內(nèi)全部劃撥土地和可出讓建設(shè)用地所獲得的收入，優(yōu)先支付社會資本投資開發(fā)成本……合作區(qū)域內(nèi)全部劃撥土地和可出讓建設(shè)用地所獲得收入，扣除約定應(yīng)予扣除的部分，給予社會資本作為投資收益”，上述約定實(shí)際上就是一種土地溢價分成模式。

但該種模式在國家層面缺乏明確的法規(guī)政策支持，從過去各地的具體規(guī)定來看，不同區(qū)域的地方政府基于不同時期的土地管理政策對于該模式所持的態(tài)度有所不同，如海南省與四川省。另外，根據(jù)《國務(wù)院辦公廳關(guān)于規(guī)范國有土地使用權(quán)出讓收支管理的通知》（國辦發(fā)〔2006〕100號）等規(guī)定，從2007年1月1日起，土地出讓收支全額納入地方基金預(yù)算管理。收入全部繳入地方國庫，支出一律通過地方基金預(yù)算從土地出讓收入中予以安排，實(shí)行徹底的“收支兩條線”。在地方國庫中設(shè)立專賬，專門核算土地出讓收入和支出情況。故，土地溢價分成模式約定政府方將收到的土地出讓金扣除土地開發(fā)成本后全額或部分直接支付給土地一級開發(fā)企業(yè)的操作，與土地出讓金“收支兩條線”的管理政策不符。并且財政部等四部委聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范土地儲備和資金管理等相關(guān)問題的通知》(財綜[2016]4號)明確規(guī)定土地一級開發(fā)項目的承接主體或供應(yīng)商的報酬“不得與土地使用權(quán)出讓收入掛鉤”，土地溢價分成模式還涉嫌將項目的未來收益與土地出讓收入掛鉤的違規(guī)風(fēng)險。但結(jié)合既有司法實(shí)踐案例來看，如此約定并不必然導(dǎo)致土地溢價分成協(xié)議的無效 。

2、破解對策

鑒于此，建議嚴(yán)格遵循“收支兩條線” 的管理規(guī)定，對土地出讓金收入按照規(guī)定進(jìn)行列支；PPP項目項下社會資本僅能基于績效評價獲得相應(yīng)的服務(wù)費(fèi)，雙方也應(yīng)基于這一原則確定政府方應(yīng)支付的相應(yīng)對價，且政府方的支出責(zé)任應(yīng)依法納入預(yù)算。

（二）約定“土地資源補(bǔ)償”導(dǎo)致的困境

1、困境緣由

土地資源補(bǔ)償約定存在土地資源無法落實(shí)的操作障礙以及違反土地管理的合規(guī)性風(fēng)險。

筆者所在團(tuán)隊在為某片區(qū)綜合開發(fā)PPP項目提供咨詢服務(wù)時，發(fā)現(xiàn)一些地方政府為減輕財政支付壓力，往往要求以優(yōu)先或低價拿地（通常是經(jīng)營性用地）等方式作為社會資本投資PPP項目的資源補(bǔ)償。但根據(jù)現(xiàn)行土地流轉(zhuǎn)的相關(guān)規(guī)定，經(jīng)營性土地資源直接補(bǔ)償給一級土地開發(fā)企業(yè)的模式涉嫌違反“招拍掛”制度，并且國土主管部門亦不能僅依據(jù)協(xié)議約定而直接供給土地使用權(quán)。因此，該模式存在土地資源無法落實(shí)的操作障礙以及違反土地管理的合規(guī)性風(fēng)險。同時，對社會資本而言，由于其很難對該種土地獲取方式進(jìn)行有效控制，常會受到各方面因素的影響，不確定性較大。因此，最終導(dǎo)致社會資本方承擔(dān)較大的資金成本和壓力，極易導(dǎo)致項目陷入困境。

2、破解對策

針對片區(qū)綜合開發(fā)項目中約定土地資源補(bǔ)償存在的不確定性和合規(guī)性風(fēng)險，建議在符合條件的情形下強(qiáng)化土地使用權(quán)出讓程序與PPP社會資本招選程序銜接；如土地資源補(bǔ)償因故無法落實(shí)的，應(yīng)當(dāng)由政府方提供同等價值的資源或者相應(yīng)調(diào)整為政府方支出責(zé)任。

（三）片區(qū)綜合開發(fā)項目中約定以合作區(qū)域新增財政收入作為政府付費(fèi)資金來源導(dǎo)致的困境

1、困境緣由

以合作區(qū)域新增財政收入作為政府付費(fèi)資金來源的，因其實(shí)現(xiàn)路徑不確定而存在增加政府負(fù)債風(fēng)險。

實(shí)踐操作中，為確定政府付費(fèi)或提供可行性缺口補(bǔ)助的資金來源，雙方約定以合作區(qū)域內(nèi)新增的財政收入（包括但不限于一般公共預(yù)算和政府性基金預(yù)算）作為政府方安排財政支出責(zé)任的前提。但根據(jù)我國的《預(yù)算法》與財政收支管理的相關(guān)規(guī)定，政府的財政收入與支出應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守財政預(yù)算管理制度，遵循“收支兩條線”的管理原則。對于合作區(qū)域內(nèi)因綜合開發(fā)所產(chǎn)生的財政收入增量部分作為付費(fèi)資金來源的做法，尚欠缺成熟到位的法律法規(guī)支撐，在具體實(shí)現(xiàn)方式和路徑上不排除后續(xù)會產(chǎn)生爭議。此外，由于片區(qū)綜合開發(fā)PPP項目本身動輒百億元的體量，采取該種財政收入增量分享的模式，如項目投資時序無法有效控制將導(dǎo)致前期資金投入和區(qū)域內(nèi)新增財政收入不匹配，造成合作期限內(nèi)無法連續(xù)和平滑財政支出。并且，一旦該區(qū)域的經(jīng)濟(jì)增量未能達(dá)到預(yù)期目標(biāo)，無論是政府還是社會資本都將會承擔(dān)較大的債務(wù)風(fēng)險，極易導(dǎo)致項目陷入困境。

2、破解對策

針對片區(qū)綜合開發(fā)項目中約定以合作區(qū)域新增財政收入作為政府付費(fèi)資金來源的不確定性風(fēng)險，建議如下：首先應(yīng)合理安排項目投資時序，實(shí)現(xiàn)合作期內(nèi)財政支付責(zé)任的連續(xù)和平滑支出；其次，嚴(yán)格遵循財政預(yù)算收支管理規(guī)定，將政府方支付責(zé)任依法納入預(yù)算管理；最后，應(yīng)不斷擴(kuò)展片區(qū)綜合開發(fā)項目項下的經(jīng)營性子項目，盡可能減少對地方財政支付的依賴。

因政府方或社會資本方對合同的履行不力導(dǎo)致的困境及其破解對策

（一）社會資本方未能及時完成項目融資交割導(dǎo)致項目資金斷鏈甚至合作終止的困境

1、困境緣由

社會資本方融資不到位。

隨著財政部《關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺項目庫管理的通知》（財辦金〔2017〕92號，以下簡稱“92號文”）對政府舉債行為的規(guī)范，以及一系列針對私募基金、央企對PPP投資限制和規(guī)范文件的出臺，PPP項目融資難度進(jìn)一步加大。而片區(qū)綜合開發(fā)PPP項目總投資規(guī)模少則30-40億元，多則數(shù)百億元，融資規(guī)模較大，對低成本融資有明確的需求。但正如上文所述，片區(qū)綜合開發(fā)PPP項目的回報機(jī)制受到政策不確定性影響較大，項目收益穩(wěn)定性相對不足，可能影響項目融資方對于投資項目的信心，也可能會降低PPP資產(chǎn)證券化類產(chǎn)品的評級，降低項目公司進(jìn)一步融資的能力。另外，從現(xiàn)有的實(shí)踐情況來看，此類PPP項目的回報主要通過片區(qū)綜合開發(fā)后的區(qū)域價值提升以政府付費(fèi)的方式實(shí)現(xiàn)，而根據(jù)未來的政策趨勢，片區(qū)綜合開發(fā)項目的諸多做法可能會被進(jìn)一步規(guī)范，這些不確定性都會進(jìn)一步加大片區(qū)綜合開發(fā)PPP項目的融資難度。

2、破解對策

鑒于此，為防控融資風(fēng)險，建議如下：

第一，關(guān)注《PPP項目合同》中關(guān)于“融資交割”條件的設(shè)置，確保融資交割可執(zhí)行、可落地；

第二，對項目進(jìn)行全面的風(fēng)險評估分析論證，重點(diǎn)關(guān)注該項目未來是否有穩(wěn)定可靠的收入來源并且足夠覆蓋未來還款本息，以取得足夠的授信規(guī)模與項目投資開發(fā)時序相匹配；

第三，在操作片區(qū)綜合開發(fā)PPP項目時，應(yīng)當(dāng)靈活運(yùn)用多種融資手段和融資工具，有效降低融資成本。

（二）政府財政支付能力有限導(dǎo)致項目付費(fèi)出現(xiàn)困境

1、困境緣由

政府財政支付能力不足導(dǎo)致到期無法按約付費(fèi)。

除政府自身的財力因素外，對于通過以片區(qū)綜合開發(fā)項目自身收益實(shí)現(xiàn)區(qū)域內(nèi)收支平衡的PPP項目，在項目產(chǎn)出的數(shù)額與時序無法達(dá)到預(yù)期目標(biāo)時，政府付費(fèi)的違約風(fēng)險可能會加大。

2、破解對策

對于因政府財政支付能力不足導(dǎo)致政府付費(fèi)風(fēng)險的，除拓展項目本身經(jīng)營性空間獲取使用者付費(fèi)外，還應(yīng)注意以下事項：

首先，社會資本方應(yīng)當(dāng)積極收集政府財政支付能力相關(guān)數(shù)據(jù)，對政府方的支付能力形成合理預(yù)判；其次，社會資本方應(yīng)督促政府方及時將片區(qū)綜合開發(fā)PPP項目的政府付費(fèi)納入財政預(yù)算和中長期財政規(guī)劃，并提供相應(yīng)的支持性文件；最后，在達(dá)到合同約定付款節(jié)點(diǎn)時，社會資本方應(yīng)當(dāng)督促政府及時履約支付，如政府方確實(shí)無能力支付的，社會資本方應(yīng)積極與政府方協(xié)商可行的解決方式，必要時可依據(jù)約定啟動提前終止機(jī)制，以降低投資風(fēng)險。

（三）社會資本方履約能力不足導(dǎo)致項目產(chǎn)出不達(dá)標(biāo)的困境

1、困境緣由

社會資本方未能按照績效標(biāo)準(zhǔn)履行合同義務(wù)。

在片區(qū)綜合開發(fā)PPP項目中，因社會資本方未能按照合同約定的建設(shè)、運(yùn)營標(biāo)準(zhǔn)履行相關(guān)義務(wù)，也是導(dǎo)致項目陷入困境的常見情形之一。

2、破解對策

為規(guī)避或解決此類風(fēng)險，筆者建議應(yīng)當(dāng)考慮從多個方面提前進(jìn)行有效的合同安排。第一，充分發(fā)揮采購程序的競爭機(jī)制，完善社會資本遴選機(jī)制確定適格的投資人；第二，政府方應(yīng)當(dāng)建立完善、合理的績效考核制度，并按照績效標(biāo)準(zhǔn)對社會資本方開展績效考核；第三，政府方可依約定要求社會資本方限期整改完善，并事先設(shè)定必要的履約保函督促社會資本方履約；第四，限期未能完成整改完善的，政府方可考慮接管或介入項目，必要時可考慮提前終止項目合作。

交易結(jié)構(gòu)設(shè)計存在重大瑕疵而引發(fā)的困境及其破解對策

（一）項目合作范圍不確定導(dǎo)致項目核心邊界條件不清、項目產(chǎn)出不明的困境

1、困境緣由

項目合作范圍不確定，導(dǎo)致項目核心邊界條件不清、項目產(chǎn)出不明。

PPP項目的合作范圍一般包括就某合作區(qū)域內(nèi)承擔(dān)設(shè)計、投融資、建設(shè)、運(yùn)營、維護(hù)及移交中的一項或者多項。但對于片區(qū)綜合開發(fā)PPP項目而言，該類PPP項目的合作范圍除包括前述通常PPP項目的合作范圍之外，還應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)關(guān)注“規(guī)劃咨詢服務(wù)”、“產(chǎn)業(yè)導(dǎo)入及產(chǎn)業(yè)發(fā)展服務(wù)”和“土地整理服務(wù)”等特有合作內(nèi)容。

而實(shí)踐操作中，部分片區(qū)綜合開發(fā)PPP項目卻缺失該類型項目的特有合作內(nèi)容，將不相干的項目盲目捆綁打包。另外，有部分片區(qū)綜合開發(fā)PPP項目雖然項目合作范圍齊全，但受限于項目可研等前期工作論證深度不夠?qū)е伦禹椖繑?shù)量、規(guī)模等不明確，由此導(dǎo)致項目核心邊界條件不清、項目產(chǎn)出不明，后續(xù)項目執(zhí)行階段中極易引發(fā)爭議進(jìn)而陷入項目執(zhí)行困境。

2、破解對策

針對片區(qū)綜合開發(fā)PPP項目合作范圍不確定的風(fēng)險，建議：

第一，深化該類項目可研等前期工作深度，并落實(shí)可研作為編制和確定PPP項目實(shí)施方案的前置條件。同時，編制可研等前期工作文件過程中，應(yīng)當(dāng)突出片區(qū)綜合開發(fā)項目的產(chǎn)城融合屬性；

第二，在項目采購方式確定上，應(yīng)當(dāng)充分考慮片區(qū)綜合開發(fā)PPP項目子項目多、投資規(guī)模大、邊界條件難確定的特點(diǎn)，可優(yōu)先選擇競爭性磋商的采購方式或者兩階段招標(biāo)方式，并且優(yōu)先考慮分期、分步進(jìn)行投資開發(fā)建設(shè)方式；

第三，項目采購和執(zhí)行過程中，政府方與社會資本方應(yīng)當(dāng)進(jìn)行充分溝通，并建立協(xié)商機(jī)制，不斷修正前期準(zhǔn)備工作不到位導(dǎo)致的實(shí)施難題。

（二）因績效機(jī)制缺失導(dǎo)致的項目困境

1、困境緣由

以約定合理收益率之名行固定回報之實(shí)，未建立按效付費(fèi)機(jī)制。

片區(qū)綜合開發(fā)PPP項目實(shí)踐中，多采用“成本報銷+合理收益”的計費(fèi)方式，即根據(jù)項目合作內(nèi)容，就社會資本或PPP項目公司所承擔(dān)的工作事項，設(shè)置一定的程序認(rèn)定該工作事項的投資建設(shè)成本，并加成一定比例或金額作為計算政府方應(yīng)付的服務(wù)費(fèi)或可行性缺口補(bǔ)助的計費(fèi)基礎(chǔ)。

在上述計費(fèi)方式下，對政府方可能存在投資開發(fā)成本不可控的風(fēng)險，甚至出現(xiàn)政府付費(fèi)義務(wù)超出政府財政可承受能力的結(jié)果，最終會導(dǎo)致項目公司不能足額、及時獲得付費(fèi)。

2、破解對策

對于以約定合理收益率之名行固定回報之實(shí)問題，建議：

第一，合理控制投資建設(shè)成本，防止因成本超支造成超過政府方承受能力；

第二，需要在合作期內(nèi)使政府方的支出責(zé)任連續(xù)、平滑。同時，可以考慮采用“兩階段招選”方式明確項目邊界條件，降低各方履約的過程和決策風(fēng)險；

第三，“成本報銷+合理收益”的計費(fèi)方式應(yīng)與績效考核機(jī)制掛鉤，避免陷入固化政府支出責(zé)任的違規(guī)風(fēng)險。

充分發(fā)揮項目再談判與仲裁裁決機(jī)制在片區(qū)綜合開發(fā)PPP項目困境破解中的積極作用

（一）積極開啟項目再談判，重構(gòu)合理的交易邊界條件

再談判主要是指在PPP合同簽訂后，由于原合同設(shè)計存在漏洞或突發(fā)事件造成重大影響等原因，合同雙方在覆蓋范圍、服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、利益分配、投資責(zé)任等方面上產(chǎn)生分歧而進(jìn)行的再次談判。

對于片區(qū)綜合開發(fā)PPP項目來說，發(fā)生上述困境時，政府方與社會資本方應(yīng)當(dāng)積極開展再談判機(jī)制，從源頭上梳理分析產(chǎn)生困境的難點(diǎn)，重構(gòu)雙方合理的交易邊界條件，促使項目平穩(wěn)實(shí)施，滿足持續(xù)提供公共產(chǎn)品或服務(wù)的基本需求。

（二）積極采用仲裁方式解決片區(qū)綜合開發(fā)PPP項目爭議

仲裁較之協(xié)調(diào)、調(diào)解、復(fù)議和訴訟等PPP糾紛解決方式，具有自身的獨(dú)特優(yōu)勢：

首先，仲裁方式能夠較好地保證PPP糾紛解決對專業(yè)性、公正性、保密和高效的要求。PPP糾紛通常專業(yè)性較強(qiáng)且常會包含金融、法律等多個領(lǐng)域的復(fù)雜關(guān)系，對糾紛解決者的專業(yè)性提出了非常高的要求。法院法官雖然也具有較強(qiáng)的司法專業(yè)性，但對PPP專業(yè)性缺乏足夠多的認(rèn)識，缺少了很多可以變通的空間，自身辦案經(jīng)驗(yàn)限制明顯。而仲裁機(jī)構(gòu)不受地域限制，仲裁機(jī)構(gòu)名冊中有不同領(lǐng)域資深PPP專家，可供當(dāng)事人更大范圍自主性選擇，更好地滿足PPP糾紛多項專業(yè)性的要求。

其次，仲裁方式可以在很大程度上打消社會資本對PPP糾紛解決的顧慮。仲裁的中立性滿足了PPP糾紛解決對公正的追求。當(dāng)一方主體是政府時，在法院解決糾紛過程中相對人一方難免心存顧慮，這勢必會影響糾紛調(diào)處的效率和效果。而仲裁，由于仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁員等都是由雙方自行選擇的，其獨(dú)立性、中立性明顯高于訴訟，因此，相比較訴訟而言，仲裁方式更適合當(dāng)下的PPP爭議解決。

結(jié)語

基于片區(qū)綜合開發(fā)PPP項目的綜合性和復(fù)雜性考慮，政府方和社會資本方應(yīng)當(dāng)盡量合理預(yù)設(shè)項目執(zhí)行中可能面臨的困境情形，并提前在項目方案和協(xié)議文件中留出接口，減少后續(xù)解決困境的執(zhí)行難度。如在項目執(zhí)行過程中一方發(fā)現(xiàn)該類項目存在的困境與執(zhí)行難點(diǎn)，合作各方應(yīng)當(dāng)基于繼續(xù)推行項目的目標(biāo)處理爭議，通過再談判等機(jī)制重構(gòu)合理的邊界條件。必要時，可以考慮提前終止，通過仲裁等爭議解決機(jī)制破解項目困境。(北京市中倫（上海）律師事務(wù)所張留雨律師和實(shí)習(xí)生楊慶鶴對本文亦有貢獻(xiàn))